Compliance no Direito Empresarial - Vol. 4 - Ed. 2021

9. Investigações Internas Corporativas em Todos os Tempos

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Autor:

ISABEL FRANCO

Especialista em legislação anticorrupção, responsável pela área de Anticorrupção, Compliance & Investigações do Azevedo Sette Advogados. Formada pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP), cursou o Programa de Formação para Advogados da Harvard Law School e concluiu seu mestrado na Fordham University (NY). Ranqueada pelo Chambers & Partners como Band 1 para a América Latina e expert em legislação dos Estados Unidos.

1. Introdução

Iniciei recentemente uma nova 1 investigação que vai certamente fazer parte do noticiário nacional por um bom tempo e, por isso, sinto-me especialmente inspirada para trazer aos leitores um pouco da minha experiência nesse mundo fascinante das investigações corporativas.

Como advogada de dupla nacionalidade, norte-americana e brasileira, tendo exercido a profissão em três países distintos, dois do direito comum (EUA e Hong Kong) e um do direito civil (Brasil), julgo enriquecedor aproveitar essa experiência para, neste artigo, trazer minha vivência em investigações internas que abrangem culturas diferentes, como as do EUA e do Brasil, mesmo porque, no nosso mercado brasileiro, invariavelmente a matriz está na terra do Tio Trump, e a subsidiária, aqui em nossas terras tupiniquins.

Acredito que as investigações internas realizadas no Brasil têm sido claramente aprendidas a partir do modelo norte-americano. Portanto, o enfoque deste artigo será a prática das investigações como conduzidas nos EUA, já que foi o país que iniciou pioneiramente todo esse movimento de investigações corporativas.

Inicialmente, uma das questões mais preocupantes com relação a investigações refere-se à jurisdição à que possa estar a empresa preocupada com um potencial ato ilícito a ser apurado. Naturalmente, é claro que as sociedades de capital exclusivamente nacional estejam sujeitas à jurisdição da legislação brasileira. Porém, não tão evidente é que, conforme suas atividades, elas possam estar também, nesse mundo global, sujeitas a outras legislações, principalmente, em matéria relativa à corrupção. Sem querer alarmar as empresas locais, discutirei aqui a extraterritorialidade da jurisdição norte-americana com a qual todas as organizações no Brasil devem se preocupar, por motivos adiante explanados.

Assim, diante de certas situações, uma corporação pode se ver perante fatos que devam ser prontamente investigados. Desde o primeiro minuto dessa constatação, a organização deve se preocupar com a decisão de “se” e “como” deve conduzir uma investigação. No nosso contexto de país da Lava Jato, é prudente que a instituição analise se os fatos suspeitos possam configurar qualquer ato de corrupção. Para tanto, as organizações devem estar estruturadas e aparelhadas para passar por esse processo de investigação interna, de modo a minimizar os riscos para o seu negócio e a sua imagem.

Apesar da falta de regulamentação aqui no Brasil, sem regras específicas sobre como conduzir uma investigação interna, as melhores práticas devem seguir os padrões internacionais.

Sabemos que a investigação corporativa foi idealizada nos EUA na década de 1970, a fim de que uma empresa tivesse um conhecimento amplo de potenciais fatos suspeitos, possibilitando a tomada das melhores decisões, tanto em termos legais como de negócio e imagem e, principalmente, avaliando a oportunidade de fazer acordos com as autoridades e sanear condutas ilícitas dentro de sua organização.

Do lado dos órgãos repressores, as investigações corporativas, quando bem conduzidas, permitem que os escassos recursos públicos sejam destinados a outras apurações mais prementes, e, por essa razão, as autoridades competentes olham com simpatia as investigações internas.

Importante esclarecer que este capítulo não tem, logicamente, a pretensão de cobrir todas as etapas normalmente utilizadas em uma investigação interna, mas aborda temas essenciais que devem ser considerados ao realizar uma investigação corporativa no Brasil, enfatizando, sempre que possível, a ótica da prática desenvolvida nos EUA ao longo dos anos.

A necessidade das investigações para as organizações envolvidas em práticas de corrupção com vistas à negociação com as autoridades em busca de acordos, tanto no Brasil como no exterior, em troca da redução de penas e danos à reputação, mereceria um livro exclusivo e, por essa razão, deixarei de entrar nesse tema tão complexo dos acordos com autoridades previstos nas legislações anticorrupção.

Entretanto, mencionarei aqui e ali a posição das autoridades com relação a certos aspectos das investigações.

Em respeito às limitações do espaço, prefiro aqui me aprofundar na essência da “razão de ser” das investigações que visem sinceramente a missão maior de apurar vulnerabilidades corporativas, ou mesmo maldades de fraude e corrupção, que muitas vezes atingem a população inocente de toda uma organização, ameaçando interromper as operações da corporação em injusto prejuízo de toda uma comunidade empresarial.

