Ato Administrativo, Consequencialismo e Compliance - Ed. 2019

6. Controle Judicial do Ato Administrativo

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O controle judicial do ato administrativo é a força do Estado-juiz aplicada à atividade executiva estatal com o objetivo de impedir ou corrigir sua atuação fora dos limites do sistema legal institucionalizado, ou contrária aos valores que conformam o Direito, e de, até mesmo, chancelar a regularidade do ato administrativo. É, basicamente, a atividade que tutela, com força definitiva final, como a Administração deve se portar para cumprir sua missão constitucional – quando assim se distancia deste seu desiderato fundamental.

Como expressado, o ato administrativo depende do Estado-juiz para se manter em conformidade com o sistema jurídico, mesmo quando não há uma concreta atuação do Judiciário em seus efeitos. Isto porque, para manutenção do Estado de Direito, torna-se obrigatória (pelo menos) a expectativa de que os atos administrativos possam ser tutelados por um ente constitucionalmente constituído para chancelar ocasionais legalidades, ou corrigir – ou impedir – eventuais ilegalidades.

O poder de apreciação da legalidade de qualquer ato da Administração Pública pelo Judiciário, como já tratado, é determinação constitucional, logo, não se questiona a possibilidade de controle de tais atos, mas sim a operacionalização e a materialização dessa fundamental atividade estatal. 1

Miguel Seabra Fagundes lembra que “o controle jurisdicional dá oportunidade à análise contraditória, não só dos atos e fatos administrativos, mas também à das suas origens”. Isto é, o autor destaca o papel de controle de legalidade exercido pelo Judiciário, pois este “pode remontar do exame do ato material ao do ato administrativo que lhe serve de base, do exame do ato administrativo ao da lei que o autoriza, indo até a Constituição, para verificar se o legislador ordinário se conteve nos limites constitucionais”. 2

Conforme indicado, ao Judiciário, quando provocado, cabe a verificação da consonância do ato administrativo com a respectiva disposição legal que o embasa. Ou seja, é de sua competência a análise de critérios objetivos do ato administrativo. Este Poder do Estado, em princípio, conforme a estrita observação do princípio constitucional da tripartição dos poderes (art. 2.º da CF/1988), não poderia interferir na análise de critérios subjetivos (mérito: critérios de conveniência e oportunidade) 3 do ato administrativo, apenas tendo a capacidade de revisão dos aspectos legais – objetivos.

Isso, pois, seria vedada a revisão do mérito motivador do ato administrativo pelo Judiciário, excetuando a ocorrência de comprovação de que o respectivo critério de formação do ato está disforme aos ditames da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade. Frisa-se que esse raciocínio está de acordo com o prisma puramente superficial de uma atuação ‘executiva’ estatal – fato que não se coaduna com a presente proposta, dada a natural conclusão que cabe ao Judiciário, sempre, a última palavra no sistema nacional, 4 por meio de uma racional ponderação dos valores envolvidos em cada litígio a ser analisado.

Importante lembrar que desde os primórdios primitivos à realidade contemporânea, a história da humanidade se resume em dominação, humilhação e superação. Atualmente, no Estado de Direito, a superação das questões geradas das interações intersubjetivas ocorre por meio da determinação dos caminhos a serem percorridos, regra geral, pelo Estado constitucionalmente constituído e aparelhado para conceder a melhor resposta aos conflitos levados à sua apreciação. E, então, para o alcance da melhor resposta, o empenho é procurar ferramentas para conter a lógica da dominação de algum setor, ou grupo, mais forte sobre outros hipossuficientes, pois a lógica da dominação, humilhação e superação não traz, necessariamente, o melhor desenvolvimento possível do cidadão. 5

Dessa maneira, faz-se necessária a criação de um ente voltado ao objetivo de promoção do desenvolvimento sinérgico dos envolvidos no sistema de convivência intersubjetiva. Como já narrado, trata-se da substituição de uma força ilegítima (não aceita pelo sistema constitucional estabelecido) por uma força legítima (aceita por esse sistema) – mas não deixa de ser força.

Logo, o indispensável controle jurisdicional integral do que é público visa, de forma geral, a realização dos objetivos do art. 3.º da CF/1988 (que, em resumo, estabelece a promoção e o desenvolvimento intersubjetivo do cidadão e dos demais partícipes do Estado).

6.1. Chancela, convalidação e invalidação do ato administrativo

Os atos praticados pelo Estado, no exercício de sua função executiva – seja de forma típica ou atípica – podem ser recepcionados na adequação com os valores do Direito, ou não. Na ocorrência de conformação com os valores do Direito, o sistema jurídico recepciona o ato administrativo e estabelece coercitividade ao seu conteúdo, definindo, assim, a concordância com os efeitos decorrentes de sua produção pelo Estado. Entretanto, se não recepcionados como adequados pelos valores do Direito, por algum vício de sua formação, os efeitos do ato administrativo ilegal são rechaçados pelo sistema normativo e, de forma geral, são eliminados do lastro jurídico de sua existência, como se nunca tivessem existido. Há, também, a ocorrência de atos administrativos formados com algum vício, mas em razão das consequências fáticas de sua criação precisam ser convalidados, para representar um menor impacto negativo no desenvolvimento das atividades reais, decorrentes da sua existência.

