Compliance no Direito Empresarial - Vol. 4 - Ed. 2021

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14. Compliance e Recuperação de Empresas

14. Compliance e Recuperação de Empresas

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Autores:

CÉSAR AUGUSTO MARTINS CARNAÚBA

Mestrando em Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Bacharel em Direito pela mesma instituição. Advogado em São Paulo, sócio de VH Advogados.

MARCELO BARBOSA SACRAMONE

Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor de Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e professor de pós-graduação da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Juiz de Direito do Estado de São Paulo.

RONALDO VASCONCELOS

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor-Doutor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado em São Paulo, sócio de VH Advogados.

1. Apresentação

O tema do compliance ganha especiais contornos quando inserido na lógica da recuperação de empresas – por excelência, a recuperação judicial prevista na Lei n. 11.101/2005.

A primeira opção metodológica desta apresentação é a de usar o instrumental do Law & Economics, a fim de aplicar as teorias e métodos científicos das ciências econômicas para a análise do direito. 1 Esse recorte não significa que serão feitas análises profundas de caráter técnico, que não têm espaço nestas páginas. Contudo, o instrumental do Law & Economics tem especial relevância para consolidar como premissa que as mais diversas áreas do direito têm subjacentes a si um raciocínio econômico para justificar as escolhas legislativas e mesmo as jurisdicionais. 2

Aliás, como há de ser visto à frente, Law & Economics relaciona-se com a assim denominada nova disciplina jurídica das empresas em crise. 3 Mas não apenas o direito material se aproveita dessa abordagem: o processo de recuperação judicial também comporta análise econômica. A uma, em razão da instrumentalidade inerente ao direito processual contemporâneo. 4 A duas, porque, em um ambiente de escolhas imperfeitas como o Judiciário, arbitragem, a “mão invisível” do mercado e outros tantos, 5 verifica-se um fluxo de incentivos para um e outro lados, justificando uma análise pautada na maximização de ganhos e na diminuição de custos. 6

Nesse âmbito, o objetivo de diminuir custos permite uma análise um pouco menos genérica e se torna possível falar em governança corporativa no âmbito do direito das empresas em crise – afinal, ela também é construída em torno da redução de custos na gerência de uma empresa. 7

Por certo, são diversos os custos com que a governança corporativa deve se ocupar. Custos de agência 8 e custos de transação 9 são dois exemplos bem conhecidos. Mas a necessidade de criar esses custos – essenciais à atividade empresarial – implica, logicamente, a necessidade de verificar se eles realmente estão cumprindo seu papel, evitando conflitos de agência, reduzindo assimetrias informacionais etc. Afinal, um custo que não possa ser justificado deve ser cortado, a fim de aprimorar a governança corporativa de determinada empresa.

Uma forma útil de se verificar o benefício de um custo assumido por um empresário é verificando a conformidade dos agentes e principais em relação a uma política (custosa) ou a um certo padrão de comportamento (custoso) adotado. E essa análise de conformidade é, justamente, o compliance: o “dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório/legal”. 10

O compliance, conquanto seja bastante estudado em áreas eminentemente repressivas, como o direito penal e o direito administrativo sancionador, apresenta natureza preventiva. 11 Se a governança corporativa tem como mote diminuir custos, evitá-los é também de seu maior interesse.

Aqui desponta, com renovada importância, a conexão que ora se faz entre o compliance e a recuperação de empresas: o objetivo maior da recuperação é preservar a atividade econômica, e isso em um contexto de crise econômico-financeira. 12 É um cenário, evidentemente, em que os custos estão altos demais – não raro, por uma postura pregressa bastante criticável sob o ponto de vista da governança corporativa. O compliance se presta, portanto, a (i) evitar que erros sejam repetidos na condução dessa empresa e, consequentemente, que seus custos sejam reduzidos, e (ii) prevenir erros futuros potenciais, mediante a adoção de práticas condizentes com uma gestão empresarial eficiente – sempre que possível, melhor que a até então praticada. 13

No direito positivo brasileiro, o mecanismo de recuperação de empresas em crise, por excelência, é a recuperação judicial prevista na Lei n. 11.101/2005.

Na parte 2 deste trabalho, a relação entre compliance e a recuperação judicial será abordada sob uma ótica de redução da assimetria informacional. Essa abordagem, que não exclui outras igualmente relevantes, pode ser considerada, ao menos por ora, como polo metodológico para o estudo dos mecanismos de conformidade nas empresas em crise.

A parte 3, por sua vez, aborda sob uma perspectiva prática como o compliance pode ser útil nesse quadro. Uma subdivisão é feita, para explorá-lo (i) no momento do pedido de recuperação judicial, (ii) na negociação do plano de recuperação judicial e (iii) na execução do plano.

Vale lembrar que o recorte objetivo deste trabalho é a recuperação judicial, mas não se pode esquecer de outras formas de solução da crise, por vezes até mais adequadas, e nas quais o compliance igualmente possui papel de grande relevância. Assim, outros mecanismos de preservação da empresa, como a recuperação extrajudicial e formas de turnaround bastante difundidas no estrangeiro, podem até não ter espaço neste estudo, mas não podem ser ignorados no dia a dia dos que trabalham na área.

Ao final, faz-se breve conclusão dos raciocínios expostos.

2. Recorte metodológico: assimetria informacional

A natureza jurídica bifronte da recuperação judicial dá azo ao estudo desse instituto por meio de uma perspectiva processual. 14 Isso se dá pelo estudo tanto dos conceitos da teoria geral do processo quanto de disposições específicas da Lei n. 11.101/2005. Mas, e principalmente, o estudo do processo de recuperação judicial não pode descuidar da análise de um modelo constitucional de processo, que interprete as normas legais a partir da Constituição e, em sua aplicação, vise a conceder a maior efetividade possível às garantias constitucionais fundamentais. 15

A análise constitucional do processo passa, necessariamente, pelo exame (e pela consequente proteção) de princípios processuais, sejam eles expressamente previstos em texto constitucional, sejam aferíveis a partir das intenções dessa norma fundamental. 16 Estudar a recuperação judicial (sob um prisma processual), portanto, poderia adotar como ponto de partida qualquer princípio constitucional do processo, como o devido processo legal ou a isonomia. Mas, para o objeto deste trabalho, é importante partir do princípio da publicidade processual.

O princípio da publicidade está encartado na Constituição em seu artigo , LX, segundo o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Não apenas os julgamentos serão públicos (como enfatiza o artigo 93, IX), 17 mas todos os atos processuais: o procedimento inteiro …

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jusbrasil.com.br
4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199155358/14-compliance-e-recuperacao-de-empresas-compliance-no-direito-empresarial-vol-4-ed-2021