Ato Administrativo, Consequencialismo e Compliance - Ed. 2019

2. Interesse Público e o Regime Jurídico do Ato Administrativo

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Interesse público é objeto buscado por quem compõe um Estado (pessoa privada ou pública) para o benefício daqueles que precisam desse objeto, para, nesse sentido, proporcionar condições de vida digna nesse Estado, inclusive para si próprios. Logo, interesse público é objeto que se condiciona concretizavelmente positivo e produtivo, proporcionalmente, para quem carece de uma eficiente atividade estatal, conforme objetivos e estrutura normativa, social e política definidos pela Constituição Federal. É fim a ser alcançado e promovido pelo Estado e pelos particulares em razão do dever geral de realização do sucesso estatal, via consolidação dos ditames constitucionais.

Em sentido geral, conforme Eberhard Schimidt-Assmann, 1 o interesse pode ser definido como a relação entre um sujeito com um objeto. Para o autor, o direito protege, valora e regula interesses mediantes regras de procedimento de composição dos interesses. Os interesses, consequentemente, consubstanciam-se como um dos objetos centrais do pensamento jurídico. Entretanto, não se constituem, por si em um conceito normativo. 2

O conceito de interesse pertence, em um primeiro momento, à esfera psíquica do indivíduo e, dependendo de sua intensidade, transcende à esfera social e, de igual forma, conforme sua intensidade, reflexos e consequências, torna-se pertinente ao mundo jurídico. Nesse momento é que se verifica a sua alocação em um sistema previamente determinado de gestão desses interesses, no sentido de organizá-los de forma que, sinergicamente, se ocupem a promover um equitativo desenvolvimento de todos os envolvidos neste sistema público de gestão de interesses intersubjetivos. Alcançar o vetor para se determinar qual interesse deve preponderar ante os demais (como o resultado que traga um bem comum – fruto desta necessária gestão pública) é um desafio ainda a ser alcançado, mediante uma vigorosa atividade de controle do Estado.

Schimidt-Assmann 3 aponta os interesses públicos como aqueles que se encaminham diretamente ao encontro do interesse geral. Não são idênticos ao interesse geral, mas, na medida em que se preocupam com a comunidade – com o bem comum –, possuem uma tendência de se converter a um interesse geral.

Para saber quais ventos são hábeis para alcançar uma boa navegação para realização dos objetivos fundamentais do Estado, faz-se necessário, obviamente, determinar quais são os portos a serem alcançados via atividade de gestão pública dos interesses intersubjetivos que conforma, em última análise, o interesse público. Para tanto, impõe-se a busca obrigatória final do Estado ao interesse público primário, muitas vezes, alcançado mediante a realização do interesse público secundário.

Inegavelmente, o Estado busca a realização de um interesse público primário (da coletividade, fruto do produto da consideração dos anseios e das aspirações determináveis de uma sociedade em um dado tempo e espaço). Assim estabelecido, na verificação da confluência com o interesse público primário, o interesse público secundário deve ser efetivado. E tal perspectiva secundária do interesse público é, normalmente, observada a partir do interesse da Administração não diretamente ligado ao produto dos anseios sociais, mas que neles, necessariamente, espelham-se. São subinteresses públicos que, ao final, para assim se caracterizar, possuem o mesmo destino do primário. 4

Renato Alessi, citado por Romeu Felipe Bacellar Filho, 5 sublinha que o interesse secundário do aparato pode facilmente chocar-se com o interesse público. Daí a necessidade de instrumentos que garantam o vínculo entre ação administrativa e realização do interesse público primário. Garantia contra a possibilidade do uso do poder de ação concedido à Administração em favor da realização do interesse público para uma ilegítima realização do interesse secundário da própria Administração, ou o que é pior, do interesse pessoal das pessoas físicas prepostas aos ofícios administrativos.

Destaca Juarez Freitas: “o princípio do interesse público prescreve que, em caso de colisão, deve preponderar a vontade geral legítima (o ‘bem de todos’, no dizer do art. 3.º da CF/1988) sobre a vontade egoisticamente articulada ou facciosa, sem que aquela volição se confunda com a simples vontade do aparato estatal, tampouco com o desejo da maioria”. 6 E arremata o autor: “trata-se, em vez de problemática supremacia, do lidimo primado tópico, que se esclarece somente na relação nuançada com os demais princípios e direitos fundamentais, no plano concreto”. 7

O interesse público pode ser compreendido como produto das forças de uma dada sociedade (jurídicas, políticas, econômicas, religiosas, dentre outras) concretizadas em certo momento e espaço que exprime o melhor valor de desenvolvimento de um maior número possível de pessoas dessa mesma sociedade. Então, alcançar esse produto, considerando as forças de uma sociedade, é o dever primordial do Estado, conforme o art. 3.º da CF. Assim exposto, conclui-se, neste primeiro momento, que interesse público possui relevância jurídica quando é passível de determinação e concretização – do contrário, trata-se de discurso vazio e sem força jurídica vinculante. Fato que, por si, afasta a ideia de conceito jurídico indeterminado, muitas vezes vinculado à concepção de interesse público.