Em outras palavras, os atos administrativos são estabelecidos como válidos (quando se conformam com os critérios legais e de Direito estabelecidos); inválidos (quando não se conformam com os critérios legais e de Direito estabelecidos); e convalidados (quando, apesar de inicialmente não se conformarem com os critérios legais e de Direito estabelecidos, sofrem uma conformação legal e de Direito por meio de uma atividade de controle).

Logo, estabelece-se o controle do ato administrativo como uma importante engrenagem para o desempenho da atividade executiva estatal, pois é por meio desse controle que se depreende a possibilidade de superação de eventuais falhas provenientes da atuação administrativa do Estado e, desse modo, o alcance de melhores caminhos para estabelecer o contínuo desenvolvimento de suas engrenagens.

Identificar atos inválidos e eliminá-los, superar eventuais falhas administrativas convalidando o conteúdo aproveitável para o alcance do melhor caminho para a realização do interesse público, chancelar os atos válidos e prestigiar a adequada escolha administrativa, demonstra o compromisso do Estado com os objetivos da República Federativa do Brasil estabelecidos no art. 3.º da CF/1988.

Desse modo, apesar do dever da Administração Pública indicado na Súmula 473 do STF, de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, destaca-se o papel controlador do Judiciário para chancelar, invalidar ou convalidar o ato administrativo.

Controle judicial, em especial, da discricionariedade administrativa, quando chamado para analisar eventuais ameaças ou agressões ao Direito decorrentes da respectiva atividade administrativa estatal, para estabelecer sentido à gestão do poder público constitucionalmente instituído, pois, sem tal controle, estar-se-ia a tratar de dominação estatal e não de poder estatal.

Para André Luiz Freire, o conceito de validade pode ser estipulado como a relação de conformidade de norma inferior com a norma superior. Ou seja, “uma norma jurídica é válida se o seu processo de produção e o seu conteúdo são compatíveis com as normas de superior hierarquia”. 6 Dessa maneira, assinala Freire, “invalidade é a relação desconformidade de norma inferior com a norma superior”. 7 Verifica-se uma falha nessa relação. Explica o autor que na invalidação do ato administrativo “a norma inferior apresenta uma incompatibilidade com a norma superior, seja no que se refere ao seu conteúdo, seja no que tange ao seu processo de produção. Percebe-se, por tanto, que o conceito de validade é relacional: expressa sempre um defeito na relação entre dois termos”. 8

Assevera Weida Zancaner 9 que invalidação é a eliminação de um ato administrativo ou de uma relação jurídica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonância com a ordem jurídica. Com arrimo na evolução doutrinária de Celso Antônio Bandeira de Mello, a autora refere à regra de eficácia ex tunc da invalidação dos atos administrativos, mas lembra que há casos em que se denota o efeito ex nunc da constatação de inconformidade legal de determinada atividade administrativa. Nas palavras de Zancaner, “a invalidação operará efeito ex nunc, conforme salienta o jurista, quando a eliminação do ato e/ou relação jurídica por ele gerada produzir efeitos que atinjam terceiros de boa-fé ou em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa, notadamente daquele que expediu o ato viciado”. 10

Como destacado, no sistema jurídico brasileiro os sujeitos ativos de invalidação do ato administrativo são o Poder Judiciário e a Administração Pública. Weida Zancaner assenta que “o Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou de ofício, dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados. A Administração Pública é sempre parte interessada na lisura de seus atos, e poderá invalidá-los sponte propria ou quando provocada a fazê-lo”. 11 Importa ressaltar que se trata de dever de invalidação do ato administrativo legalmente disforme não aproveitável ao sistema jurídico, via procedimento próprio, em razão da manutenção da sustentabilidade do tecido normativo constituído.

Acerca do conceito de convalidação do ato administrativo disforme aos valores do Direito, Lúcia Valle Figueiredo expressa em sua doutrina que, mediante efeito ex tunc (retroativos aos efeitos do ato inicial convalidado), trata-se de “ato administrativo praticado pela Administração com a finalidade de, retificando ato anteriormente invalidável, torná-lo válido, se subsistentes condições para emaná-lo de maneira conforme ao ordenamento”. 12 Romeu Felipe Bacellar Filho lembra que a convalidação apenas se justifica “em razão de relevante interesse público e quando o vício constatado for reversível; se irreversível, o ato deve ser anulado”. 13 Segundo o Administrativista, “é o que se dessume da redação do art. 55 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): ‘em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração’”. 14

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, convalidação “é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado”. 15 Explica o jurista que a Administração, quando há condições técnicas jurídicas para tanto, ou seja, quando se pode sanar vícios encontrados em determinada ato administrativo produzido com alguma deformidade legal, “corrige o defeito do primeiro ato mediante um segundo ato, o qual produz de forma consonante com o Direito aquilo que dantes fora efetuado de modo dissonante com o Direito”. 16 Entretanto, sublinha Bandeira de Mello, “só pode haver convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vício não seja de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos”. 17

