Compliance no Direito Empresarial - Vol. 4 - Ed. 2021

2. Personalidade Jurídica, Compliance e Combate à Corrupção

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Autores:

MODESTO CARVALHOSA

Advogado, árbitro, parecerista, ex-professor da USP.

FERNANDO KUYVEN

Advogado, árbitro, parecerista, ex-professor do Mackenzie.

A 1 personalidade jurídica está no centro do novo modelo de combate à corrupção, tanto na esfera nacional como na internacional. É hoje inquestionável que a corrupção deixou de ser uma conduta puramente pessoal e isolada, passando a se organizar como um fenômeno empresarial, que se utiliza de contratos empresariais e da estrutura das pessoas jurídicas e de seus grupos econômicos para financiar e instrumentalizar a prática dos mais diversos crimes que aperfeiçoam o comportamento corruptivo.

Nessa linha, a Lei Anticorrupcao brasileira (Lei 12.846/2013) tornou as pessoas jurídicas objetivamente responsáveis por atos de corrupção em face do Poder Público, independentemente das pessoas físicas envolvidas, direta ou indiretamente, nesses ilícitos. Essa responsabilidade objetiva alcança a solidariedade entre empresas controladoras, controladas e consorciadas, aquelas resultantes de fusões e de aquisições, além das terceiras envolvidas nas condutas corruptivas tipificadas nessa Lei.

É nesse contexto que a Lei estabelece normas regulamentares de conformidade (compliance) a serem adotadas pelas pessoas jurídicas visando a combater a prática da corrupção junto ao Poder Público. E prevê sanções específicas às pessoas jurídicas, como suspensão ou interdição parcial de atividades, dissolução compulsória, proibição de receber incentivos, subsídios, doações ou empréstimos de entidades públicas, podendo as consequências dos ilícitos atingir também a estrutura acionária e de controle dessas sociedades.

Isso posto, o relevante tema do combate à corrupção no Brasil impõe uma análise profunda do papel do instituto da personalidade jurídica, como sujeito determinante dessa relação corruptiva e, igualmente, como elemento central da prevenção e repressão desse delito, com repercussões sobre a própria natureza e a estrutura da personalidade jurídica.

Sujeito ativo da corrupção

O sujeito ativo dos delitos tipificados na Lei n. 12.846 é sempre e unicamente a pessoa jurídica, não se podendo falar em iniciativa delituosa dos seus dirigentes e funcionários. A pessoa jurídica é que se conduz delituosamente, não compartilhando essa posição penal-administrativa com quaisquer pessoas físicas, para os fins e efeitos da Lei Anticorrupcao. E a condenação da pessoa jurídica no devido processo penal-administrativo é a punição do dano ao bem jurídico, representado pelo Poder Público. Por isso é que, no devido processo penal-administrativo, o sujeito passivo é o próprio Estado, na pessoa do ente de Direito Público diretamente atingido pelo concurso corruptivo estabelecido entre pessoa jurídica e o agente que ali exerce suas funções e atribuições, seja no Poder Executivo, seja no Legislativo, seja ainda no Judiciário e no Ministério Público.

A propósito, a Lei n. 12.846 faz essa expressa distinção em seu artigo 3º, ao prescrever que “a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito”.

Daí se verifica que o texto legal trata apenas da pessoa jurídica, no que diz respeito à responsabilidade e às sanções penais-administrativas (Capítulo IV), e dos efeitos judiciais dessa mesma punição (Capítulo VI). Destaca, assim, a esfera própria das pessoas físicas, que é outra, ou seja, a esfera penal e civil, por iniciativa do Ministério Público ou de qualquer interessado legítimo, e não da autoridade processante na esfera penal-administrativa de que trata a Lei Anticorrupcao.

Em todas as hipóteses, inclusive na de coautoria prevista no artigo 3º dessa Lei, o delito praticado pela pessoa física remete às leis, aos procedimentos e a instâncias diversas daquelas previstas nesse diploma anticorrupção. Não obstante, cabe indeclinavelmente à autoridade responsável pelo devido processo penal-administrativo instituído por essa lei apontar ao Ministério Público, desde logo, os gestores da pessoa jurídica e os terceiros, pessoas naturais, envolvidos, a fim que aquele órgão abra o respectivo inquérito para os fins de solicitar a instauração das ações criminal e civil.

Assim, há uma absoluta autonomia entre a pessoa jurídica delinquente e os seus administradores e terceiros quanto aos efeitos penais, penais-administrativos, administrativos-sancionatórias e civis em relação à prática da corrupção.

Não pode a pessoa jurídica alegar que não tinha o domínio da prática da ação corruptiva de seus dirigentes e empregados, pelo que se isentaria da responsabilidade pelo delito corruptivo. Essa arguição é falaciosa e, portanto, insubsistente, na medida em que o benefício da conduta corruptiva é da pessoa jurídica. É dela a conduta delinquencial e suas consequências. Trata-se de um delito de mão própria, cuja consumação é atribuída unicamente à pessoa jurídica que o praticou, não se tratando de situação de autoria mediata da pessoa jurídica e imediata dos seus gestores ou de terceiros, pessoas físicas.