Nesse sentido, “somente se evidencia um interesse público quando há compatibilidade entre o interesse social e o interesse titularizado por uma pluralidade de sujeitos integrantes da comunidade, em um dado momento”, 8 preconiza Marçal Justen Filho. Como sublinha o autor, “não é necessário, por isso, que o interesse público seja o interesse da maioria eventual, em certa situação. O que se exige é a compatibilidade entre o interesse grupal e o interesse de uma parcela da população”. 9 Assim definido, urge raciocinar que a atuação estatal – em destaque, da Administração Pública – precisa estar intimamente conectada com a realização e a promoção de um interesse público concreto, ou concretizável. Desse modo, apenas se pode imaginar a realização de determinável interesse público pelo Estado com base em uma gestão pública voltada à programação de objetivos vinculados ao desenvolvimento sistêmico da sociedade que tutela e do cidadão que a conforma. Entretanto, para tal desiderato, é imprescindível a capacidade de justificação de seus atos, mediante uma conexão lógica entre o aspecto subjetivo da produção do ato administrativo e o aspecto objetivo da promoção de um concreto (ou concretizado) interesse público a ser realizado.

Nessa mesma esteira, extrai-se da doutrina de Hans Wollf, Otto Bachof e Rolf Stober 10 que não há liberdade na Administração Pública no seu dever de alcance e realização do interesse público, no sentido de que sua ação ou omissão esteja no livre critério, ou mesmo no arbítrio, da autoridade administrativa. Pelo contrário, afirmam que a Administração Pública está sempre vinculada aos fins das suas funções. Para os autores, “no Estado de direito democrático, social e ambiental, a vinculação aos fins das funções da Administração Pública significa a salvaguarda e a promoção do interesse público ou do bem comum. Trata-se aqui de um princípio estrutural, não escrito, de toda a forma de manifestação da Administração”. 11 Logo, conforme sublinham os autores, “a atuação no interesse público faz parte dos elementos conceituais e funcionais mais marcantes da Administração Pública e constitui o fundamento de toda a execução administrativa”. 12

Conforme as lições de Wollf, Bachof e Stober, “o fato de o interesse público ser um conceito interdisciplinar e próprio da ciência da Administração não impede que ele tenha uma dimensão jurídico-administrativa importante. Para que ele possa vigorar, o próprio povo deve exigir a responsabilidade do Estado. Assim, a vinculação à lei é uma vinculação àquilo que o legislador considera necessário para o interesse público (para o bem comum)”. 13 Conforme os autores, também a “opção pela forma republicana de Estado exige que a Administração preste o seu serviço em benefício do bem comum”. 14 Assentam que a “liberdade de vinculação leal não desvincula da vinculação ao interesse público. Pelo contrário, toda a atuação da Administração Pública encontra na vinculação ao interesse público o seu fundamento e os seus limites”. 15 Finalmente, concluem que o interesse público possui um significado como conceito-chave do Direito Administrativo e como princípio geral, isto é, válido para a aplicação, a interpretação e a ponderação do Direito Administrativo. 16

Vale frisar que o interesse público não é o que o Estado diz por si. Na verdade, aproxima-se de uma noção mais concreta de interesse público o produto que se extrai do inter-relacionamento das diversas forças que conformam a vida e a dignidade da pessoa humana em dado tempo e lugar. Para a compreensão de interesse público, faz-se importante a definição do momento e do espaço da análise do interesse que se está a rotular.

Isto porque, o produto das relações vinculadas ao ser humano que buscam definir o interesse comum que precisa ser protegido perante o interesse individual (quando este prejudica o desenvolvimento qualitativo da sociedade que se está a analisar) jamais será o mesmo em momentos e espaços diversos, pois depende das demandas expressadas nessas duas variantes das atividades humanas. Ou seja, o que o indivíduo precisa neste momento e lugar certamente já não será o mesmo do que necessitará amanhã, ou em lugar diverso. Tal fato abre a moldura determinista de tentativas de conceituação estanque de interesse público e torna este elemento jurídico algo a ser estabelecido como princípio – consubstanciado no dever estatal de concretização do interesse público. E esse caminho se estabelece por meio de efetiva atuação do Estado, voltada ao desenvolvimento quantitativo e qualitativo de uma sociedade em determinado momento e lugar 17 .