Ainda na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, observa-se o destaque sobre a impossibilidade de a Administração convalidar atos viciados que estão sob impugnação administrativa ou judicial. Assevera o autor que se tal ato pudesse ser convalidado, “seria inútil a arguição do vício, pois a extinção dos efeitos dependeria da vontade a Administração e não do dever de obediência à ordem jurídica”. 18 Contudo, respeitosamente ousa-se discordar, pontualmente, do autor, pois defende-se neste estudo que o dever da Administração de obediência à ordem jurídica não pode estar afastado da vontade da Administração que, naturalmente, é fundada no cumprimento deste dever. Logo, em que pese a destacada manifestação de Celso Antônio Bandeira de Mello, entende-se que o dever de convalidar atos administrativos viciados pode advir de ordem judicial para tanto, determinando a efetiva convalidação do ato administrativo pela Administração, pois se faz necessário aproveitar ao máximo possível o conteúdo dos atos administrativos, conforme condições mínimas de sustentabilidade do sistema. 19

O que importa, e nisso segue-se a doutrina de Bandeira de Mello, que “dado o princípio da legalidade, fundamentalíssimo para o Direito Administrativo, a Administração não pode conviver com relações jurídicas formadas ilicitamente. Donde, é dever seu recompor a legalidade ferida”. 20 Desse modo, conclui o autor: “ora, tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o. É de notar que esta última tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer”. 21 Acresce o autor aos argumentos em prol do dever de convalidação dos atos administrativos, quando a situação de conformação legal da produção dele assim autoriza, o “princípio da boa-fé – sobreposse ante atos administrativos, já que gozam de presunção de legitimidade – concorre em prol da convalidação, para evitar gravames ao administrado de boa-fé”. 22 Logo, tal como exposto, aproveitar o conteúdo passível de adaptação ao Direito também é dever da Administração, tanto quanto retirá-lo, quando não há possibilidade de aproveitamento do seu conteúdo para o alcance do interesse público determinado para concretização no momento da produção do ato administrativo.

Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez 23 estabelecem uma graduação de invalidade dos atos administrativos, excluindo, obviamente, os atos inexistentes, por entenderem que estes sequer possuem algum grau de invalidade jurídica. Isto porque, não possuem condições mínimas estruturais para adentrarem ao sistema jurídico, tampouco se conformarem com os valores do Direito. São, desse modo, simplesmente ignorados pelo sistema normativo estabelecido. Os autores apontam, a partir do grau de invalidade dos atos administrativos, a possibilidade de ocorrência de: (i) atos nulos de pleno direito; (ii) atos anuláveis; (iii) atos irregulares não passíveis de invalidação. 24

Para Enterría e Fernandez, (i) os atos administrativos nulos de pleno direito são aqueles atos viciados que não podem ser objeto de convalidação, sendo tal técnica dirigida especialmente aos atos anuláveis, tampouco o consentimento do afetado pelo ato pode sanar o vício que o torna nulo. 25 Isto é, a irregularidade da constituição do ato administrativo é forte o suficiente para impedir qualquer aproveitamento do seu conteúdo, sendo a melhor solução para a sustentabilidade do sistema jurídico a sua retirada, bem como, a exclusão dos seus efeitos que, em regra, se expressam de forma ex tunc.

Conforme sublinham os autores, a essência da nulidade de pleno direito consiste em sua transcendência geral. Por isso, precisamente o consentimento do interessado não convalida o ato nulo, pois os efeitos da nulidade do ato administrativo vão além da sua própria esfera individual. Afirmam, conclusivamente, que a nulidade de pleno direito resulta, então, matéria de ordem pública que pode, inclusive, ser invocada de ofício pela própria Administração. Dessa maneira, poder-se-ia imaginar atos nulos de pleno direito, de forma exemplificativa, aqueles que lesionem os direitos e as garantias constitucionalmente protegidos; exarados por órgão manifestamente incompetente; com conteúdo impossível; que se constituam em tipo penal ou se estabeleçam como consequência deste; dentre outros. 26

Finalmente, pertinente é a expressão de Sérvulo Correia de que “ato nulo não pode ser ratificado, reformado, convertido ou revogado”. 27 Inicialmente, observa-se que o ato nulo precisa ser extraído do sistema, junto com seus efeitos, de forma geral, pois não representa a definição jurídica para a promoção do bem comum, como dever e objetivo do Estado.

Todavia, a superação do ato nulo de pleno direito, empiricamente, poderá ocorrer ante a ponderação racional dos valores envolvidos onde, a partir de um concreto juízo de proporcionalidade, pode-se chegar à conclusão de que mesmo os atos fortemente comprometidos com o vício da ilegalidade, seus efeitos precisam persistir, pois o afastamento deles podem, em determinados casos, trazer maiores prejuízos do que a respectiva manutenção – o que configura o dano retroverso.

