Ato Administrativo, Consequencialismo e Compliance - Ed. 2019

1. Ato Administrativo

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Hodiernamente, torna-se imperativo verificar o ato administrativo mediante uma construção da manifestação administrativa estatal do procedimento que o conforma sinergicamente com os valores do sistema público instituído. Isto é, das causas, da organização, do desenvolvimento e das consequências de determinada atividade administrativa do Estado voltada à concretização de um estabelecido interesse público.

Como bem lembra Vasco Pereira da Silva, 1 construir uma teoria do ato administrativo adequada às realidades da Administração prestadora e conformadora ou infraestrutural do Estado pós-social não é tarefa fácil, apesar da imperiosa necessidade de sua realização. As razões são variadas, destaca o autor, considerando o fato da noção clássica do ato administrativo ter sido elaborada em função de um modelo de Administração (meramente) agressiva, consequente do Estado liberal não mais existente, bem como dos reflexos negativos decorrentes de sua natureza autoritária, já desatualizada.

No mesmo trilho, como sublinha o autor, uma nova leitura do ato administrativo se evidencia cogente em função da perda do seu papel de protagonista exclusivo nas tarefas que envolvem as relações entre os cidadãos e a Administração, para assumir a necessidade de partilha de seu mister com outras formas de viabilização do ônus público, que se tornam cada vez mais rotineiras (v.g. regulamentos, contratos).

Igualmente, destaca-se a necessidade desse conceito “ser integrado e entendido no quadro mais amplo de figuras como a relação jurídica administrativa ou o procedimento, sob pena de não conseguir explicar a integralidade dos vínculos jurídicos que atualmente se estabelecem entre os indivíduos e as autoridades administrativas”. 2

A perspectiva adotada nessa obra é de que ato administrativo é a atuação jurídica (comissiva ou omissa), unilateral e concreta, exteriorizada pela Administração Pública, ou por aqueles legalmente legitimados para tanto, advinda do seu exercício de função administrativa do Estado. Trata-se de manifestação do maquinário público para que se façam valer, para que se justifiquem, para que se sustentem a escolha e a confiança da sociedade em um regime estabelecido com vistas a melhorar sua vida incessantemente. Nesse cenário, não se pode permitir retrocessos e aberturas para sombras no exercício jurisdicional de controle da atividade administrativa do Estado.

Diante disso, pretende-se apresentar e analisar a estrutura do ato administrativo para utilizá-la como base da compreensão do seu papel no Estado e a necessidade de pleno controle da atividade pública, conforme os itens a seguir.

1.1. Construção teórica do ato administrativo

Em primeiro lugar, por mais lógico que pareça, é de extrema relevância registrar que ato administrativo decorre do exercício da Função Administrativa do Estado. 3 Para João Caupers, “Função Administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direção dos representantes da coletividade, desenvolve as atividades necessárias à satisfação das necessidades coletivas”. 4

Conforme lições de Ramón Parada, 5 da mesma maneira que a Função Legislativa se manifesta e se concretiza na elaboração de normas gerais, bem como a Função Judicial se exterioriza nas suas decisões (sentenças e acórdãos), a Administração formaliza sua função gestora a partir da repercussão direta ou indireta nos interesses, direitos e liberdades dos cidadãos por meio dos atos administrativos. Precisamente, porque é o ato administrativo que concretiza e estabelece o alcance da sua incidência. É iimportante estabelecer tal conceito para se delimitar o objeto e viabilizar o pleno controle judicial da atividade administrativa. 6

O ato administrativo ora tratado deriva de uma atuação da Administração Pública, como expressão administrativa estatal. Para explicar o que vem a ser a atuação da Administração Pública, nesta perspectiva, busca-se arrimo nas lições de Harmut Maurer. 7

Conforme o autor,

(i) da atuação da Administração Pública decorrem dois tipos de ação: jurídico-privada e jurídico-pública;

(ii) desta última, verificam-se dois tipos de atos da Administração: atos jurídicos e atos de fato;

(iii) dos atos jurídicos, têm-se os atos voltados à relação interna e à relação externa da Administração;

