Ato Administrativo, Consequencialismo e Compliance - Ed. 2019

7. Ato Administrativo e Consequencialismo Jurídico: Estudos de Casos

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7.1. O nepotismo no Poder Público e os agentes públicos

O nepotismo consiste em se valer de determinada ocupação de cargo público para beneficiar seus familiares, até o terceiro grau, na ocupação de outros cargos públicos, independentemente da qualificação técnica para o exercício da indicada função pública pelo integrante de sua família. Basicamente, é o que se depreende da Súmula Vinculante 13 do STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

A partir dessa premissa, e sob a perspectiva consequencialista da atuação administrativa estatal ora defendida, observa-se que a indicação para ocupar cargo público é algo limitado, 1 e não integralmente livre, como poderia se exarar de uma interpretação literal do art. 37, II, 2 da CF/1988 poderia indicar. Tal conclusão é alcançada a partir da análise de uma linha histórica jurisprudencial do STF e do STJ, conforme será tratado a seguir, a partir do debate sobre sua proibição, passando pelo o advento da mencionada Súmula Vinculante 13 do STF, até a atual posição dos tribunais superiores sobre a matéria.

Assim, após recordar algumas ideias iniciais sobre o nepotismo no ambiente jurídico pátrio, que representa efetivamente uma verdadeira erva daninha para a realização da boa Administração Pública, premissas sobre a conformação dos princípios da Administração Pública ofendidos pela prática do nepotismo, na constatação concreta das consequências de tal atuação no Poder Público, precisam ser apresentadas. Para tanto, deve-se sublinhar que o nepotismo é uma evidente agressão, inclusive, aos princípios constitucionais da Administração Pública da impessoalidade e da moralidade, como será demonstrado a seguir.

7.1.1. O nepotismo e a jurisprudência do STF e do STJ

A partir da análise de julgados do STF e do STJ, objetiva-se indicar como a jurisprudência dos tribunais superiores confronta a prática do nepotismo com o sistema constitucional pátrio estabelecido, extraindo, assim, uma perspectiva consequencialista desta reprovável atuação administrativa. Além das posições jurisprudenciais dos tribunais superiores, destaca-se o advento da Res. CNJ 7/2005 e a já citada Súmula Vinculante 13 do STF. Verifica-se que remanescem questionamentos sobre a extensão de aplicabilidade da referida súmula vinculante, em face da suposta necessidade de previsão de lei formal sobre o nepotismo, para sua efetividade, bem como, da legalidade do chamado “nepotismo cruzado”.

Apesar de tais questionamentos, o fato é que não escapa de uma interpretação conforme a Constituição a conclusão que a prática do nepotismo não se coaduna com o sistema jurídico estabelecido após o advento da Carta Maior de 1988. Não se aceita no âmbito estatal, por falta de legitimidade material, a prática de atos voltados ao benefício pessoal, como se caracteriza no exercício imoral do nepotismo. Logo, seja por falta de lei específica, seja por interpretações que ignorem uma perspectiva sistemática do sistema jurídico conformado após o advento da Constituição Federal, discursos que objetivem a sustentação do nepotismo no Estado precisam ser definitivamente rechaçados.

E é essa tendência que se observa na linha do tempo jurisprudencial dos tribunais superiores, exemplificadamente, como segue:

Em abril de 1994 o STJ se depara com o tema e já aponta como ato ofensivo ao princípio da moralidade e ao princípio republicano a contratação de parentes de magistrados para cargos públicos que não decorram de um isonômico concurso público, conforme o seguinte julgado:

“Lei estadual – Inconstitucionalidade – Inocorrência – Norma estadual que veda a contratação de parentes de magistrados no Poder Judiciário – Observância ao princípio da moralidade no serviço público” (STJ, RMS 2.284-5 , j. 25.04.1994).

