Ato Administrativo, Consequencialismo e Compliance - Ed. 2019

6. Controle Judicial do Ato Administrativo

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O controle judicial do ato administrativo é a força do Estado-juiz aplicada à atividade executiva estatal com o objetivo de impedir ou corrigir sua atuação fora dos limites do sistema legal institucionalizado, ou contrária aos valores que conformam o Direito, e de, até mesmo, chancelar a regularidade do ato administrativo. É, basicamente, a atividade que tutela, com força definitiva final, como a Administração deve se portar para cumprir sua missão constitucional – quando assim se distancia deste seu desiderato fundamental.

Como expressado, o ato administrativo depende do Estado-juiz para se manter em conformidade com o sistema jurídico, mesmo quando não há uma concreta atuação do Judiciário em seus efeitos. Isto porque, para manutenção do Estado de Direito, torna-se obrigatória (pelo menos) a expectativa de que os atos administrativos possam ser tutelados por um ente constitucionalmente constituído para chancelar ocasionais legalidades, ou corrigir – ou impedir – eventuais ilegalidades.

O poder de apreciação da legalidade de qualquer ato da Administração Pública pelo Judiciário, como já tratado, é determinação constitucional, logo, não se questiona a possibilidade de controle de tais atos, mas sim a operacionalização e a materialização dessa fundamental atividade estatal. 1

Miguel Seabra Fagundes lembra que “o controle jurisdicional dá oportunidade à análise contraditória, não só dos atos e fatos administrativos, mas também à das suas origens”. Isto é, o autor destaca o papel de controle de legalidade exercido pelo Judiciário, pois este “pode remontar do exame do ato material ao do ato administrativo que lhe serve de base, do exame do ato administrativo ao da lei que o autoriza, indo até a Constituição, para verificar se o legislador ordinário se conteve nos limites constitucionais”. 2

Conforme indicado, ao Judiciário, quando provocado, cabe a verificação da consonância do ato administrativo com a respectiva disposição legal que o embasa. Ou seja, é de sua competência a análise de critérios objetivos do ato administrativo. Este Poder do Estado, em princípio, conforme a estrita observação do princípio constitucional da tripartição dos poderes (art. 2.º da CF/1988), não poderia interferir na análise de critérios subjetivos (mérito: critérios de conveniência e oportunidade) 3 do ato administrativo, apenas tendo a capacidade de revisão dos aspectos legais – objetivos.

Isso, pois, seria vedada a revisão do mérito motivador do ato administrativo pelo Judiciário, excetuando a ocorrência de comprovação de que o respectivo critério de formação do ato está disforme aos ditames da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade. Frisa-se que esse raciocínio está de acordo com o prisma puramente superficial de uma atuação ‘executiva’ estatal – fato que não se coaduna com a presente proposta, dada a natural conclusão que cabe ao Judiciário, sempre, a última palavra no sistema nacional, 4 por meio de uma racional ponderação dos valores envolvidos em cada litígio a ser analisado.

Importante lembrar que desde os primórdios primitivos à realidade contemporânea, a história da humanidade se resume em dominação, humilhação e superação. Atualmente, no Estado de Direito, a superação das questões geradas das interações intersubjetivas ocorre por meio da determinação dos caminhos a serem percorridos, regra geral, pelo Estado constitucionalmente constituído e aparelhado para conceder a melhor resposta aos conflitos levados à sua apreciação. E, então, para o alcance da melhor resposta, o empenho é procurar ferramentas para conter a lógica da dominação de algum setor, ou grupo, mais forte sobre outros hipossuficientes, pois a lógica da dominação, humilhação e superação não traz, necessariamente, o melhor desenvolvimento possível do cidadão. 5

Dessa maneira, faz-se necessária a criação de um ente voltado ao objetivo de promoção do desenvolvimento sinérgico dos envolvidos no sistema de convivência intersubjetiva. Como já narrado, trata-se da substituição de uma força ilegítima (não aceita pelo sistema constitucional estabelecido) por uma força legítima (aceita por esse sistema) – mas não deixa de ser força.

Logo, o indispensável controle jurisdicional integral do que é público visa, de forma geral, a realização dos objetivos do art. 3.º da CF/1988 (que, em resumo, estabelece a promoção e o desenvolvimento intersubjetivo do cidadão e dos demais partícipes do Estado).