(iv) da relação interna e da atuação concreta da Administração, decorre a atuação geral-abstrata da Administração que se desenrola na manifestação administrativa que, por sua vez, forma a instrução administrativa (específica para determinada situação);

(v) da relação externa, tem-se a atuação geral-abstrata da Administração, donde transcorrem os regulamentos jurídicos e estatutos da Administração;

(vi) em paralelo, há a atuação em concreto da Administração, donde emana a atuação bilateral da Administração, mediante contratos administrativos e, na mesma dimensão, os atos unilaterais, expressados pelos atos administrativos e demais declarações de vontade juridicamente relevantes;

(vii) nesse contexto, admite-se como ato administrativo a atuação jurídica (comissiva ou omissiva), unilateral e concreta, exteriorizada pela Administração Pública, ou por aqueles legalmente legitimados para tanto, advinda do seu exercício de Função Administrativa do Estado.

Diogo Freitas do Amaral compreende ato administrativo como “ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. 8

Em caminhos equivalentes, tem-se a lição de Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes, 9 pois exprimem que o ato administrativo é a declaração unilateral de vontade, de juízo, de conhecimento ou de desejo realizada pela Administração no exercício de uma autoridade administrativa diferente da autoridade regulamentadora. A declaração administrativa em que consiste o ato, neste sentido, apresenta-se como um exercício do poder administrativo.

Para os autores, tal conceito de ato administrativo, por um lado, exclui atos que expressam a capacidade e a titularidade de direitos comuns das Administrações, na condição apartada de seu regime jurídico administrativo peculiar. 10 Por outro, esta ideia baseia-se na relevância jurídica dos atos administrativos: como expressão de um poder, ou seja, produzem efeitos jurídicos próprios deste poder. Finalmente, é importante sublinhar, que a natureza do ato administrativo como uma expressão necessária do poder é o que liga o ato à legalidade e o funcionaliza de forma peculiar com o consenso dela.

Segundo os autores, sabe-se que não há poder sem norma prévia que o estabeleça e que todas as atribuições administrativas são avaliadas e especificadas na sua criação, pois não existem atribuições indeterminadas. Como o ato de expressar uma dessas atribuições é previamente especificado pelo ordenamento, pode concluir-se facilmente que não há ato sem norma específica que o autorize e o preveja.

Destarte, o ato administrativo, por diferença substancial com o negócio jurídico privado, é essencialmente típico, desde o ponto de vista legal, nominado, não obediente a nenhum princípio genérico da autonomia da vontade, sem, exclusivamente, a previsão da Lei.

Para Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes, todas essas afirmações não precisam de uma explicação especial; derivam facilmente do quanto se sabe sobre a natureza das atribuições administrativas como uma técnica que expressa o princípio da legalidade da Administração, que é contrário ao princípio da autonomia da vontade, e ao fato de que ato administrativo é o exercício particularizado dessas atribuições legais. 11

Nessa mesma esteira, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho 12 assenta que as posições, com respeito aos atos administrativos, inclusive no que se referem aos atos discricionários, considerando a função, a finalidade pública e os interesses afetados, só podem ter fundamento em normas jurídicas. Assim, enunciam-se os princípios, dando substância aos atos administrativos, no geral, e aos atos discricionários em particular, dessa forma condicionados:

a) toda atividade desenvolvida pela Administração deve encontrar sempre sustentação em normas jurídicas, qualquer que seja a fonte, constitucional, legislativa ou administrativa;

b) as normas jurídicas regem tanto a atividade interna como externa da Administração por serem inerentes ao princípio da juridicidade;

c) na hierarquia normativa, nenhuma norma ou ato emanado de órgão inferior poderá deixar sem efeito o disposto por outra de nível superior diante da unidade dos sistemas e da ordem jurídica;

d) nenhum ato administrativo específico deixará sem efeito o disposto por norma geral, atendendo ao tratamento igualitário que caracteriza toda atividade administrativa;

e) todo ato administrativo específico deve estar de acordo com a norma geral, embora provenha de órgão de hierarquia normativa inferior, inclusive na descentralização;

f) toda norma administrativa, geral ou específica, deve ser produto jurídico de processo racional, resultar de preceitos legais, fatos, condutas e circunstâncias geradoras (o que se sublinha, neste estudo, como uma das perspectivas do nexo causal entre a produção do ato administrativo e o concreto interesse público a ser promovido);