Entretanto, tais situações excepcionais como alertado, precisam ser consideradas em concreto, não estabelecendo a convalidação do ato administrativo por si, mas tendo a Administração Pública, ou o Judiciário, quando provocado, o dever de harmonizar o ato administrativo com a harmonia do sistema jurídico estabelecido e com o dever de alcance de melhor resposta possível aos questionamentos decorrentes da atividade estatal executiva.

Em suma, a regra é de afastamento dos efeitos do ato jurídico nulo. A exceção, quando se extrai a possibilidade da regularização do ato nulo de trazer maiores reflexos negativos (malefícios) do que positivos (benefícios), considera-se, em análise a um dado caso concretor, a possibilidade da manutenção dos seus efeitos, caracterizando a corrente ora defendida da necessária interpretação consequencialista do Direito Administrativo.

(ii) A possibilidade de anular determinados atos administrativos advém para o benefício daquele negativamente afetado por ato que não poderia expressar os efeitos exarados, por vícios detectáveis quando superada a presunção de legitimidade do ato. Para Enterría e Fernández, a presunção de validade dos atos administrativos se traduz em um princípio favorável à conservação deles. Portanto, os atos administrativos anuláveis podem ser convalidados pela Administração se reparados os vícios que assolam a sua formação. 28 Themístocles Brandão Cavalcanti, fulcrado na doutrina de Ruy Cirne Lima, lembra que os atos anuláveis são aqueles que sofrem de um vício menos profundo do que os atos nulos de pleno direito, uma vez que não há um comprometimento da substância, do núcleo essencial, do ato administrativo.

No Direito Pátrio, assentou-se jurisprudência de que o prazo geral para questionamento de anulação de atos administrativos é de cinco anos (prescrição quinquenal). Desse modo, cabe ao interessado, ou aquele afetado pelos efeitos do ato administrativo vigente, mesmo que viciado – ou seja, ainda não anulado – manifestar seu inconformismo via questionamento administrativo ou judicial, regra geral, no prazo de cinco anos a partir da última expressão administrativa proveniente da produção do ato administrativo corrompido. Fato que não afasta o dever da Administração, quando detectado vício comprometedor da legalidade do ato administrativo, de promover sua anulação ex officio.

(iii) Os atos irregulares são aqueles que possuem vícios insuficientemente relevantes para a manutenção da sustentabilidade jurídica do sistema em que está inserido. Isto é, a sua existência, mesmo que com meros equívocos de produção, não compromete a incolumidade do tecido jurídico donde se encontra, trazendo, mesmo com meras irregularidades em seu conteúdo, a concretização do interesse público predeterminado como sua razão e desiderato de criação.

Em regra, as irregularidades desse ato administrativo não carecem sequer de convalidação do ato, por não representarem prejuízos a terceiros envolvidos nos efeitos correspondentes do ato administrativo irregular. Entretanto, de forma geral, se assim necessitar de novo ato convalidante, o processo para tanto é destacadamente mais simples quando comparado ao ato administrativo viciado de ilegalidades sanáveis, conforme a necessidade de concretização do interesse público envolvido (logicamente, mediante juízo de proporcionalidade, por meio de ponderação racional dos valores envolvidos).

Além das alterações do ato administrativo promovidas pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, quando provocado, evidencia-se na atividade de controle da atuação administrativa estatal a possibilidade de chancela do ato administrativo. Fato que traz o fortalecimento jurídico coercitivo de seu conteúdo, muitas vezes necessário para que seus efeitos sejam atendidos e devidamente cumpridos pelos destinatários de sua expressão normativa. Tanto o Judiciário, como a Administração, podem confirmar e reafirmar o conteúdo dos atos administrativos quando dúvidas sobre a sua formação forem levantadas na esfera jurisdicional ou administrativa. Efetivamente, trata-se de controle do ato administrativo, pois ocorreu à respectiva verificação de legalidade, assim como a conclusão exarada ocorreu de forma a coincidir a produção do ato administrativo com os valores do Direito. O que não se admite, portanto, é que a sindicabilidade do ato não ocorra.

Em outras palavras, é dever do Estado responder adequadamente à insurgência dos administrados em razão de eventuais dúvidas sobre a atividade administrativa estatal. Fato que exige do Estado a verificação da conformação legal dos atos administrativos, inclusive, sobre o aspecto das escolhas discricionárias realizadas e, caso se confirme a concordância legal correspondente, que se promova a chancela dos atos administrativos.

Assim exposto, extrai-se da atividade de controle do ato administrativo a justificação de existência da própria força estatal para produção de sua atividade pública. Sem controle, não há por que o Estado agir, pois sua atuação não terá limites e direção conforme determinações constitucionais para tanto. Logo, seja chancelando a boa prática administrativa, seja definindo correições ou, até mesmo, afastando as ilegalidades insanáveis, o controle do ato administrativo – jurisdicional ou de própria Administração – é meio estruturante da própria manifestação pública, com especial atenção àquela que possui determinada margem legal para consecução: a atividade discricionária administrativa.