Ainda em abril de 1994, o STJ se manifesta sobre o caso de nepotismo, somando forças à posição anterior, na defesa do princípio da moralidade e do princípio da impessoalidade, uma vez que foi detectado o uso da máquina pública para a busca de benefícios pessoais:

“Serventia extrajudicial – Remoção por permuta entre escrivã distrital e titular de ofício de cartório de imóveis, respectivamente filha e pai – Inadmissibilidade – Ato condicionado a existência do interesse da justiça, ainda que a expressão ‘interesse da justiça’ tenha um sentido bastante abrangente, nela não se compreendendo o nepotismo, a simulação e a imoralidade – Ato não condizente com os princípios da legalidade, da impessoabilidade e da moralidade, mas com os interesses pessoais dos envolvidos” (STJ, RMS 1.751-5, j. 27.04.1994).

Em 1997 destaca-se um importante precedente do STF voltado ao caminho do afastamento do nepotismo no Poder Público.

“Ação direta de inconstitucionalidade – Medida cautelar – Dispositivo de Constituição Estadual que não vulnera a Carta Magna ao vedar a nomeação de parentes consanguíneos e afins até o segundo grau para cargos comissionados no âmbito dos três Poderes” (STF, ADIn 1.521-4, j. 12.03.1997).

Ao saltar para 2005, observa-se a consolidação do caminho já consolidado pela Suprema Corte, no vetor de banimento da prática de nepotismo em qualquer das três Funções do Estado, a partir de uma clara violação do princípio constitucional da moralidade.

“Nepotismo – Ocorrência – Nomeação da irmã do vice-presidente do TRT-16.ª Reg. para exercer cargo em comissão no Tribunal – Violação ao princípio da moralidade administrativa” (STF, MS 23.780-5, j. 28.09.2005).

Em 2006, no STF, o debate avança e busca coibir o nepotismo por meio dos chamados parentes por afinidade, além dos parentes em segundo grau antes considerados, levando em conta a família “por afinidade”, bem como, a figura do nepotismo cruzado – prática em que diferentes ocupantes de cargos públicos empregam familiares um dos outros, como troca de favores, em clara ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Isto tudo a partir da indicação de constitucionalidade da Res. CNJ 7/2005, editada em prol do combate do exercício de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário.

“Ação declaratória de constitucionalidade – Constitucionalidade da Res. CNJ 7/2005 – Divergência com a legislação civil sobre o conceito de ‘parentesco’ para fins de caracterização do nepotismo – Inclusão, entre as vedações, do parentesco ‘por afinidade’ (até o terceiro grau) e do ‘nepotismo cruzado’” (STF, MC na ADC 12-6, j. 16.02.2006).

Adiante, sobre a aplicabilidade da Res. CNJ 7/2005 para as demais Funções do Estado, observa-se a manutenção de uma lacuna, sendo indicada a necessidade de lei formal em precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, posteriormente assentado como repercussão geral pelo STF.

“Inaplicabilidade da Res. CNJ 7/2005 – Ausência de dispositivo vedando a prática do nepotismo – Necessidade de lei formal” (TJRN, ApCiv 2007.006909-8 , j. 11.12.2007).

“Repercussão geral – Ocorrência – Nepotismo – Princípio da moralidade – Necessidade de lei em sentido formal – Questão que transcende os interesses subjetivos das partes” (STF, Repercussão geral em RE 579.951-4, j. 17.04.2008).

Entretanto, no mesmo ano de 2008, o STF se manifestou no sentido da não necessidade de lei formal para consolidar a proibição de nepotismo no âmbito das três Funções do Estado, restando claro que tal proibição advém de uma evidente ofensa aos princípios constitucionais estampados no caput do art. 37 da CF/1988, com destaque aos da impessoalidade e da moralidade.

“Administração Pública – Vedação ao nepotismo – Suposta necessidade de lei formal – Alegada inaplicabilidade da Res. CNJ 7/2005 ao Executivo e ao Legislativo – Inadmissibilidade – Proibição que decorre dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/1988” (STF, RE 579.951-4, j. 20.08.2008).