g) o poder de criar ou de aplicar normas pela Administração nada vale se não encontrar sua causa em fatos ou normas que justifiquem a decisão que declara resultar de preceitos legais, fatos, condutas e circunstâncias geradoras (o que se sublinha, neste estudo, como uma das perspectivas do nexo causal entre a produção do ato administrativo e o concreto interesse público a ser promovido);

h) para o Direito Administrativo, todos os atos gerais e específicos devem ter uma causa, razões motivantes, porque seus atos não podem existir sem a devida causa;

i) todos os atos administrativos podem ser controlados jurisdicionalmente, isto porque o Direito é razão e justiça dentro da norma.

Quanto à legalidade administrativa, Oliveira Franco Sobrinho 13 repudia os atos que não executam a lei, aqueles atos discricionários falhos de conteúdo jurídico, carentes de causas ou motivos provados, editados na função, porém fora das regras de adequada conduta legal.

Segundo Carlos Garcia Oviedo, 14 ato administrativo é um produto do Estado de Direito, no sentido geral, e da aplicação da doutrina da divisão dos poderes, no aspecto particular. Ramón Parada leciona que ato administrativo é definido como resolução de um poder público no exercício de poderes e funções administrativas e mediante o que impõe a sua vontade sobre os direitos, liberdades ou interesses de outros sujeitos públicos ou privados, sob o controle (jurisdicional). 15

Como visto, a premissa aqui adotada de ato administrativo é indivorciável da ampla capacidade de seu controle pelo Estado-juiz. Não se admite, nesta concepção, ato administrativo blindado da tutela jurisdicional. Se assim pretender ser, dissocia-se de sua característica de ato administrativo e torna-se manifestação da Administração Pública frontalmente contrária aos valores do sistema jurídico constitucional estabelecido hoje no Estado nacional.

Esta é uma das mais importantes conclusões parciais deste estudo, pois é da assunção da impossibilidade de existência de atos administrativos não sindicáveis jurisdicionalmente que se passa a compreender que, na dificuldade concreta (prática) de se promover o pleno controle dos atos administrativos – inclusive, os discricionários –, torna-se necessário desenvolver o sistema jurídico para que essa demanda seja adequadamente atendida. Ou seja, é imprescindível que o sistema se desenvolva, no sentido de viabilizar o dever do Estado de promover o desenvolvimento e a proteção do cidadão, por meio de uma gestão de tudo o que é público, jurídico e socialmente legítimo, a partir de um regime de responsabilidades e responsabilização integral da atuação estatal.

Em suma, ato administrativo é manifestação estatal, sob sua dimensão executiva, promotora dos valores constitucionais, consubstanciados na noção de desenvolvimento e bem geral dos administrados. Isto é, ato administrativo invoca o Estado como ente legitimamente escolhido para proporcionar, permanentemente, um amanhã melhor para os titulares do poder originário que o criou.

Reinaldo Couto 16 explica que o ato administrativo representa o ponto de encontro de três princípios fundamentais historicamente ligados à ideia de Estado de Direito, são eles: o de separação das funções estatais, o da legalidade administrativa e o do controle jurisdicional. “O ato administrativo aparece, atualmente, circundado de direitos e garantias em benefício do cidadão, nos quais se incluem a garantia da participação do administrado na sua formação, o direito à informação e o direito de submetê-lo, em caso de ilegalidade, irrazoabilidade e desproporcionalidade, ao controle judicial”. 17

Ato administrativo é, nesse contexto, a manifestação do maquinário público para que se façam valer, para que se justifiquem, para que se sustentem a escolha e a confiança da sociedade em um regime estabelecido com vistas ao constante aprimoramento de sua vida. O que ser quer do Estado, por si, é a obtenção de uma vida melhor, diariamente. E ao mergulhar nesse universo, ao tutelar as expectativas de uma vida melhor – de todos e de cada um – não se pode permitir retrocessos e aberturas de sombras no exercício jurisdicional de controle do ato administrativo pelo Estado. Do contrário, em um regime insustentável de controle judicial limitado dos atos administrativos, as exceções à tutela jurisdicional, 18 hoje assim estabelecidas, tornar-se-ão a regra, legitimando a ingerência totalitarista de um Estado desproporcionalmente formal e legalista que não mais se fundamenta.