6.2. Discricionariedade administrativa e ato administrativo

O Estado funciona a partir de escolhas. A possibilidade de optar por um caminho, dentre alguns, que estão à disposição do gestor público, mediante um contexto de legalidade para o alcance de um concretizável interesse público, pode indicar o que se denomina discricionariedade administrativa. Mas, não apenas isso. Discricionariedade administrativa sugere a margem legal de atuação estatal, 29 conforme a realização dos valores que constituem o Direito, sob o eixo da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, em que pese a utilização desta expressão por respeitada doutrina, 30 nenhuma liberdade (ou faculdade) existe para a efetivação das escolhas públicas que fundam o aspecto discricionário administrativo.

Na verdade, não há a faculdade 31 do administrador público para escolher entre duas ou mais opções legais, mas, sim, existe a apresentação legal de dois caminhos possíveis a serem seguidos e, de acordo com o caso concreto, um deles será o melhor a ser realizado. A opção (escolha, liberdade ou faculdade) não está no administrador. O que se tem é a possibilidade legal de se promover determinado (ou determinável) interesse público por meio de duas ou mais possibilidades legais que, apenas após o juízo de conveniência e oportunidade do administrador, conforme os valores do Direito – por meio de uma racional ponderação dos valores envolvidos em dado caso concreto – o administrador poderá prosseguir na construção da melhor resposta à situação com que se defronte.

Assim exposto, entende-se por discricionariedade administrativa o revestimento discricionário do ato administrativo, conforme todas as prerrogativas e sujeições estatais inerentes ao regime jurídico administrativo próprio desta atividade pública. Como assevera Luiz Guilherme Marinoni, discricionariedade é compreendida como latitude de poder. 32

O poder discricionário da Administração Pública (ou a característica discricionária do ato administrativo) se conforma no momento em que a lei estabelece a possibilidade de o gestor público escolher como poderá realizar o interesse público a ser concretizado a partir dos valores do Direito; como proporcionalidade, por exemplo. A discricionariedade administrativa determina a necessária abertura do sistema para que possa desenvolver-se, a partir da superação de situações que a dicção legal vinculada não supre. Entretanto, tal escolha não significa liberdade, tampouco insindicabilidade pelos legítimos meios de controle da Administração Pública.

Vladimir da Rocha França leciona que “a discricionariedade administrativa compreende um processo de decisão regulado pela lei, no qual se autoriza à autoridade estatal, no exercício de competência administrativa, o emprego de critérios de conveniência e oportunidade na concretização do interesse público”. 33 Afirma o autor que “na discricionariedade administrativa há a convivência entre o juízo de juridicidade e o juízo de oportunidade da Administração, em razão de sua proximidade com a realidade social e da insuficiência da lei para prever todos os pressupostos de ação necessários para as demandas dos casos enfrentados pela Administração”. 34

É cediço que o conceito de discricionariedade não permanece estático no tempo. Sua evolução acompanha a evolução do princípio da legalidade. Quanto mais se amplia o conceito de legalidade, mais se reduz a amplitude do aspecto discricionário do ato administrativo. 35 Conforme lições de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, 36 “os atos discricionários sugerem algo diverso do que são, como a representação de ocorrência de um poder aberto decorrente da atividade administrativa, uma liberdade de ação de que a Administração não desfruta e efetivamente não pode desfrutar diante do ordenamento constitucional e do regramento jurídico”. O autor acompanha a reflexão de André Pereira, para dizer “como ‘a grande maioria dos atos administrativos comporta uma medida variável de discricionariedade e de vinculação’, a rigor deveríamos falar ‘em discricionariedade do ato ou discricionariedade do poder’”. 37

Na verdade, adverte Oliveira Franco, “a imprecisão conceitual decorre de especulações doutrinárias quanto aos meios e finalidade, não deixando o ato chamado discricionário de possuir todos aqueles elementos dos atos administrativos comuns, ou seja, de causa, competência, objeto e forma”. 38 Desse modo, observa o autor, que “compete ao hermeneuta, tomado um ato in concreto, extrair do ato discricionário a vontade discricionária, a causa determinante da discricionariedade, o limite da [margem legal de atuação] que se dá à Administração para realizar objetivos públicos conforme pressupostos qualificados”. 39 E acaba por concluir que: “Tais pressupostos, contudo, fazem-se de poder, de um poder que resulta necessariamente da lei ou da ordem jurídica, de fatos que afetam finalidade onde os critérios decisórios são apenas admissíveis na oportunidade que venha consequente de um dado momento conjuntural”. 40 Segue sua reflexão, afirmando que “nada supera, nos sistemas ou regimes jurídicos, a legalidade institucionalizada, a existência de ordenamento jurídico ao qual se ajusta a legalidade administrativa, já que a juridicidade domina o exercício da função pública. Logo, não há qualquer tipo de oposição entre discricionariedade e legalidade”. 41