Ainda nesse mesmo ano de 2008, com o advento da Súmula Vinculante 13 do STF, que veda a prática do nepotismo no Poder Público, levanta-se o debate sobre os limites de sua aplicabilidade. Assim, decide o STF que, em determinados casos, não se aplica o que fora antes decidido, ou seja, o caminho realizado com o vetor de se abolir a prática do nepotismo no Estado pátrio encontrou uma abertura. Tal brecha ocorre quando se trata de atividade direta dos chefes do Poder Executivo dos Municípios, dos Estados e da União (apesar da Constituição tratar especificamente sobre o chefe de Poder Executivo Federal, art. 76), no exercício de sua função política no Estado, por meio de cargos políticos, e, conforme o entendimento extraído desse julgado, não por meio de cargos administrativos (sendo que estes, políticos, estariam supostamente blindados pelo caminho que veda o nepotismo).

A questão que se aflora é: não seriam cargos políticos, por natureza, públicos? A condição de “cargos de governo” retira a carga republicana (de atuação responsável e responsabilizável) do cargo público a ser exercitado? A proibição de nepotismo surgiu para a manutenção dos valores republicanos do Estado pátrio, a partir de princípios aptos a todo o Poder Público, não exclusivamente à Administração Pública (a partir do caput do art. 37 da CF/1988)? É possível aceitar retrocessos de conquistas como essa de afastamento do nepotismo nas Funções do Estado?

Naturalmente, as respostas devem estar direcionadas conforme o vetor de maior controle possível e viável do que é público e exercitado em nome do povo. Aceitar que algum setor do Estado (o político, ou o governo) possa agir contrariamente aos princípios (sujeições) constitucionais indicados para o bem agir do Poder Público é regredir no tempo, fato inaceitável.

“Nepotismo – Descaracterização – Governador do Estado que nomeia seu irmão como secretário – Admissibilidade – Inaplicabilidade da Súmula vinculante 13 aos agentes políticos” (STF, AgRg na MC na Rcl 6.650-9, j. 16.10.2008).

Em 2009 retoma-se o debate anterior no STF (com os mesmos personagens, inclusive), agora, para nomeação do exercício de cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Paraná. Ressurge o debate acerca da indicação de agente político ou de agente administrativo, bem como, a pretexto de melhor regular tal tema, a pretensa necessidade de lei formal para regular o nepotismo. Como já destacado anteriormente, a tese que ora se defende é da proibição de retrocesso de conquistas jurídicas em prol do republicano Estado de Direito que se vivencia atualmente.

“Reclamação constitucional. Denegação de liminar. Ato decisório contrário à Súmula Vinculante 13 do STF. Nomeação para o exercício do cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Suposto enquadramento como agente político. Vícios no processo de escolha. Aparente incompatibilidade com a sistemática da Constituição Federal. Prescindibilidade, ademais, da edição de lei formal para coibir o nepotismo. Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Liminar deferida em Plenário” (STF, AgRg na MC na Rcl 6.702-5, j. 04.03.2009).

Ainda em 2009, conforme os exemplos a seguir, o STJ confirma seu posicionamento contrário à prática do nepotismo, inclusive, no âmbito da Função Judiciária e da Função Legislativa do Estado.

“Poder Judiciário – Magistrado que nomeia o pai de sua companheira para oficiar em perícias médicas – Aplicabilidade da Súmula Vinculante 13 do STF” (STJ, RMS 15.316, j. 01.09.2009).

“Nepotismo – Caracterização – Nomeação da mulher do Presidente da Câmara de Vereadores para o cargo de assessora parlamentar – Violação aos princípios do art. 37, caput, da CF/1988 que configura ato de improbidade administrativa” (STJ, REsp 1.009.926 , j. 17.12.2009).

Em 2010, o STJ enfrenta a discussão envolvendo as fronteiras de grau de parentesco acerca do alcance da proibição do nepotismo. Deste modo, assentou o STJ o contido na Súmula Vinculante 13 do STF, que inclui os chamados parentes por afinidade, ou de terceiro grau, como inclusos no impedimento de prática de nepotismo.

“Mandado de Segurança – Autoridade impetrada que, ao constatar a configuração de nepotismo, faz cumprir determinação contida na Súmula Vinculante 13 do STF – Nomeação de cunhado, para ocupar cargo em comissão perante Tribunal de Contas municipal, que viola os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência – Lei ordinária civil, definindo graus de parentesco, ademais, que não pode limitar a interpretação dada pelo enunciado 13 do STF aos laços familiares, uma vez que o seu descumprimento importa em violação direta a princípios constitucionais” (STJ, RMS 31.947, j. 16.12.2010).