6.1. Chancela, convalidação e invalidação do ato administrativo

Os atos praticados pelo Estado, no exercício de sua função executiva – seja de forma típica ou atípica – podem ser recepcionados na adequação com os valores do Direito, ou não. Na ocorrência de conformação com os valores do Direito, o sistema jurídico recepciona o ato administrativo e estabelece coercitividade ao seu conteúdo, definindo, assim, a concordância com os efeitos decorrentes de sua produção pelo Estado. Entretanto, se não recepcionados como adequados pelos valores do Direito, por algum vício de sua formação, os efeitos do ato administrativo ilegal são rechaçados pelo sistema normativo e, de forma geral, são eliminados do lastro jurídico de sua existência, como se nunca tivessem existido. Há, também, a ocorrência de atos administrativos formados com algum vício, mas em razão das consequências fáticas de sua criação precisam ser convalidados, para representar um menor impacto negativo no desenvolvimento das atividades reais, decorrentes da sua existência.

Em outras palavras, os atos administrativos são estabelecidos como válidos (quando se conformam com os critérios legais e de Direito estabelecidos); inválidos (quando não se conformam com os critérios legais e de Direito estabelecidos); e convalidados (quando, apesar de inicialmente não se conformarem com os critérios legais e de Direito estabelecidos, sofrem uma conformação legal e de Direito por meio de uma atividade de controle).

Logo, estabelece-se o controle do ato administrativo como uma importante engrenagem para o desempenho da atividade executiva estatal, pois é por meio desse controle que se depreende a possibilidade de superação de eventuais falhas provenientes da atuação administrativa do Estado e, desse modo, o alcance de melhores caminhos para estabelecer o contínuo desenvolvimento de suas engrenagens.

Identificar atos inválidos e eliminá-los, superar eventuais falhas administrativas convalidando o conteúdo aproveitável para o alcance do melhor caminho para a realização do interesse público, chancelar os atos válidos e prestigiar a adequada escolha administrativa, demonstra o compromisso do Estado com os objetivos da República Federativa do Brasil estabelecidos no art. 3.º da CF/1988.

Desse modo, apesar do dever da Administração Pública indicado na Súmula 473 do STF, de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, destaca-se o papel controlador do Judiciário para chancelar, invalidar ou convalidar o ato administrativo.

Controle judicial, em especial, da discricionariedade administrativa, quando chamado para analisar eventuais ameaças ou agressões ao Direito decorrentes da respectiva atividade administrativa estatal, para estabelecer sentido à gestão do poder público constitucionalmente instituído, pois, sem tal controle, estar-se-ia a tratar de dominação estatal e não de poder estatal.

Para André Luiz Freire, o conceito de validade pode ser estipulado como a relação de conformidade de norma inferior com a norma superior. Ou seja, “uma norma jurídica é válida se o seu processo de produção e o seu conteúdo são compatíveis com as normas de superior hierarquia”. 6 Dessa maneira, assinala Freire, “invalidade é a relação desconformidade de norma inferior com a norma superior”. 7 Verifica-se uma falha nessa relação. Explica o autor que na invalidação do ato administrativo “a norma inferior apresenta uma incompatibilidade com a norma superior, seja no que se refere ao seu conteúdo, seja no que tange ao seu processo de produção. Percebe-se, por tanto, que o conceito de validade é relacional: expressa sempre um defeito na relação entre dois termos”. 8

Assevera Weida Zancaner 9 que invalidação é a eliminação de um ato administrativo ou de uma relação jurídica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonância com a ordem jurídica. Com arrimo na evolução doutrinária de Celso Antônio Bandeira de Mello, a autora refere à regra de eficácia ex tunc da invalidação dos atos administrativos, mas lembra que há casos em que se denota o efeito ex nunc da constatação de inconformidade legal de determinada atividade administrativa. Nas palavras de Zancaner, “a invalidação operará efeito ex nunc, conforme salienta o jurista, quando a eliminação do ato e/ou relação jurídica por ele gerada produzir efeitos que atinjam terceiros de boa-fé ou em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa, notadamente daquele que expediu o ato viciado”. 10

Como destacado, no sistema jurídico brasileiro os sujeitos ativos de invalidação do ato administrativo são o Poder Judiciário e a Administração Pública. Weida Zancaner assenta que “o Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou de ofício, dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados. A Administração Pública é sempre parte interessada na lisura de seus atos, e poderá invalidá-los sponte propria ou quando provocada a fazê-lo”. 11 Importa ressaltar que se trata de dever de invalidação do ato administrativo legalmente disforme não aproveitável ao sistema jurídico, via procedimento próprio, em razão da manutenção da sustentabilidade do tecido normativo constituído.