1.1. Histórico

Como se sabe, o moderno combate à corrupção nasceu nos EUA com uma investigação do Congresso norte-americano das condutas do partido democrata quando da campanha de reeleição do então presidente Richard Nixon, que causaram o escândalo de Watergate. A indignação do Congresso norte-americano em suas investigações levou ao início do processo de impeachment de Nixon e à promulgação da afamada Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (a FCPA), em 1977 2 . Sem entrar nesse fascinante assunto, que renderia mais outro livro, o mundo se transformou a partir da necessidade de as organizações multinacionais se alinharem ao combate à corrupção corporativa. A partir desse desenvolvimento, os EUA provocaram a Organização de Cooperação ao Desenvolvimento Econômico (OCDE) a promulgar a Convenção Anticorrupção 3 , que obrigou as nações signatárias a internalizar a convenção em seu país, promulgando legislação pátria condizente. No nosso caso, a Lei nº 12.846 foi promulgada em 2013 (“Lei Anticorrupção”) em cumprimento às obrigações de homologação da convenção, tratando especificamente de atos ilícitos de corrupção.

Por força dessa legislação no mundo todo, a investigação interna ou corporativa é uma realidade, e seu estudo se transformou em dever de qualquer profissional que atue internamente em empresas ou nas áreas de compliance, do direito penal e processual penal econômico.

Nos EUA, o Department of Justice, uma das autoridades que aplicam a FCPA, similar ao nosso Ministério Público, em seu programa-piloto da FCPA 4 , enfatiza as investigações internas e a cooperação com esses procedimentos como um componente-chave do crédito ao programa, o que geralmente significa conduzir a própria investigação interna e relatar as descobertas às autoridades.

Como dito, no Brasil, a investigação ainda não possui uma regulamentação específica e, portanto, não temos conceitos bem estabelecidos sobre sua condução. Porém, de acordo com a nossa legislação anticorrupção, para que um programa de compliance seja considerado efetivo, é crucial que preveja ferramentas de controle. Contudo, apesar de a Lei Anticorrupcao ser bastante abrangente e enfatizar a importância dos programas de compliance, ela não orienta como devem ser conduzidos os procedimentos de investigação interna. Dessa forma, ainda que a maior parte das entidades adote padrões nacionais e internacionais de conduta, as políticas e normas condizentes ainda são criadas individualmente, por cada empresa, no bojo de seus programas de compliance.

Nesse sentido, um dos aspectos mais importantes para a sua efetividade é a investigação corporativa após, por exemplo, denúncias realizadas por meio dos canais disponibilizados pela instituição. Por conseguinte, confirma-se o comprometimento da organização com o combate à corrupção quando ela efetivamente demonstre que as denúncias são tratadas por meio de investigações isentas e bem conduzidas.

Uma investigação rigorosa e independente é capaz de prevenir e detectar qualquer atividade ou processo que não esteja de acordo com as políticas internas e a legislação aplicável. Consequentemente, é uma forma garantida de as entidades protegerem não só os seus interesses, como também os da instituição.

1.2. Jurisdição

Se as investigações internas eram anteriormente consideradas prática típica das empresas norte-americanas ou até um luxo exclusivo das subsidiárias de organizações multinacionais preocupadas com a fiscalização em seus países de origem, hoje em dia elas são uma realidade não apenas para multinacionais, mas também para entidades públicas e privadas brasileiras.

No Brasil da Lava Jato, foram notórias as investigações que impactaram, por exemplo, as joias da nossa coroa, a Petrobras e a Embraer, e grandes corporações privadas de construção, também genuinamente brasileiras.

Assim, assistimos à condução de investigações internas em todo o território nacional trazidas por todas as etapas da Operação Lava Jato e seus desdobramentos. As investigações também trouxeram ao Brasil a inovação sem precedentes da divulgação pelas organizações das conclusões de suas investigações internas às autoridades em troca de clemência.

Como dito, além da certeira submissão à jurisdição nacional brasileira, as empresas brasileiras podem também estar sujeitas a outras jurisdições, principalmente à dos EUA e, muitas vezes, à do Reino Unido. Essa determinação é de extremo valor, já que, aplicando-se a legislação alienígena, a entidade brasileira fica também sujeita a sanções estabelecidas por outros países. Já temos vários exemplos de entidades brasileiras com acordos com as autoridades norte-americanas: Odebrecht 5 , Braskem 6 , Embraer 7 , LATAM 8 , Petrobras 9 e Eletrobras 10 . Conjuntamente como o Reino Unido, temos o acordo da Rolls-Royce. 11

Portanto, é de extrema valia que as nossas organizações brasileiras analisem cautelosamente se estão sujeitas a outras jurisdições antes de se decidirem pela necessidade ou não de uma investigação interna. Talvez, a decisão possa ser pela desnecessidade da investigação em solo nacional, mas, havendo possíveis implicações no exterior, recomenda-se o escrutínio de uma investigação por conta dessa possibilidade.