Eberhard Schimidt-Assmann 18 bem leciona que o Direito Administrativo deve se ocupar, inclusive, da organização dos interesses envolvidos em um Estado. Isso resulta evidente no âmbito dos interesses públicos e da Administração encarregada de expressá-los e levá-los à prática. Ao acompanhar as suas lições, é certo que o Direito Administrativo concede a impressão de ser um conjunto de regras puramente abstratas de imputação. Entretanto, ao se observar mais profundamente, sua função consiste em estabelecer e viabilizar determinadas estruturas para a tomada de decisões acerca da concreta organização de tais interesses. Isto é, trata-se de tarefa do Direito Administrativo estabelecer um produtivo resultado da ponderação dos interesses envolvidos, superar eventuais ruídos de sua interação intersubjetiva e promover, por meio de uma sinérgica instrumentalização dos envolvidos, um concretizável desenvolvimento aos partícipes do sistema estatal que conduz.

Contudo, só se define interesse público por meio de procedimento. Conforme Marçal Justen Filho, “a determinação do conteúdo do interesse público produz-se ao longo do processo de produção e aplicação do Direito. Não há interesse público prévio ao Direito, senão como manifestação abstrata insuficiente para determinar uma solução definida”. 19 Isto é, “o processo de concretização do Direito produz a seleção dos interesses, com a identificação do que se reputará como interesse público em face das circunstâncias”. 20 Enfatiza o autor que não há qualquer caráter predeterminado (como, por exemplo, a qualidade do titular) apto a qualificar o interesse como público. Para Justen Filho, essa “peculiaridade não pode ser reputada como negativa. Aliás, muito ao contrário, representa a superação de soluções formalistas, inadequadas a propiciar a realização dos valores fundamentais acatados pela comunidade”. 21 E conclui, afirmando que “o processo de democratização conduz à necessidade de verificar, em cada oportunidade, como se configura o Interesse público. Sempre e em todos os casos, tal se dá através da intangibilidade dos valores relacionados à dignidade do ser humano”. 22

Os interesses públicos não são magnitudes predeterminadas e estáticas, mas se desenvolvem ao longo de um procedimento administrativo. 23 Dentro da Administração Pública, em sua atuação, há de se partir da existência de diferentes interesses públicos e incluir a valoração entre estes e cada interesse público a ser concretizado. Isto é, o interesse público precisa representar o produto das diversas forças que impulsionam o Estado, concretizadas a partir do vetor do bem comum 24 do máximo dos envolvidos possível. Como lembra Schimidt-Assmann, a própria concepção da Administração Pública é contemplada a partir de lei como uma estrutura em que esteja presente uma representação plural dos interesses públicos.

Nessa perspectiva, é importante ressaltar que não existe uma prevalência automática dos interesses públicos. 25 Tal como se observa no sistema jurídico alemão, torna-se necessária uma ponderação adequada dos valores envolvidos para se alcançar a ideia de preponderância do interesse público. Ou seja, tal percepção jurídica é fruto de um legítimo procedimento, de forma evidente, legitimamente democrático.

Assim, como ressalta Schimidt-Assmann, considerando aqueles casos em que o enunciado normativo – visando à produção de determinado ato administrativo – realça especialmente um específico interesse público e o considera suficiente para legitimar a intervenção pública, deve-se tomar uma decisão ponderada sobre a questão dos interesses privados afetados pelo ato administrativo correspondente. Conforme destaca o autor, a hierarquização dos interesses constitui um processo especial que precisa ser acompanhado de maior precisão de concretização, mediante normas que definem competências e regras que estabelecem a ponderação dos valores envolvidos. Logo, o controle do que se faz, e como é feito, e seus respectivos reflexos, além de ser integrado de maneira global na atividade administrativa, necessita, sem dúvida, de uma maior robustez e sofisticação de seus instrumentos de efetivação.