Acerca do conceito de convalidação do ato administrativo disforme aos valores do Direito, Lúcia Valle Figueiredo expressa em sua doutrina que, mediante efeito ex tunc (retroativos aos efeitos do ato inicial convalidado), trata-se de “ato administrativo praticado pela Administração com a finalidade de, retificando ato anteriormente invalidável, torná-lo válido, se subsistentes condições para emaná-lo de maneira conforme ao ordenamento”. 12 Romeu Felipe Bacellar Filho lembra que a convalidação apenas se justifica “em razão de relevante interesse público e quando o vício constatado for reversível; se irreversível, o ato deve ser anulado”. 13 Segundo o Administrativista, “é o que se dessume da redação do art. 55 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): ‘em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração’”. 14

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, convalidação “é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado”. 15 Explica o jurista que a Administração, quando há condições técnicas jurídicas para tanto, ou seja, quando se pode sanar vícios encontrados em determinada ato administrativo produzido com alguma deformidade legal, “corrige o defeito do primeiro ato mediante um segundo ato, o qual produz de forma consonante com o Direito aquilo que dantes fora efetuado de modo dissonante com o Direito”. 16 Entretanto, sublinha Bandeira de Mello, “só pode haver convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vício não seja de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos”. 17

Ainda na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, observa-se o destaque sobre a impossibilidade de a Administração convalidar atos viciados que estão sob impugnação administrativa ou judicial. Assevera o autor que se tal ato pudesse ser convalidado, “seria inútil a arguição do vício, pois a extinção dos efeitos dependeria da vontade a Administração e não do dever de obediência à ordem jurídica”. 18 Contudo, respeitosamente ousa-se discordar, pontualmente, do autor, pois defende-se neste estudo que o dever da Administração de obediência à ordem jurídica não pode estar afastado da vontade da Administração que, naturalmente, é fundada no cumprimento deste dever. Logo, em que pese a destacada manifestação de Celso Antônio Bandeira de Mello, entende-se que o dever de convalidar atos administrativos viciados pode advir de ordem judicial para tanto, determinando a efetiva convalidação do ato administrativo pela Administração, pois se faz necessário aproveitar ao máximo possível o conteúdo dos atos administrativos, conforme condições mínimas de sustentabilidade do sistema. 19

O que importa, e nisso segue-se a doutrina de Bandeira de Mello, que “dado o princípio da legalidade, fundamentalíssimo para o Direito Administrativo, a Administração não pode conviver com relações jurídicas formadas ilicitamente. Donde, é dever seu recompor a legalidade ferida”. 20 Desse modo, conclui o autor: “ora, tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o. É de notar que esta última tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer”. 21 Acresce o autor aos argumentos em prol do dever de convalidação dos atos administrativos, quando a situação de conformação legal da produção dele assim autoriza, o “princípio da boa-fé – sobreposse ante atos administrativos, já que gozam de presunção de legitimidade – concorre em prol da convalidação, para evitar gravames ao administrado de boa-fé”. 22 Logo, tal como exposto, aproveitar o conteúdo passível de adaptação ao Direito também é dever da Administração, tanto quanto retirá-lo, quando não há possibilidade de aproveitamento do seu conteúdo para o alcance do interesse público determinado para concretização no momento da produção do ato administrativo.

Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez 23 estabelecem uma graduação de invalidade dos atos administrativos, excluindo, obviamente, os atos inexistentes, por entenderem que estes sequer possuem algum grau de invalidade jurídica. Isto porque, não possuem condições mínimas estruturais para adentrarem ao sistema jurídico, tampouco se conformarem com os valores do Direito. São, desse modo, simplesmente ignorados pelo sistema normativo estabelecido. Os autores apontam, a partir do grau de invalidade dos atos administrativos, a possibilidade de ocorrência de: (i) atos nulos de pleno direito; (ii) atos anuláveis; (iii) atos irregulares não passíveis de invalidação. 24

Para Enterría e Fernandez, (i) os atos administrativos nulos de pleno direito são aqueles atos viciados que não podem ser objeto de convalidação, sendo tal técnica dirigida especialmente aos atos anuláveis, tampouco o consentimento do afetado pelo ato pode sanar o vício que o torna nulo. 25 Isto é, a irregularidade da constituição do ato administrativo é forte o suficiente para impedir qualquer aproveitamento do seu conteúdo, sendo a melhor solução para a sustentabilidade do sistema jurídico a sua retirada, bem como, a exclusão dos seus efeitos que, em regra, se expressam de forma ex tunc.

Conforme sublinham os autores, a essência da nulidade de pleno direito consiste em sua transcendência geral. Por isso, precisamente o consentimento do interessado não convalida o ato nulo, pois os efeitos da nulidade do ato administrativo vão além da...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199146133/6-controle-judicial-do-ato-administrativo-ato-administrativo-consequencialismo-e-compliance-ed-2019