Manual de Direito para Startups – Ed. 2020

Capítulo 8. Fintechs e a Regulação do Sistema Financeiro Nacional

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Erik Frederico Oioli

Rafael Toni Silva

Matheus Zilioti

8.1.Sociedades de crédito direto, sociedade de empréstimo entre pessoas e instituições de pagamento

O termo fintech mescla os conceitos de finanças com tecnologia (em inglês, financial technology). Nesse sentido, o termo pode ser utilizado para se referir a processos, empresas e negócios que apliquem tecnologia para prestar serviços financeiros ou serviços relacionados a serviços financeiros.

No Brasil, o termo foi rapidamente adotado para definir empresas de tecnologia, em geral pequenas e emergentes, que oferecem seus serviços de forma a concorrer com instituições financeiras tradicionais. O termo fintech muitas vezes é confundido ou utilizado de forma intercambiável com o termo “instituição de pagamento”. Ainda que não exista restrição para que uma mesma entidade atue das duas formas, o conceito de instituição de pagamento se refere especificamente a uma entidade regulada pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil e que pode atuar como: (i) emissor de moeda eletrônica, gerenciando conta de pagamento de usuário final, do tipo pré-paga; (ii) emissor de instrumento de pagamento pós-pago, gerenciando conta de pagamento de usuário final pagador, do tipo pós-paga; e (iii) credenciador, habilitando recebedores para a aceitação de instrumento de pagamento e participando do processo de liquidação das transações de pagamento como credor perante o emissor, de acordo com as regras do arranjo de pagamento em que a entidade se insira.

As fintechs possuem uma clara vantagem competitiva ao atuar por meios digitais, oferecendo aos seus clientes mais agilidade, em oposição à tradicional burocracia das instituições financeiras. Por outro lado, tais empresas ainda possuem atuação bem limitada a serviços acessórios aos serviços financeiros, por conta de uma característica essencial do mercado brasileiro, qual seja, a necessidade de aprovação prévia do Banco Central para prestação de serviços financeiros. A Lei do Sistema Financeiro Nacional, a Lei 4.595, editada em 31 de dezembro de 1964, estabelece que determinadas atividades são de competência exclusiva de instituições financeiras, determinando ainda que a realização de tais atividades está condicionada à obtenção de autorização prévia do Banco Central, conforme segue:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras (grifos nossos).

Como podemos ver, por força do artigo 17, as fintechs não poderiam captar recursos do público em geral (coleta), nem conceder empréstimos e financiamentos (aplicação), sem obter autorização prévia do Banco Central. Ainda que a doutrina e a jurisprudência possuam entendimentos divergentes quanto à aplicação do artigo 17 em alguns casos concretos, não há que se discutir sua aplicação quando da realização de empréstimos e operações de financiamento.

Dada essa restrição, as fintechs, enxergando espaço no mercado brasileiro para atuarem e oferecerem seus serviços e inovações tecnológicas, buscaram estruturas alternativas para atuar sem violar a lei do Sistema Financeiro Nacional e as normas do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central.

Uma dessas alternativas é a realização de operações ativas vinculadas, conforme reguladas pela Resolução 2.921, do Conselho Monetário Nacional. Tais operações podem ser realizadas pelos bancos múltiplos, pelos bancos comerciais, pela Caixa Econômica Federal, pelos bancos de investimento, pelas sociedades de crédito, financiamento e investimento e pelas sociedades de arrendamento mercantil. Por meio de uma operação ativa vinculada, estas instituições financeiras podem receber recursos de poupadores e vinculá-los a operações de crédito com devedores, subordinação os pagamentos devidos pelas instituições financeiras ao recebimento dos valores devidos pelo devedor da operação de crédito.

Na prática, ao realizar uma operação ativa vinculada, uma instituição financeira atua no sentido de operacionalizar uma relação creditícia entre duas entidades não financeiras (pessoas físicas ou jurídicas), tendo em vista que o credor não assume o risco de crédito da instituição financeira e sim o risco do crédito do devedor da instituição financeira.

Essa estrutura serviu para viabilizar a atuação das fintechs, as quais, atuando como correspondentes bancários de determinada instituição financeira, indicam potenciais clientes para celebração de operações de crédito com a instituição financeira. Na outra ponta, a própria fintech ou entidade a ela relacionada pode celebrar operação de crédito com a instituição financeira, de modo a fornecer os recursos que serão emprestados, pela instituição financeira, aos tomadores do crédito.

Outra estrutura comumente utilizada para viabilizar a atuação das fintechs envolve, em uma ponta, a atuação da fintech como correspondente bancário da instituição financeira, de modo a apresentar potenciais clientes e gerar operações de crédito para a instituição financeira e, na outra ponta, a própria fintech ou outra entidade a ela vinculada, adquirindo os créditos gerados e detidos pela instituição financeira. Tal estrutura pode utilizar, por exemplo, um fundo de investimento em direitos creditórios, figura que possui como objeto a compra e venda de créditos e que é regulada e supervisionada pela CVM, o que traz maior solidez à operação.

Nesse caso, a operação é criada pela instituição financeira, em plena observância ao disposto na Lei do Sistema Financeiro Nacional, no entanto, a relação creditícia que passa a existir após …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199157799/capitulo-8-fintechs-e-a-regulacao-do-sistema-financeiro-nacional-manual-de-direito-para-startups-ed-2020