Sobre a abordagem interpretativa da discricionariedade administrativa, hoje, pode-se dizer que existem, basicamente, duas tendências opostas, revelando mais um paradoxo do direito administrativo: 42

a) de um lado, os neoliberais, sob inspiração do direito estrangeiro, propugnam pela ampliação da discricionariedade: a ideia de substituir a Administração burocrática pela Administração gerencial depende, em grande parte, do reconhecimento de maior liberdade decisória aos dirigentes; por isso se diz que o direito administrativo atrapalha as reformas, porque ele se apoia no princípio da legalidade, que exige lei para dar fundamento a decisões administrativas; o princípio da legalidade também ‘atrapalha’ a função normativa das agências reguladoras, por exemplo;

b) de outro lado, há a tendência também bastante forte dos chamados “conservadores”, calcada no direito positivo e na Constituição, que defende os maiores limites à discricionariedade administrativa, exatamente pelo fato de que a sua atuação tem que ter fundamento na lei, mas também tem de observar os limites impostos pelos princípios e valores adotados explícita ou implicitamente pela CF. Hoje a discricionariedade é limitada por princípios como os da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, interesse público, impessoalidade, segurança jurídica, sem mencionar os valores inseridos nos arts. 1.º a 4.º da CF. A tal ponto vai a importância dos princípios que a sua inobservância caracteriza ato de improbidade definido no art. 11 da Lei 8.429, de 02.06.1992. São princípios e valores que devem ser observados pelo legislador e pela autoridade administrativa e que, em consequência, podem ser apreciados pelo Poder Judiciário, seja para decretar a inconstitucionalidade de leis, seja para declarar a nulidade de atos administrativos.

Como anota Maria Sylvia Zanella di Pietro, “essa mesma dualidade de tendências verifica-se com a relação à chamada discricionariedade técnica: os da primeira corrente defendem a impossibilidade de apreciação judicial, extremamente por envolver aspecto técnico que compete à Administração Pública definir; os da segunda corrente defendem, com razão, a possibilidade de apreciação judicial, já que não se trata de verdadeira discricionariedade; se é técnica, pode levar a uma solução única com o auxílio de peritos”. 43 O que se consente é que “onde não existe possibilidade de opção para a Administração Pública entre duas ou mais soluções válidas perante o direito não se pode falar em discricionariedade. Em consequência, a apreciação judicial é sempre possível”. 44

Para a autora, “ao examinar-se a justificação da discricionariedade administrativa, já ficou implícita a ideia de que seu fundamento se encontra no ordenamento jurídico positivo; é a própria lei que deixa ao administrador espaço para apreciação discricionária; trata-se de decorrência do princípio da legalidade”. Longe está o tempo em que a discricionariedade era vista como poder puramente político. Embora seja difícil, senão impossível, definir aprioristicamente todas as hipóteses em que existe discricionariedade, pode-se afirmar que ela está presente, em regra, quando: 45

i) a lei expressamente confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;

ii) a lei é insuficiente, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;

iii) a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível traçar todas as condutas diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde, ao meio ambiente;

iv) a lei usa certos conceitos indeterminados ou, nas palavras de Linares, 46 “formas elásticas”, assim consideradas aquelas que encerram valorações, isto é, sentidos axiológicos, jurídicos, tais como comoção interna, utilidade pública, bem comum, justiça, equidade, decoro, moralidade, dentre outros.

Na lei, tanto se encontra o fundamento da discricionariedade como se definem seus limites. Por outras palavras, a lei não confere discricionariedade total à Administração. É preciso, portanto, verificar onde ela se localiza. 47

A discricionariedade administrativa é a expressão de que o Estado possui capacidade de evoluir e de desenvolver-se ao momento de superação de questões sobre o melhor caminho a seguir. Assim, ao conceder a oportunidade de se estabelecer a melhor resposta a ser apreendida em suas escolhas públicas, a lei e os valores que conformam o Direito estabelecem abertura para que os gestores públicos possam manter a sustentabilidade do sistema jurídico. Caio Tácito esclarece que: “Não se compõe a legalidade do ato administrativo unicamente de fatores externos relacionados com a competência, a forma ou o objeto. Ela se interioriza nos motivos e, sobretudo, nos fins prescritos à autoridade administrativa. O requisito da finalidade é a disciplina principal do ato em relação ao interesse público”. Enfatiza o autor que a finalidade procede “sempre almejando um objetivo prefixado na sua competência própria. A finalidade é um elemento de vinculação permanente da conduta administrativa: se pode haver discricionariedade no tocante à escolha dos motivos ou à determinação do objeto, em nenhuma hipótese ela ocorrerá em relação ao fim”. 48

Saber como agir, quando agir e se agir em prol do interesse público é um dos maiores desafios da Administração Pública. Se ao Estado é concedido esse poder, o respectivo exercício precisa estar acompanhado da proporcional atividade de controle, destacadamente do Poder Judicial, em função da dicção constitucional que assegura e exige sua eficaz atuação contra eventuais disparates de desvios da discricionariedade administrativa. A operacionalidade desse exercício estatal, pela sua primordialidade no sistema jurídico estabelecido, é o objeto nuclear deste estudo.

