Ato Administrativo, Consequencialismo e Compliance - Ed. 2019

4. Consequencialismo Jurídico e a Nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb)

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Consequencialismo jurídico é ferramenta hermenêutica do Direito, estabelecida pela LINDB, que determina a necessidade de consideração dos efeitos e das repercussões jurídicas e do mundo real para a determinação de validade de atos jurídicos (em especial, conforme a LINDB, dos atos administrativos, ao focar no Direito Público).

Parece ser o caminho ideal para a superação das questões controvertidas do mundo real ter em conta os reflexos de tais problemas nessa mesma dimensão da realidade interativa humana. Isso porque, permanecer no virtual universo jurídico, como se os impasses reais fossem transportados para essa dimensão e lá fossem resolvidos, significa ignorar que a vida ocorre para além do Direito, não nos limites do Direito.

Assim, ao considerar uma lógica consequencialista da aplicação do Direito, evidencia-se, na verdade, que se faz necessário voltar os olhos aos problemas reais e às suas repercussões na vida de quem sente e reflete o universo jurídico como instrumento de desenvolvimento contínuo e sustentável.

Para tanto, não se pode ignorar que o Direito é ciência de regulação do outro, quando da interação consigo, com a finalidade de pacificação dessas relações voltada à promoção do desenvolvimento intersubjetivo dos partícipes do Estado.

Ou seja, apenas se imagina Direito quando há oposição do ´outro´ em face da vontade de um ´interlocutor´, pois, do contrário, regulações externas de ´universos individuais´ não seriam necessárias para a delimitação de atitudes de um indivíduo que repercutissem exclusivamente nesse ´universo individual´.

Logo, aplicar a hermenêutica consequencialista é, antes de tudo, reconhecer a necessidade do outro para o desenvolvimento do todo (e de todos). Glauco Barreira Magalhães Filho bem destaca que “quando a interpretação esquece o outro, ela se torna um monólogo em vez de um diálogo” 1 .

O autor bem assinala que “a verdade é que a nossa compreensão das coisas deve estar ligada ao mundo real, ao mundo em si. É uma exigência da natureza humana que as coisas só adquiram sentido para mim se eu as tiver como válidas para si”.

Nesse contexto, a partir da técnica da hermenêutica consequencialista, a verificação de legalidade da atuação estatal passa da mera conformação do texto legal com o fato jurídico analisado para, de outro modo, a realização do exame das consequências da aplicação do texto legal no mundo real e jurídico.

Assim, o consequencialismo jurídico tem como finalidade a análise da potencial adequação legal do ato avaliado na realidade concreta de interação humana, e com o meio onde tal atividade acontece, com os valores do Direito. De igual forma, visa aferir como o Sistema Estatal reage frente ao cenário fático e jurídico formado a partir de tal interação humana.

Se reagir positivamente, a legalidade é estabelecida de forma a promover os objetivos fundamentais da República (art. da CF) e o interesse público a ser realizado no caso concreto sob averiguação. Na ocorrência de reação negativa, faz-se necessário indicar caminhos de superação desse contexto que, diversamente aos valores do Direito, causam um retrocesso na missão maior constitucional do Estado, qual seja, de permanente viabilização do desenvolvimento intersubjetivo de seus partícipes.

Nessa esteira, toda atuação estatal precisa seguir a nova hermenêutica indicada pela atualização da LINDB (em seus arts. 20 a 22) realizada no ano de 2018, em especial, a atividade de controle da Administração Pública. E assim se aplica por meio de mecanismos de consolidação da norma ao caso concreto, voltada à realização dos objetivos fundamentais da República.

Tal emprego pode ser verificado, por exemplo, por meio da ponderação racional dos valores envolvidos, quando existirem dúvidas sobre o melhor caminho estatal a ser adotado; por meio do estabelecimento do nexo causal entre a produção do ato administrativo e o concretizável interesse público a ser impulsionado; e por meio da aplicação dos princípios da prevenção, precaução, proporcionalidade e sustentabilidade ao caso posto.

O exposto encontra consonância com a doutrina de Ricardo Guastini, que leciona acerca da necessidade de se questionar quais são os efeitos que um ato jurídico produziu e que vem a produzir 2 . Dessa forma, a nova indicação da hermenêutica consequencialista do sistema jurídico pátrio tem como objetivo trazer mais estabilidade e segurança jurídica para as relações intersubjetivas com o fito de diminuir os custos de transação das interações desenvolvidas no ambiente público, tornando-as, desse modo, mais eficientes, a partir da buscas dessas respostas acerca dos efeitos causados e daqueles que poderão ocorrer a partir da atividade estatal sindicada.

