Art. 149-A e § Único - Seção I - Constituição Tributária Comentada

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002) Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002) 1. Contribuição de iluminação pública. A referência do dispositivo já chama atenção: “art. 149-A”. Trata-se de dispositivo inserido entre os arts. 149 e 150, após sua criação. Não se trata de qualquer dispositivo novo, criado pelo constituinte derivado, mas sim de regra de competência para a instituição de nova forma de restrição à garantia fundamental da propriedade do cidadão. Na sua essência, manifesta a reação do “mau perdedor” que, diante da derrota na disputa travada na Corte Suprema pela possibilidade de cobrar “taxa” de iluminação pública, recorre ao poder constituinte derivado para alterar o texto constitucional, viabilizando, de forma oblíqua, sob nova roupagem, sua pretensão original de obter recursos específicos para o custeio do serviço de iluminação pública. 1.1. Taxa de iluminação pública. Inconstitucionalidade. A tendência natural para remunerar um serviço público é instituir uma taxa de serviço público. No entanto, é pacífico o entendimento segundo o qual a forma ordinária de remuneração das atividades estatais é através dos impostos, e o legislador dispôs, de maneira inequívoca, ao delinear a espécie taxa, requisitos específicos de validade. Há décadas que os Municípios vinham tentando cobrar taxa para custear o serviço de iluminação pública prestado nos limites geográficos das suas respectivas jurisdições. A justificativa, de modo geral, sempre fora de iluminar vias e logradouros públicos, em prol do bem maior da segurança pública. Extrai-se, dessa justificativa, uma atividade estatal de caráter uti universi, isto é, em benefício da coletividade, e não de cidadãos individualmente considerados. São os casos também das atividades estatais de policiamento ostensivo de ruas e de limpeza urbana. Validando a necessária observância dos requisitos de instituição das taxas de serviço, previstos tanto no art. 145, II, da CF, como no art. 77 do CTN, o STF reconheceu a impossibilidade de remunerar o serviço de iluminação pública através de taxa, dado que o serviço é inespecífico e indivisível ( RE 233.332 , rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, j. 03.1999). Além disso, inviável sua mensuração e atribuição a determinado contribuinte. O entendimento foi consolidado na Súmula 670 do STF (“O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”) e depois na Súmula Vinculante 41 (“O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”). Assim, serviços públicos de caráter uti universi, em benefício de toda a coletividade, e que não são divisíveis ou individualizáveis em unidades autônomas de benefício, somente podem ser remunerados através do caixa geral dos impostos. Isso vale também para eventuais novos impostos travestidos de taxas, os quais são manifestamente inconstitucionais, conforme já comentamos anteriormente (ver os comentários ao art. 145, II). 1.2. EC 39/02 (CIP). A EC 39, de 19.12.2002, incluiu o art. 149-A no texto constitucional, entre os já existentes arts. 149 e 150, criando o que chamou de “contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública”. A redação do texto da emenda constitucional deixa claro que seu objetivo é validar a antiga pretensão dos Municípios de obter recursos adicionais para o custeio específico deste serviço, sem precisar utilizar os recursos do caixa geral dos impostos. Por trás do texto, sobressai a intenção de superar o entendimento consolidado do STF, violentando o princípio da separação dos poderes. Além de ter provocado essa lesão, o constituinte derivado deixou um recado aos contribuintes: quando for (supostamente) necessário criar tributo novo, mesmo que contrariamente à posição sumulada da Corte Suprema, ele será criado, nem que seja necessário inventar um dispositivo novo e distorcer a organicidade do Sistema Tributário Nacional. E foi precisamente o que ocorreu. A contribuição de iluminação pública (CIP) é um tributo anômalo, que não se enquadra nem no conceito de contribuição de melhoria nem no conceito de contribuição especial. Conforme já expusemos anteriormente, trata-se de espécie nova, que traduz, na verdade, a inconstitucional taxa de iluminação pública, só que travestida de contribuição. Como bem alertou o Min. Marco Aurélio, a criação da CIP via emenda constitucional abre passagem para a criação de outros tributos, no mínimo de outras contribuições, para custear serviços indivisíveis, em prol de toda a coletividade, como a segurança pública, os quais devem ser custeados pelos impostos ( RE 573.675 , rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 03.2009). 