Nesse contexto, torna-se importante recordar que a ação da Administração Pública está voltada para a realização do interesse público concreto (ou concretizável), legalmente selecionado e atribuído por predeterminado poder público, construído conforme estrita observância do conteúdo e limites estabelecidos pela norma correspondente, conforme condições impostas pelo Estado de Direito. 26

A partir das lições de Roberto Garofoli e Giulia Ferrari, depreende-se que o poder administrativo legalmente fundado não pode ser exercido livremente, pois está sujeito a certos limites, negativos e positivos. O primeiro, negativo (também evidenciado na atividade privada), trata-se da limitação garantidora da performance da Administração nos limites da legalidade. O segundo, positivo, visa garantir que a Administração mantenha sua busca aos fins públicos para a realização do poder a que foi atribuída. Ou seja, agir conforme a lei e os valores de Direito, para a estrita realização do interesse público, afasta a ideia de liberdade administrativa alegada, por vezes, por algumas vozes doutrinárias da matéria. 27

Sérvulo Correia 28 bem destaca que uma das regras constitucionais da Administração Pública é a prossecução – e a realização – do interesse público. 29 Para tanto, o Estado precisa adequar o seu aparato instrumental para concretizar a determinação legal de realização do interesse público, para assim cumprir com o seu dever constitucional. Do contrário, nada mais seria que discurso vazio e sem aderência à realidade que justifica, inclusive, a própria existência de um Estado idealizado como promotor do interesse público concreto – ou concretizável – para a legitimação de sua atuação como gestor da coisa pública em nome de seus titulares.

E essa linha de raciocínio se aproxima das premissas aqui adotadas de interesse público. Isto é, trata-se de instrumento de realização de benefícios sociais concretos e de construção da permanente perseguição de uma sociedade mais justa e solidária. O caminho do Poder Público na incessante busca de promoção do interesse público é ladrilhado a partir da atividade de orientação, determinação, fomento, fiscalização e correição da função pública voltada, obrigatoriamente, para a concretização de determinado interesse público legalmente constituído.

O interesse público define a priorização dos anseios e das necessidades de uma sociedade, a partir de critérios temporais e espaciais, para que as escolhas públicas possam ser tomadas para a concretização de um interesse público determinado, ou determinável, mediante um constitucional procedimento administrativo estabelecido para o alcance deste específico desiderato. Assim, controlar a determinação de um interesse público, a partir das escolhas administrativas exaradas para promover a sua realização, é tarefa primordial do Estado. Tal fato demanda uma adequada instrumentalização da atuação jurisdicional estatal para contemplar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, mediante o alcance da concretização do interesse público e efetiva contribuição decorrente dessa tarefa no cotidiano dos administrados.

2.1. A busca do interesse público como base do regime jurídico do ato administrativo

A partir da Revolução Francesa, momento em que o Direito Administrativo passou a ser identificado como tal, e durante o curso do século passado, a Administração Pública encontra-se familiarizada com o Poder Executivo. O Direito Administrativo, então, viria a ser o regime jurídico próprio do Poder Executivo, 30 sem desconsiderar a atividade administrativa complementar às suas respectivas atribuições precípuas exercidas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, tendo a realização do interesse público como o seu fio condutor.

Além de caracterizar a atividade executiva do Estado, como mencionado, a estrutura normativa concatenada de forma a viabilizar a administração do que é público também é observada nas atividades não primordiais das demais funções do Estado: Legislativo e Judiciário. Isto porque, obviamente, dependem de meios juridicamente legítimos para se auto-organizarem, bem como para estabelecer metas e caminhos de desenvolvimento para a efetivação do interesse público determinado como seu constitucional dever de realização, conforme suas respectivas competências e capacidades de atuação (legislativa e judicante).

Em linhas gerais, entende-se por regime jurídico administrativo o conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) harmonicamente estruturadas conformadoras e caracterizadoras do ramo do Direito que determina os limites de atuação da atividade administrativa do Estado sob a égide, em especial, dessa estrutura normativa denominada Direito Administrativo.

A concatenação normativa do Direito Administrativo é feita a partir de dois grandes pilares, sempre voltados à promoção do cidadão, o dever de impor (a partir de prerrogativas da Administração) e o dever de servir (delimitado nas sujeições administrativas do Estado). Isto é, a partir do Direito Administrativo observa-se como o Estado impõe limites e serve aos cidadãos para promover o desenvolvimento deles da maior e melhor forma possível.

O dever de impor limites aos cidadãos se resume na teoria elaborada pela doutrina da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o interesse privado. Tal teoria defende, de forma não absoluta, que nas ocasiões em que se confrontam interesses privados com interesses púbicos, estes devem prevalecer. Vários exemplos se estabelecem a partir da escolha administrativa em atender a situações que beneficiem um ou outro determinado grupo de cidadãos diante daquela que beneficia a todos, em geral, como um bem comum e não apenas ao bem de alguns.