Assim compreendido, é o momento de sublinhar que o desempenho estatal consequencialista, tal como firmado nas lições de Pontes de Miranda 3 , também deve estar disposto nos ladrilhos da Lei e do Direito 4 . Nesse contexto, caso ocorra alguma dúvida, ou receio de aplicação, entre o atendimento à expressão positivada (Lei) ou aos seus valores alicerces (Direito) do sistema, certamente o segundo deve preponderar.

Arremata, então, o jurista: “teremos o ensejo de ver que a subordinação é ao Direito, e não à Lei, por ser possível a Lei contra o Direito.” Pode ser essa, então, uma boa síntese da lógica consequencialista positivada na atualização da LINDB, em que os artigos 20, 21 e 22 foram incluídos 5 .

Isso porque, a partir dessas novas normas-base do Direito pátrio, o Sistema Jurídico Nacional passou a buscar uma clara e determinante superação da hermenêutica puramente positivista, característica de boa parte do século passado.

Obviamente, a partir dessa atual forma indicativa de como se interpretar o direito público, o gestor público passa a precisar ter em mente, de forma constante, quais serão os reflexos jurídicos e fáticos de sua responsável atuação em nome do Estado, para que sua atividade, efetivamente, alcance a realização do desenvolvimento estatal esperado.

E não apenas no momento de preparação e de realização de atos administrativos essa preocupação precisa ser priorizada no bom agir do Estado, mas, de sobremaneira, na ocasião do autocontrole da gestão pública. Ou seja, quando da conferência de atendimento de metas e de fiscalização de sua execução pela própria Administração que definiu a realização de determinadas tarefas públicas.

Obviamente, o primeiro passo para verificação de adequação das normas consequencialistas trazidas pela atualizada LINDB é a averiguação da conformação legal do ato estatal em análise. Ou seja, avaliar o ajustamento do ato do Estado com a respectiva expressão legal que o sustenta é quesito primordial para a apreciação da atuação consequencialista proposta.

Desse modo, quanto à necessidade de sondagem de controle acerca do critério consequencialista de execução de determinados atos do Estado, sem dúvida, tal dever caminha ao lado da verificação de sua legalidade e de sua juridicidade.

Assim, para se mensurar e avaliar quais são as consequências fáticas e jurídicas de um ato do Estado e se tais reflexos coincidem harmonicamente com a Lei e com os valores do Direito, torna-se imperioso determinar a adequação do respectivo ato estatal ao novo cenário hermenêutico do Direito Público, inaugurado pela mencionada atualização da LINDB.

Nas palavras do Ministro Bruno Dantas do Tribunal de Contas da União: “Ensina Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, 32. ed., 2015) que a Lei de Introdução é um conjunto de normas sobre normas, pois disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento. Vincula tanto o direito privado como o direito público” 6 .

Discorre o Ministro do TCU acerca da LINDB, afirmando que se trata de “uma norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico. É uma lex legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas, constituindo um direito sobre direito, ou seja, um superdireito. Rege as próprias normas, indicando como aplicá-las, ou seja, definindo critérios de hermenêutica e de integração de normas, garantindo a eficácia global da ordem jurídica e a segurança e estabilidade do ordenamento” 7 .

Desse modo, Bruno Dantas indica que, “em sintonia com essa qualidade supranormativa da Lei de Introdução, Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil, vol. 1, 14. ed., 2014), ensina que essa lei ‘estabelece um arcabouço de aplicação, no tempo e no espaço, de todas as leis brasileiras’”.

Finalmente, o Min. Bruno Dantas assevera que “os preceitos contidos na Lei de Introdução voltam-se essencialmente para o intérprete e o aplicador da lei (o julgador), incorporando as orientações para as quais deve estar atento o juiz, quando aplicar as demais normais ao caso concreto”.

Isso porque, com o advento da mencionada atualização normativa da LINDB, passa a ser dever dos respectivos órgãos controladores das atividades estatais prontamente estimarem e objetivamente projetarem qual efeito prático e jurídico – negativo ou positivo – prepondera frente à realização de atividades estatais voltadas à promoção de um determinado (ou determinável) interesse público.

E que assim o façam, considerando todos os necessários estímulos públicos para que tais atividades se amoldem com a legalidade e com o Direito e que, concretamente, amparem proativamente um determinado (ou determinável) interesse público.

Vale lembrar que a questão do consequencialismo está intimamente ligada à determinação do “tempo” e do “espaço” da atividade estatal que está sob apreciação dos legítimos órgãos de controle do Estado e como essa atuação pública impacta a vida das pessoas.