Oportuno é o destaque de Maria Sylvia Zanella di Pietro, 19 ao sublinhar as tendências atuais do direito administrativo, conforme as defendidas neste livro, tais como: a ampliação do controle judicial sobre os atos administrativos, com a legítima delimitação da discricionariedade administrativa – e a indicação conceitual de mérito – como estrutura determinante do aspecto discricionário do ato administrativo.

A partir dessas premissas, ousa-se afirmar que, na verdade, faz-se necessário estabelecer limites objetivos dos institutos de discricionariedade e de mérito administrativo, em um maior grau possível de determinação, aceitando tal necessidade como imprescindível para a viabilização de uma adequada gestão pública, bem como, fundamental para que a objetivação da atuação administrativa torne possível a previsão de como e quando a Administração Pública poderá atuar em prol do cidadão. Assim, então, ampliando e operacionalizando o seu efetivo e permanente controle.

O empenho, nessa perspectiva, é de promover o afastamento das zonas de sombra, tal como a inocorrência de controle do mérito do ato administrativo discricionário, para que o sistema continue evoluindo no caminho do melhor atendimento possível dos anseios do povo, da sociedade e do cidadão que estão sob a responsabilidade do gestor público.

1.2. Estruturação do ato administrativo

O ato administrativo é estruturado por algumas fases que facilitam a sua identificação e compreensão acerca da composição das engrenagens que definem a sua finalidade, sempre com o objetivo final de realização de um concretizável interesse público.

Essas fases de estruturação podem ser divididas, basicamente, entre os pressupostos, elementos e atributos do ato administrativo. Respectivamente, caracterizam:

a) quais são as condições primordiais para se definir um ato jurídico como ato administrativo;

b) quais são as peças jurídicas que formam um ato administrativo, sob uma perspectiva, necessariamente, objetiva;

c) e quais são as prerrogativas jurídicas que conferem o status de determinado ato jurídico como ato administrativo (concedendo a dimensão vertical das relações administrativas entre o Estado e o cidadão).

Logo, ao tratar do tema, torna-se importante analisar cada uma dessas fases, conforme será feito a seguir.

1.2.1. Pressupostos do ato administrativo

Pressupostos do ato administrativo são as condições básicas para verificação da sua conformação legal e para a respectiva produção de efeitos. Para considerar um ato administrativo como tal, faz-se necessário verificar as seguintes características mínimas da manifestação jurídica em análise: perfeição (existência), validade (conformação legal) e eficácia (capacidade de gerar efeitos).

Desse modo, tem-se o ato administrativo como perfeito quando superadas todas as etapas necessárias para sua produção e, nessa condição, passa a influir no mundo jurídico, conforme determinado regime jurídico administrativo a que esteja subsumido.

A validade do ato administrativo está adstrita a sua filtragem legal. Compreende-se um ato administrativo como válido quando se encontra em plena conformidade com as determinações legais e de direito do sistema constitucional com o qual se vincula.

A eficácia do ato administrativo está adstrita à respectiva capacidade de geração de efeitos concretos. Para que produza efeitos é necessária a ausência, ou o fiel cumprimento, de determinação legal – ou de atividade de controle – ou condição para tanto.

Conforme evidenciado, observa-se que o ato administrativo pode ser:

i) perfeito, válido e eficaz;

ii) perfeito, inválido e eficaz;

iii) perfeito, válido e ineficaz;

iv) perfeito, inválido e ineficaz.

Conclui-se, então, que pressuposto fundamental do ato administrativo é a perfeição (existência), pois, na sua ausência, nada influirá no mundo jurídico – fato que afasta qualquer consideração sobre validade ou produção de efeitos do ato.

Sobre o tema, fundamentais são as lições de Pontes de Miranda, 20 ao afirmar que o ato administrativo “para que valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da inexistência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe, é possível pensar-se em validade ou em invalidade. (...) Se não houve ato jurídico, nada há que possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é,...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199145961/1-ato-administrativo-ato-administrativo-consequencialismo-e-compliance-ed-2019