Em 2012, observa-se uma decisão emblemática sobre a nefasta questão do nepotismo cruzado, via troca de favores por ocupantes de cargos públicos. Logicamente, escancara-se a afronta ao princípio da moralidade, impessoalidade e demais sujeições da atividade pública estatal.

“Nepotismo cruzado – Caracterização – Troca de favores entre membros do Judiciário que constitui ato contrário ao interesse público – Violação do princípio da moralidade administrativa – Ilegalidade do ato por desvio de finalidade” (STF, MS 24.020 , j. 06.03.2012).

Já em 2018, o Ministro do STF Alexandre de Moraes assim se manifestou acerca da necessidade da presença de vínculo de subordinação direta entre os agentes públicos para a caracterização da prática de nepotismo:

“Em situações envolvendo o Poder Judiciário, considerando necessária a presença de vínculo de subordinação entre dois cargos de comissão de assessoramento, exercidos por parentes, para configurar o nepotismo (Pedidos de Providências – CNJ 294, 374, 602 e 1.264). Ressalte-se, inclusive, que no âmbito do Poder Judiciário Nacional, o Conselho Nacional de Justiça editou o Enunciado Administrativo 1, que, exige a presença de vínculo de subordinação entre dois cargos de comissão de assessoramento, exercidos por parentes, para configurar o nepotismo; não sendo possível considerar hipótese de nepotismo situações de manutenção de ‘assessores sem vínculos hierárquicos entre si’, mas sim subordinados a terceiras pessoas” ( Rcl 28164 , rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 27.03.2018, DJe 03.04.2018).

E, nessa mesma decisão, o Min. Alexandre de Morais cita pertinente posicionamento do Min. Dias Toffoli sobre o tema:

“O enunciado da Súmula Vinculante 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal, independentemente da edição de lei formal sobre o tema. 3. Cuidando-se de nomeação para pessoas jurídicas distintas e inexistindo relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado, a configuração do nepotismo decorrente diretamente da Súmula Vinculante n. 13 exige a existência de subordinação da autoridade nomeante ao poder hierárquico da pessoa cuja relação de parentesco com o nomeado configura nepotismo (...) ( Rcl 9.284 , rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).”

7.1.2. Conclusões parciais

Conforme nitidamente estabelecido, a partir de uma análise consequencialista da atuação administrativa em destaque, evidencia-se que o nepotismo é uma prática contrária aos valores republicanos que estruturam o país, pois abre os portões estatais para o nefasto compadrio político no ambiente da atividade pública. Entretanto, o Poder Público possui amarras bem atadas por princípios que consolidam o Estado de Direito que asseguram a população de que a coisa pública está sendo gerida para o bem comum, naturalmente, quando tais princípios são efetivamente atendidos.

Deste modo, em função dos fundamentos normativos e jurisprudenciais ora indicados, observa-se a total impossibilidade de retrocesso das conquistas já alcançadas no Estado em prol da consolidação da moralidade e da impessoalidade do exercício da função pública.

Por fim, ressalta-se o julgado de 2013 sobre o tema que, de certa forma, resume a maturidade que o debate conquistou na mais alta corte judicial nacional, como segue:

“A matéria tratada nesta ação direta de inconstitucionalidade foi objeto de deliberação por este Supremo Tribunal Federal em diversos casos, daí resultando, após a cristalização do entendimento jurisprudencial, a edição da Súmula Vinculante 13, publicada em 29.08.2008, cujo teor é o seguinte: ‘A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal’.

A referida súmula teve como precedente conformador o acórdão proferido na ADC 12/DF, o qual atestou a constitucionalidade da Res. 7 do Conselho Nacional de Justiça, que proibia a prática de atos de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário. Vide: ‘Ementa: Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada em prol da Res. 7, de 18.10.2005, do Conselho Nacional de Justiça. Ato normativo que “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do poder judiciário e dá outras providências”. Procedência do pedido.

1. Os condicionamentos impostos pela Res. 7/2005 do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.

2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.

3. Ação julgada procedente para: (a) emprestar interpretação conforme...

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2 de Dezembro de 2021
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