Ou seja, enquanto o tempo consolida direitos (ou a ausência de direitos), o espaço determina qual é a abrangência desses direitos.

Nessa direção, de determinação de direitos e da sua abrangência quando postos em prática, faz-se relevante recordar a importância da proteção dos cidadãos como seres dignos, considerando como o equilíbrio entre os Poderes do Estado e a ponderação de princípios estão organicamente ligados ao Estado Democrático de Direito, com sua missão de balancear deveres e direitos, prerrogativas e garantias, cada qual com sua bem firmada raiz constitucional.

Mediante esse cenário, e sem entrar em discussões de fundo sobre a possível substituição da ideia “clássica de justiça” pelo ideal “racional de eficiência econômica”, propõe-se aqui uma reflexão sobre as consequências práticas da forma de se observar o sistema jurídico a partir da eficiência consequencialista responsável, e sua repercussão no tempo, no espaço e nas pessoas, que de fato sustentam o atual regime jurídico administrativo e a necessidade de se controlar tais consequências da atividade pública.

Desse ponto em diante, então, faz-se imprescindível considerarmos algumas premissas para a compreensão do magistério que ora se apresenta a respeito do consequencialismo jurídico.

4.1. Premissas iniciais

A Lei 13.655/18 estabeleceu uma nova forma de interpretação e de aplicação do Direito: o consequencialismo jurídico. Incluiu no Decreto-Lei 4.657, de 04.09.1942 (LINDB) disposições sobre segurança jurídica e eficiência nas operações estatais, bem como na criação e na aplicação do direito público, a saber:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticasda decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente

(…)”.

E para assim proceder, ou seja, para a realização concreta dessa novel expressão normativa, faz-se necessária a verificação de alguns critérios jurídicos, tais como: legalidade consequencialista, proporcionalidade, razoabilidade, prevenção, precaução e sustentabilidade – a partir de escolhas responsáveis e responsabilizáveis, pois estamos em uma República – para atuação do gestor público e de seus controladores.

Como estabelecido, pensar em uma hermenêutica jurídica consequencialista é ter em mente, e na concreta atuação do Estado, um exercício de atividade pública realizado mediante os seguintes princípios que, na verdade, funcionam como firmes bordas delimitadoras da atividade estatal, pois representam as sujeições das quais o gestor público precisa se submeter para a realização do interesse público (concretizável quando da sua aplicação), quais sejam:

i)Princípio dalegalidade consequencialista: representa a preocupação do agente público de não só realizar a vontade da Lei, mas, também, de harmonizar tal aspiração legal com os objetivos fundamentais da República para que, assim, no mundo real e no jurídico, seja verificada a realização do bem comum, por meio do alcance de autêntico aprimoramento dos partícipes do Estado, sob a perspectiva individualizada (subjetiva) de atenção estatal ou coletiva, ao considerar a dimensão objetiva de sua aplicação;

ii)Princípio da proporcionalidade: indica o necessário exercício da ponderação racional dos valores envolvidos na prática da atividade pública, por meio da verificação empírica do ato estatal que, para ser legítimo, precisa representar o caminho mais adequado, o necessário e o razoável para o alcance do concretizável interesse público, bem como a consideração factual das fronteiras de excesso e de insuficiência da sua aplicação, evitando, destarte, eventuais rupturas de tais limites máximos e mínimos da intromissão do Estado na vida dos cidadãos;

iii)Princípio da razoabilidade: a consideração da razão média do homem esperada para o alcance de metas voltadas à proteção da dignidade da pessoa humana e das escolhas de caminhos perseguidos pelo Estado para a promoção do interesse público. Isto é, trata-se do produto dos valores da sociedade que se voltam à direção racionalmente esperada a ser seguida, independentemente de critérios subjetivos que possam eventualmente desvirtuar o que é naturalmente aceito como positivo e como negativo no que tange à realização do mister estatal maior, qual seja: elevar o homem como principal engrenagem da máquina estatal desenvolvimentista.

iv)Princípio daprevenção: a análise de possíveis reflexos disformes ao desiderato maior de proteção do interesse público, a partir do primado dos direitos fundamentais (dignidade da pessoa humana), representando uma ferramenta delimitadora da atividade pública, pois obriga a aferição dos potenciais riscos e resultados – no mundo real e no jurídico – de toda atividade do Estado;

v)Princípio daprecaução: o exame e a consideração de efeitos incertos e improváveis decorrentes de atos do Estado, que, por tal característica, obriga-o a delimitar sua atividade mediante a análise racional dos riscos improváveis inerentes à atividade praticada.

vi)Princípio dasustentabilidade: a verificação da possibilidade de manutenção de operacionalidade de um sistema mediante a delimitação dos reflexos negativos sofridos que, potencialmente, podem inviabilizar a capacidade de recuperação do sistema estatal frente aos abalos decorrentes dos reflexos jurídicos e do mundo real dos atos do Estado.