Dessa maneira, muitas vezes a Administração precisa estabelecer fronteiras de atuação dos particulares para que o bem comum prevaleça em face dos interesses individuais, a partir da força legal concedida pelo seu estruturado e legítimo regime jurídico administrativo. Nessa direção deve seguir de forma a justificar o desenvolvimento do Estado e de todos os seus partícipes, a partir de valores de justiça, equidade, proporcionalidade, dentre outros estruturantes da República brasileira.

Sublinha-se que não se está a falar na predominância de interesse público sobre direito privado. Os direitos, por coerência do sistema jurídico estabelecido, devem ser observados e, apenas em situações excepcionais e sob o manto da legalidade, poderão ser superados ante o interesse público.

No regime jurídico administrativo brasileiro, a supremacia do interesse público sobre o privado equivale ao produto resultado da interação das forças existentes do Estado. 31 E a partir da leitura da filtragem dessa relação de influências do agir social é que se extrai a legitimidade estatal de poder impor fronteiras no agir particular, justamente para que ocorra o básico respeito sobre os limites da sua atuação, bem como a necessária vinculação aos valores socioambientais estabelecidos na CF/1988.

Desse modo, apenas poderá se observar a força – ou o poder – estatal de delimitar o agir dos seus partícipes mediante a clara e a determinada legitimidade material de suas ações. Não basta mais, por lógica evolução do sistema, o mero exame de legalidade formal, realidade em que era apenas suficiente verificar o agente competente e a forma do ato para que o Poder do Estado pudesse se sobrepor ao daqueles que não detêm tal prerrogativa pública.

Em suma, apenas se torna legítimo o agir estatal na imposição de barreiras e delimitações de ação – mediante uso de prerrogativas não existentes na esfera privada – se tal atividade puder ser lida e demonstrada a partir do claro objetivo de promover e proteger o cidadão, conforme o estrito dever constitucional do Estado de servir aos que justificam a sua existência.

E para que a base estrutural do regime jurídico administrativo tenha um apoio mínimo, faz-se necessário encontrar pelo menos mais uma coluna: a indisponibilidade estatal do alcance do interesse público. Para iniciar a compreensão desta segunda coluna, parte-se do acordo semântico de que não há liberdade no agir público. Todo e qualquer ato estatal precisa de linhas limítrofes objetivamente estabelecidas para que se viabilize o controle de tudo aquilo que é público – pois não pertence ou está disponível a este ou a aquele, mas a todos e para o bem de todos (nos limites da possibilidade de alcance do maior número de pessoas possível).

Tais limites se expressam a partir dos princípios da Administração Pública como sujeições do seu agir conforme a lei e o Direito e estão estabelecidos (explícita e implicitamente) na Constituição e nas leis esparsas que determinam como a Administração deve agir. Vale ressaltar, desde já, que não há como estabelecer um rol estanque de princípios da Administração Pública (ou princípios administrativos), justamente porque tais sujeições refletem como o Estado deve agir em prol do cidadão e como esse, em termos históricos, possui anseios ilimitadamente renováveis. Ou seja, sempre que a demanda social clamar por uma resposta do Estado, este deve se adaptar para servir ao cidadão conforme coerência do sistema no tempo e no espaço a que se refere e, se necessário, criar novas sujeições, deveres ou mecanismos de satisfação de carências sociais, para atender adequadamente ao cidadão. 32

A inafastabilidade do alcance do interesse público, pela Administração, é pilar fundamental do regime jurídico administrativo. Isto porque, a natural tendência de abuso do poder é algo inevitável aos detentores do ônus público, logo, para evitar que tais irregularidades aconteçam, a atuação estatal precisa estar com suas velas sempre direcionadas no sentido de realização do interesse público.

Sem a chancela de que o Estado exercitou seus poderes conforme os princípios administrativos, não há como demonstrar que seus atos são constitucionalmente legítimos – fato que o leva à anulação. O dever de assim demonstrar, bem como viabilizar o controle dessa atuação é o que torna adequado ao direito a possibilidade de o Estado impor e servir ao cidadão em prol do seu desenvolvimento. Esta é, então, a justificativa de se estabelecer um regime jurídico próprio para o Direito Administrativo, qual seja: viabilizar meios de controle de prerrogativas estatais, concatenados harmonicamente, para a promoção e proteção do cidadão.

2.2. A questão da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199145996/2-interesse-publico-e-o-regime-juridico-do-ato-administrativo-ato-administrativo-consequencialismo-e-compliance-ed-2019