1.3. Fato gerador. A hipótese de incidência dos tributos é apreendida, em essência, da própria regra de competência tributária. O art. 149-A prevê competência para os Municípios e Distrito Federal para instituir contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Portanto, a hipótese de incidência é a prestação do serviço de iluminação pública, e o fato gerador ocorre tão logo o Município entregue a iluminação pública ao tomador do serviço. No entanto, como foi facultada sua cobrança na fatura de consumo de energia elétrica, na prática, a CIP pode incidir sobre o consumo de energia elétrica, tanto residencial como comercial, industrial, rural e do setor público. Tanto que o cidadão que eventualmente não está ocupando a sua residência, por exemplo, e solicita a suspensão do fornecimento de energia elétrica, não recebe mais a fatura e não é mais cobrado pela CIP, em que pese o serviço de iluminação pública continue sendo prestado e está à sua disposição. 1.4. Isonomia. Progressividade. Capacidade contributiva. A lei do Município de São José (SC), ao instituir a CIP a ser cobrada nos limites geográficos do município, previu alíquotas progressivas, com base no consumo mensal individual de energia elétrica, diferenciando os contribuintes em categorias (residencial, comercial, industrial, primário e setor público). Assim, estabeleceu, além da técnica da progressividade (a), um critério de diferenciação entre os contribuintes (b). O STF, ao apreciar a constitucionalidade dessa lei, não vislumbrou ofensa à isonomia, perante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública ( RE 573.675 , rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 03.2009). A progressividade, estabelecida com relação à quantidade de consumo mensal individual de energia elétrica, resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica e não afronta o princípio da capacidade contributiva. Abstraindo-se da impropriedade da cobrança de qualquer espécie de tributo para custear o serviço de iluminação pública – dado que esse custeio deveria ser através da receita dos impostos, como já sustentado anteriormente –, a configuração da CIP de São José seria, em tese, constitucional, se analisada unicamente sob o viés da capacidade contributiva. Isso porque, em princípio, é válida a presunção inicial de que quem consume mais energia elétrica, possui maior capacidade contributiva e, portanto, poderia pagar valores maiores do tributo, inclusive no formato da progressividade, a qual não se opõe à realização da capacidade contributiva. Ocorre que, sempre que se trata de uma atividade estatal de benefício universal (uti universi), não individualizável, essa lógica não se aplica. Tanto que é pacífico o entendimento de que o critério de distribuição do ônus tributário válido para as taxas é o critério da retributividade e o critério de distribuição do ônus tributário válido para as contribuições é o critério do benefício. De um lado, como já se viu anteriormente, não é possível dividir ou individualizar o quanto cada cidadão tomou do serviço prestado de iluminação, muito menos mensurar o grau de benefício auferido por cada um. De outro lado, vincular a cobrança em si do tributo e o seu quantum ao consumo privado de energia elétrica até pode atender à praticabilidade e à simplificação, mas viola inequivocamente tanto o conceito de taxa como o de contribuição. Na prática, não há qualquer liame lógico entre o consumo privado, interno a uma unidade imobiliária, com o suposto “consumo” externo de iluminação pública. Qualquer exercício minimamente racional que procure validar logicamente esse suposto liame, esbarra novamente no obstáculo inicial: trata-se de um serviço público uti universi, indivisível e insuscetível de ser remunerado por taxa. E a sua posterior denominação – “contribuição” – nada mais é do que uma nova roupagem para a mesma figura, lembrando que as denominações, sejam elas jurídicas, sejam econômicas, não alcançam o efeito de poder alterar a essência do tributo. 1.5. Tributo de caráter sui generis . Reconhecendo a impossibilidade de se enquadrar a CIP na categoria de imposto e de taxa, o STF terminou recorrendo ao enquadramento “coringa”, como tributo sui generis, da mesma forma como procedeu o STJ no enquadramento da contribuição ao INCRA. O entendimento constitucional reforçou a natureza da CIP como uma espécie tributária autônoma, diversa da contribuição de melhoria e das contribuições especiais. A Corte Suprema ainda defendeu que a exação se amoldava aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ( RE 573.675 , rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 03.2009). Em sendo um tributo, a CIP está sujeita a todas as limitações constitucionais gerais ao poder de tributar, bem como às normas gerais de Direito Tributário do CTN.

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