Assim definido, torna-se natural concluir que a aplicação do novo caminho hermenêutico indicado pela atualização da LINDB demanda considerar:

i) A abrangência temporal das decisões jurídicas. Isto é, os efeitos de curto, de médio e de longo prazo de uma determinada decisão jurídica;

ii) A abrangência territorial das decisões jurídicas. Ou seja, o alcance e a extensão dos efeitos e das consequências dos atos praticados;

iii) A abrangência da repercussão humana das decisões jurídicas. Em outras palavras, a amplitude de afetação direta e indireta na vida das pessoas que sofrerão algum tipo de repercussão jurídica a partir da produção desse ato, em um determinado tempo e espaço.

Nesse sentido, conclui-se que a ausência de uma lógica consequencialista nas decisões estatais aumenta o risco de injustiças decorrentes da atuação do Estado, pois na aplicação diversa do Direito à realidade posta, tem-se a imediata tentativa de práticas simplistas de adequação do fato à norma (positivismo superficial), situação que não consegue alcançar respostas apropriadas para a promoção dos objetivos fundamentais da República.

Tal cenário ameaça a principal razão de existência do Estado, qual seja: regular o justo, na perspectiva da atuação estatal socialmente aceita como um caminho de desenvolvimento intersubjetivo, em um tempo e espaço delimitado, para a realização de objetivos comuns de um determinado povo, por meio da legitima força do Estado conferida por esse mesmo povo regulado.

Em resumo, agir de forma divorciada do consequencialismo é conceder autoridade somente ao virtual arbítrio da legalidade estrita, fato que não se sustenta mais, pois não possui meios suficientes para atender aos reclames reais, e permanentemente renovados, da atual sociedade brasileira.

4.2. Fundamentos e reflexos hermenêuticos consequencialistas

Para melhor compreender o método hermenêutico recentemente positivado na LINDB, então, sugere a reflexão acerca do tema a partir da lógica da ´árvore frutífera´ – considerando valores de segurança jurídica, eficiência e de proteção do sistema para um melhor e maior desenvolvimento intersubjetivo possível.

Nesse viés, então, para propiciar o desenvolvimento e a aplicação da hermenêutica consequencialista, sugere-se ter em mente a teoria da árvore frutífera, que determina a necessidade da interpretação do sistema jurídico a partir de:

i) Profundas raízes que alimentam o sistema, consubstanciadas nos objetivos fundamentais da República (art. da CF/88), tendo em vista que a principal tarefa do Estado é a de permanente promoção do desenvolvimento intersubjetivo de seus partícipes;

ii) Forte tronco que sustenta o sistema, compreendido a partir das consequências da aplicação do Direito no mundo real, considerando que os efeitos dos atos jurídicos são tão importantes quanto a sua produção, a partir da ideia de que o Direito representa o vetor interpretativo da realidade e a fonte de parâmetros regulatórios das relações intersubjetivas;

iii) Frutos saudáveis que mantêm a constitucionalidade do sistema, caracterizados pela segurança jurídica e o necessário desenvolvimento intersubjetivo dos partícipes do Estado, tendo por base que o Direito é fruto de sua interação com a realidade. E assim os identificamos a partir do estabelecimento do nexo causal entre a decisão estatal e as concretas consequências de tal interação, bem como da verificação dos efeitos no tempo, no espaço e nas pessoas e bens jurídicos direta e indiretamente atingidos.

Isso é, a aplicação do Direito e os controladores de seus efeitos passam a ter um novo fio condutor de realização do conteúdo normativo, que se resume em: como minha escolha afetará o mundo real e o jurídico?

Conforme destacado, a Lei 13.655/18 atualizou a LINDB, ao introduzir os artigos 20 a 30 nesse diploma legal. A norma, original de 1942, publicada durante o governo Vargas, retratava a necessidade de se estabelecer premissas, direções e parâmetros da aplicação do Direito nacional, em um momento que o positivismo jurídico era o grande eixo de segurança jurídica.

Assim, obedecer à norma, do modo como foi criada e apresentada em seu texto, aparentemente, era a melhor forma de homogeneizar as relações sociais e, desse modo, realizar o Direito no caso concreto para dirimir conflitos.