Apenas para ilustrar a validade dessa preocupação, trabalhei em um caso em que a empresa 100% brasileira gabava-se de não estar sujeita à jurisdição norte-americana. Perante minha insistência, aceitaram se submeter à minha entrevista cautelar de verificação de jurisdição – ou seja, verificação dos pontos de contato, o chamado “nexus” com a jurisdição norte-americana.

A lista de pontos de contato nem é tão extensa. Além dos óbvios elementos, como a comercialização de ações nos EUA ou possuir subsidiária naquele país, as minhas perguntinhas são supersimples. Seguem alguns exemplos: a sua organização (i) realizou alguma atividade comercial nos EUA? (ii) manteve algum empregado ou pessoal lá? (iii) possui ou aluga qualquer propriedade em terras norte-americanas? (iv) utilizou algum cidadão americano na gestão de suas atividades empresariais? (v) realizou alguma reunião de diretoria, reuniões da alta cúpula ou de vendas nos EUA? (vi) pagou viagens para terceiros ou clientes aos EUA (por ex., como parte de um incentivo de vendas)? (vii) detém ou utilizou contas bancárias nos EUA ou fez algum pagamento a contas bancárias lá? (viii) mantém servidores de e-mail ou recursos de TI semelhantes nos EUA, entre outros.

Nesse caso real, o sócio principal da empresa respondeu negativamente a todas as perguntas – o que foi um alívio. Todavia, na sequência, quando entrevistei a CFO, ela já iniciou dizendo do seu orgulho ter nascido “sem querer” nos EUA e, por isso, conseguir realizar todas as reuniões importantes de venda em Nova York sem precisar de visto! Reuniões de vendas? Sim, a companhia exportava muito para os EUA e usava duas contas exclusivas nos EUA! Quantos “touch points”!

Enfatizo, consequentemente, neste artigo, a preocupação que qualquer instituição deve ter ao iniciar uma investigação: podemos estar à frente de jurisdição não apenas brasileira, mas, quiçá, norte-americana, sem falar da do Reino Unido ou de qualquer outro país da União Europeia. Não obstante, em virtude da limitação natural deste capítulo, atentar-me-ei apenas à jurisdição dos EUA, que, aliás, é a mais aviltante. Se já pudermos lidar com ela (“if you can make it there, you can make it anywhere”), com certeza poderemos lidar com qualquer outra jurisdição que possamos encontrar em nossos complexos caminhos deste novo milênio.

2. Investigar é preciso!

Não é mais uma postura adequada no mundo de hoje a passividade das organizações perante suspeitas de ilícitos sem a condução de uma investigação corporativa. Um ambiente institucional saudável é aquele em que dilemas são identificados cedo e prontamente abordados.

Desde o advento da nossa Lei Anticorrupcao, a responsabilidade penal da pessoa jurídica vem cada vez mais sendo debatida em casos de condutas ilícitas. Embora seja matéria ainda incipiente em nosso país, a legislação brasileira vem trazendo a possibilidade de maior responsabilização das pessoas jurídicas, até mesmo impondo a responsabilidade objetiva para certos atos sem a necessidade de comprovação de culpa.

Com a ampla possibilidade de responsabilização administrativa, muitas vezes mais severa que a penal, o arcabouço legal anticorrupção atual prevê também a possibilidade de atenuação das sanções quando da constatação de condutas positivas das organizações objetivando o saneamento do ilícito.

A nova postura da legislação de combate à criminalidade naturalmente impõe às entidades a necessidade de monitorar suas condutas, criando metodologias inovadoras de investigação.

Para ilustrar, todo arcabouço moderno de implementação da política de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, alterada pelas Leis 12.683/2012 e 13.964/2019), com a adoção de práticas de combate a esse crime, desenvolveu-se com base na utilização da estratégia colaborativa.

No mundo moderno do compliance, as organizações devem promover um ambiente que recompense a livre troca de ideias e visões em que os colaboradores sintam que podem levantar preocupações e ter confiança de que suas questões serão analisadas e de fato consideradas. Esse é um elemento crítico para a prevenção de infrações. Os colaboradores de uma organização são seus melhores monitores, mas isso só funciona se eles tiverem uma responsabilidade compartilhada de se manifestarem, confiarem que serão ouvidos e acreditarem que seus esforços serão apoiados pela alta administração.

De qualquer forma, as grandes corporações globais presentes no Brasil estão sujeitas à lei norte-americana Sarbanes-Oxley de 2002 (“SOX”), 12 que impõe a obrigação às sociedades de capital aberto de investigar certas alegações de irregularidades. Várias disposições da SOX estabelecem responsabilidades substanciais sobre os executivos para garantir que sua empresa cumpra com obrigações legais e investigue alegações de irregularidades.

A instituição, ao decidir se inicia uma investigação, deve ponderar várias considerações que incluem, entre...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199155351/9-investigacoes-internas-corporativas-em-todos-os-tempos-compliance-no-direito-empresarial-vol-4-ed-2021