Delitos de mão própria

Apenas a pessoa jurídica é objetivamente abrangida pelos tipos delituosos elencados na Lei n. 12.846, sempre em razão de conduta própria, enquadrando-se inteiramente no conceito de delitos de mão própria, razão pela qual não há que se invocar a Teoria do Domínio do Fato.

Essa clássica e consagrada teoria demanda que o sujeito tenha o efetivo domínio dos atos delituosos praticados por outrem, controlando o seu curso, mediante a planificação estratégica e tática do percurso delituoso, até a sua consumação.

Por essa teoria hipoteticamente aplicada ao presente caso, a pessoa jurídica seria a autora mediata do delito de corrupção, ao passo que seus administradores ou terceiros, pessoas físicas, seriam os autores imediatos.

Ainda consoante a Teoria do Domínio do Fato, a pessoa jurídica se utilizaria de seus gestores e de terceiros como instrumentos para a execução do delito de corrupção, propiciando aos agentes imediatos os meios, como sejam, a sua organização, os seus recursos, o planejamento, e o prestígio junto às esferas política, judicial e administrativa.

Teria, assim, a pessoa jurídica, o controle de todo o procedimento delituoso, em suas diversas etapas até a sua consumação, em uma posição de domínio dos atos de corrupção encetados, e a firme determinação de obter os benefícios e as vantagens advindas da ação imediata de seus gestores e de terceiros, pessoas físicas.

Posto isso, essa teoria não cabe, de forma alguma, no presente caso, pois, como referido, para todos os efeitos da disposição legal, a responsabilidade da pessoa jurídica é imediata e não mediata. O requisito objetivo da punibilidade da pessoa jurídica é a sua conduta, pela qual responde sempre.

Não pode invocar em sua defesa, no devido processo penal-administrativo, que não tinha o domínio do fato, alegando que a iniciativa dos seus gestores e funcionários foi autônoma, dela não tendo qualquer interferência ou controle das iniciativas delituosas, praticadas individualmente ou por conta e risco próprios, mediante a utilização indevida dos meios existentes na pessoa jurídica.

Importante reiterar que a objetividade da Lei Anticorrupcao se funda na conduta corruptiva da própria pessoa jurídica. Não há que se falar, portanto, em face das finalidades da norma e de seus efeitos, em inexistência do domínio do fato, para eximir a pessoa jurídica da prática dos delitos de corrupção, pois ela é, sempre, o sujeito ativo imediato dos delitos tipificados no artigo 5º dessa lei. Trata-se, independentemente de quaisquer circunstâncias, de delito de mão própria da pessoa jurídica, não havendo relação causal entre a sua conduta delinquencial e a de seus administradores ou de terceiros. A conduta delituosa é autonomamente da pessoa jurídica, não importando – no regime objetivo adotado pela Lei Anticorrupcao – os meios utilizados para a consumação do delito praticado em seu proveito e benefício.

Caráter empresarial do sujeito ativo

Quando a Lei Anticorrupcao trata das sociedades empresárias, não está identificando aquelas com fins lucrativos que organizam os fatores de produção, no conceito clássico de empresa. A norma se refere à forma de organização e de governança da pessoa jurídica, independentemente de ter ela fins lucrativos ou associativos, beneméritos, assistenciais etc.

Assim, o parágrafo único do artigo 1º elenca as pessoas jurídicas que serão sujeitos ativos de delito de corrupção tipificados no artigo 5º. São elas as pessoas jurídicas de fato e de direito, organizadas empresarialmente ou não, tenham ou não fins lucrativos, podendo ser personificadas ou não (consórcios, fundos de pensão etc.). Incluem-se nesse rol as pessoas jurídicas com fins sociais, filantrópicos, assistenciais e associativos e nelas as organizações não governamentais (ONGs), como as regulamentadas (Organizações Sociais de Saúde – OSSs – e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPS); as fundações, sejam privadas, sejam fundações públicas constituídas como pessoa jurídica de Direito Privado; os institutos; as irmandades; e as associações abertas ou fechadas, com fins corporativos ou comunitários que atendem a interesses dos seus associados ou da coletividade, nos planos civil, acadêmico, cívico, religioso, confessional, cultural, científico e técnico.

Também são consideradas pessoas jurídicas as associações de classe, como os sindicatos e as suas federações e confederações, patronais ou de trabalhadores, bem como as organizações sociais que tais entidades mantêm, como aquelas do Sistema S.

Além disso, estão incluídos nesse elenco os fundos de pensão e os fundos assistenciais constituídos para benefício presente e futuro (aposentadoria) de seus participantes no seio da respectiva pessoa jurídica, pública ou privada, ou fora dela. Também se incluem os planos de saúde de todo o gênero, abertos ou fechados, personificados ou não.

Da mesma forma, incluem-se os partidos políticos matriculados no Tribunal Superior Eleitoral e seus institutos, todos subsidiados pelo Estado na qualidade de pessoas jurídicas de Direito Privado, assim como as congregações e as igrejas confessionais de todos os credos e as associações e entidades por elas fundadas ou com elas...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199155326/2-personalidade-juridica-compliance-e-combate-a-corrupcao-compliance-no-direito-empresarial-vol-4-ed-2021