Com o passar do tempo, tal método mostrou-se deficitário e protagonista de injustiças e, até mesmo, de atrocidades contra a humanidade (como foi o caso da tese de defesa dos oficiais nazista julgados em Nuremberg).

Destarte, passa a ser de extrema importância lembrar que os conflitos não devem ser simplesmente eliminados, mas, sim, superados. E desse modo precisa ocorrer para viabilizar o desenvolvimento preconizado no art. da CF/88.

Entretanto, até a mencionada atualização da LINDB, a preocupação era voltada apenas à aplicação da Lei no tempo e no espaço para, de forma geral, proteger o status quo ante, sob o eixo da propriedade, pois a legislação dessa época foi idealizada a partir dos valores patrimonialistas do direito francês.

Os limites da legalidade eram, via de regra, estabelecidos pelas fronteiras do texto legal, em que o que se encaixava à norma era o correto e o que não se encaixava era o errado. Porém, faz-se fundamental considerar os efeitos e as consequências reais que a norma traz para o mundo que vivemos. Tais impactos fazem com o que os encaixes normativos tenham uma nova técnica de adequação.

Agora, a partir do primado dos direitos fundamentais, representado pela dignidade da pessoa humana e dos objetivos da República que, em síntese, pregam o dever estatal de promoção do desenvolvimento intersubjetivo dos partícipes do Estado, a aplicação da Lei, além da consideração do tempo e do espaço em que está inserida, precisa levar em conta quais são as consequências (diretas e indiretas) que o respectivo ato jurídico causará na vida das pessoas e na sociedade.

Acerca das novidades trazidas pela LINDB, Eduardo Jordão destaca que “o projeto preocupou-se em enfrentar o dogma da completude e da determinação do direito em vários dos seus dispositivos. Assim, por exemplo, as determinações para que sejam consideradas as consequências de decisões (art. 20) e invalidações (art. 21) fazem sentido num contexto em que se considera que o textos normativos frequentemente dão ensejo a mais de uma interpretação razoável (algo que é explicitado no parágrafo único do art. 20, na menção ‘alternativas’) – e que, portanto, a escolha entre elas pode ser pautada pelos efeitos concretos que tendem a produzir.” 8

Nessa esteira, Marçal Justen Filho leciona que “as inovações introduzidas pela Lei nº 13.655/18 destinam-se preponderantemente a reduzir certas práticas que resultam em um segurança jurídica no desenvolvimento da atividade estatal. O art. 20 relaciona-se a um dos aspectos do problema, versando especificamente sobre as decisões proferidas pelos agentes estatais e fundadas em princípios e valores de dimensão abstrata. A finalidade buscada é reduzir o subjetivismo e a sua superficialidade de decisões, impondo obrigatoriedade do efetivo exame das circunstâncias do caso concreto, tal como a avaliação das diversas alternativas sobre um prisma de proporcionalidade” 9 .

Assim determinado, é de se qualificar o consequencialismo jurídico no mundo real como a consideração dos efeitos da decisão estatal no tempo, no espaço e no impacto direto e indireto que causará nas pessoas, conectado com a proporcionalidade, a partir de uma robusta motivação que demonstrará a adequação e a necessidade da medida, conforme o razoável (responsável e responsabilizável) manejo da coisa pública (consequências no mundo real).

4.3. Uma teoria geral do consequencialismo jurídico (sugestões de aplicabilidade)

Tal como apresentado, com o advento da supraindicada atualização da LINDB, uma nova lógica de interpretação do direito público é finalmente positivada: o consequencialismo jurídico.

Destarte, tem-se como consequencialismo jurídico a ferramenta hermenêutica do Direito Público, estabelecida pela LINDB, que determina a necessidade de consideração e de projeção dos efeitos e das repercussões da atividade estatal no mundo real e no jurídico para determinação da validade de atos do Estado.

Trata-se de uma perspectiva do Direito que tem como eixo central de compreensão do sistema jurídico não apenas a norma positivada em si, por si e para si, mas, efetivamente, os efeitos que tal norma traz para o mundo real e para o mundo jurídico no qual é aplicada, especialmente quanto ao reflexo de tais atividades na vida das pessoas (direta ou indiretamente).

Logo, a partir dessa novidade legislativa, o Direito passa a ser considerado sob a dimensão do reflexo de sua aplicação na vida das pessoas, e...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199146079/4-consequencialismo-juridico-e-a-nova-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro-lindb-ato-administrativo-consequencialismo-e-compliance-ed-2019