6.2.1. Mérito do ato administrativo: limites dos critérios de conveniência e oportunidade do Estado

Decorre da discricionariedade o mérito do ato administrativo – entendido como o conteúdo de conveniência e oportunidade do ato – no sentido da melhor solução da Administração a casos concretos. Conforme a margem discricionária de atuação administrativa conferida por lei, precisa ser determinado sempre de forma justificada o bastante para viabilizar o controle de sua conformidade com os aspectos de Direito, mediante os meios de controle dos atos da Administração Pública.

Em outros termos, para que se possa determinar qual é a melhor escolha administrativa para a máxima promoção do interesse público a ser concretizado, faz-se necessário definir critérios de possibilidade fática e jurídica (conveniência), bem como o momento adequado (oportunidade) para a realização do ato. A questão que emerge está relacionada à operacionalização do mérito administrativo, no sentido da busca da melhor solução da Administração a casos concretos, conforme a margem discricionária conferida por lei, mediante a possibilidade de demonstração de um nexo de causalidade entre a produção do ato administrativo (aspecto subjetivo do ato) e a realização de determinado interesse público a ser concretizado (aspecto objetivo do ato).

Faz-se necessário, então, que a Administração Pública externe, de forma clara e objetiva, quais são os interesses que serão promovidos pelo ato; quais serão os meios empregados para o ato; quais são as causas da produção do ato e, principalmente, qual é o nexo causal existente na relação desses fatores para a legitimação do ato.

Todo ato administrativo, para sua conformidade com o direito, precisa ser suficientemente construído e moldado para que esteja apto a exteriorizar tais requisitos porque, dessa forma, torna-se viável o seu devido controle – inclusive, material (nuclear) – das razões que levaram à conclusão que, deve aproximar-se ao máximo possível da esperada objetividade administrativa.

Importante ressaltar que nenhum dos meios de controle da atividade estatal pode agir de modo a substituir a atuação administrativa da Administração Pública, da mesma forma que nenhum ato da Administração Pública deve estar voltado a furtar-se da necessária sindicabilidade jurisdicional de verificação da adequação de meios e fins da atuação executiva estatal. Não substituir não significa não corrigir, quando necessário e com a devida competência para tanto. Isto é, respeitar a competência legal para produção do ato, conforme a mesma intensidade de atendimento da competência legal de plena verificação dos seus aspectos objetivos. Ainda, acerca dos aspectos subjetivos, devem-se utilizar os respectivos instrumentos objetivadores do ato administrativo (v.g., princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade) para verificação de adequação legal do mérito que o conforma.

Destaca-se, nesse entendimento, o mencionado aspecto da suposta discricionariedade técnica dos atos administrativos, uma vez que – de forma descabida – há quem defenda que não há, no atual ordenamento jurídico, formas de atingir o mérito extremamente técnico de atos administrativos pelo controle judicial.

Assim, considerando o exercício de sua tecnicidade específica, tornar-se-ia impossível aferir eventuais exageros acerca da razoabilidade e da proporcionalidade do conteúdo de tal ato administrativo – conclusão que deve ser afastada, em respeito ao acato do direito fundamental de ação e do dever de prestação da tutela jurisdicional pelo Estado. E tal atuação não configura a simples substituição de um ato do Executivo por um ato judicial. Trata-se sim, de respeito ao sistema constitucional estabelecido de possibilidade de amplo controle da atividade pública, conforme interpretação sistemática da Constituição, a partir da possibilidade de revisão jurisdicional de toda e qualquer ameaça ou lesão a direitos. 49

Quando se vincula o que fazer e quando fazer com os valores do Direito, tem-se um atuar administrativo legítimo e ressonante da expressão constitucional que determina um agir administrativo voltado ao bem comum e ao desenvolvimento intersubjetivo. Os limites da conveniência e oportunidade administrativa encontram-se em equivalente lugar nas fronteiras de verificação da boa Administração Pública, ou seja, na capacidade de objetivação do ato administrativo e no constante empenho de afastamento de aspecto subjetivos que dificultam o respectivo controle judicial e que deixam a Administração Pública a serviço de alguns e não de todos.

6.3. Soluções consequencialistas para o controle judicial do ato administrativo

6.3.1. Ponderação dos valores constitucionais envolvidos na tutela jurisdicional do ato administrativo constitucional

De forma geral, é próprio de um liberalismo positivista o discurso de que a discricionariedade administrativa não pode ser alvo de controle jurisdicional. Isto porque, partem da noção de que a dicção do Estado – a voz pública – é absoluta no campo de sua incidência. Em outros termos, tal linha de pensamento transparece a compreensão de que apenas pode ser plenamente adequado ao ordenamento positivado os reflexos daquilo que a norma delimita em seu retrato. Inclusive, quando o mesmo ordenamento expressa certa “liberdade” de escolhas de caminhos a se percorrer. Logo, salvo “estriduloso erro formal”, a Administração sempre atuará nos limites dos trilhos preestabelecidos por uma lei formalmente legítima.

Ora, se tal raciocínio fosse verdadeiro, não se precisaria de pessoas para realizar o agir administrativo. Até porque, o grau de eficiência administrativa, conforme este discurso de atuação nos estritos trilhos da lei positivada, seria muito maior no afastamento dos seres humanos das decisões da Administração. E é o que parece, por exemplo, nos sistemas de arrecadação tributária nacional, como o da Secretaria da Receita Federal. Lá, um “ultrassofisticado” sistema de informática consegue cruzar dados, construir fatos e chegar a conclusões que certamente o homem, sozinho, não conseguiria – ou demoraria muito tempo para conseguir; e assim o faz, integralmente, conforme a lei.

Pergunta-se, no entanto, o cego agir estrito conforme a lei traz desenvolvimento ou estabelece a estagnação do país? Neste mesmo caminho, ignora-se o conteúdo estabelecido no art. 3.º da Constituição, ou se promove a sua concreta efetividade, buscando a superação da simples atuação positivista?

A resposta, por certo, precisa ser salomônica. Isto porque, determinados nichos da Administração atuam mediante um alto grau de vinculação legal, pois há a possibilidade de se prever fortemente as consequências daquela lei que sustenta tal atividade. Outros, pelo contrário, precisam de um espaço para desenvolvimento, realizado apenas a partir da superação de questões concretas pelo indivíduo. E, neste universo de crises e superações, ainda não se encontram máquinas hábeis o suficiente para compreender as reais consequências que a atuação humana pode refletir em outro humano. Não se afirma, assim, que os agentes administrativos – na sua totalidade – conseguem alcançar tais conclusões. Mas se aceita, destarte, que as falhas dos humanos possam ser superadas para que novas realidades sejam criadas – pois foram ocasionadas por seus semelhantes.

Logo, numa eventual estrutura administrativa afastada do caráter humano, artificialmente ótima, não há como se aceitar a falha, pois a sua construção é voltada para que atenda a lei em sua literalidade. Opostamente, a partir do reconhecimento da Administração feita por pessoas, para pessoas, abstrai-se da única e inatingível resposta correta de Dworkin e caminha-se para o alcance da melhor resposta de Alexy. Tal fato, no reflexo do Direito no cotidiano social, importa em admitir que não há possibilidade de se aceitar atos administrativos insindicáveis pelo Estado-juiz (inclusive, os discricionários), pois seria medida frontalmente contrária ao atual sistema constitucional – com destaque aos fundamentos do Estado (art. 1.º da CF/1988); regime de tripartição de Funções (Poderes) do Estado (art. 2.º da CF/1988); objetivos do Estado (art. 3.º); regime de direitos fundamentais expressos (na sua maioria 50 no art. 5.º da CF/1988) e implícitos. Isto porque, do contrário, o Estado teria que se apresentar como o sistema infalível de ações e resultados, bem como, fruto de atividades que, sem a necessária superação de falhas, não se desenvolveria e não realizaria seu mister fundamental de proteção e promoção do cidadão.

A cada verificação de conformação do ato administrativo com os valores do direito, novos anseios surgem para, assim, serem novamente verificados e, desse modo, tornar a máquina administrativa apta a atender ao cidadão e à sociedade, os quais estão em constante movimento. Isto é, precisa-se superar a ideia do máximo afastamento do Estado no atendimento dos anseios do cidadão, conforme discurso liberal que já não retrata os fenômenos atuais. Igualmente, afastar o discurso de que a dicção legal, em seu sentido estrito, é suficiente para se superar todos os casos jurídicos. Defende-se, então, o caminho do Estado passível de desenvolvimento sustentável – próprio de um regime socioambiental –, mediante a superação das questões enfrentadas e absorvidas como degraus de sua evolução, assim como de todos os seus partícipes.

Nesse regime de crescimento, conforme sua capacidade de regeneração diante dos problemas superados – sustentabilidade –, inexiste espaço para atos administrativos não passíveis de controle jurisdicional. Não há margem legal que não possa ser verificada e, assim, legitimada pelos entes controladores da Administração Pública (inclusive, pela sociedade). Pelo simples fato de que questões não superadas, aceitas por meio de uma legitimação puramente formal, não condizem com o sistema de responsabilidade da República Federativa do Brasil; com o núcleo duro estabelecido a partir dos fundamentos de cidadania e dignidade da pessoa humana; com o poder-dever que o Estado-juiz detém de verificação de toda reclamada ameaça ou lesão ao direito; e pelo regime de garantias fundamentais que o cidadão possui ante o Estado.

Destaca-se, nesse entendimento, o mencionado aspecto da suposta discricionariedade técnica resultante da construção do mérito de alguns atos oriundos da Administração, uma vez que – de forma descabida – agentes administrativos equivocadamente acreditam que não há, no atual ordenamento...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199146133/6-controle-judicial-do-ato-administrativo-ato-administrativo-consequencialismo-e-compliance-ed-2019