Modulação - Ed. 2019

Capítulo 2. Sobre as Origens: Modulação no Controle de Constitucionalidade

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O Brasil adota, como é sabido, um sistema misto de controle de constitucionalidade das leis. Há o controle concentrado e o difuso. Hoje se entende, de forma absolutamente predominante, que pode haver modulação dos efeitos da decisão em ambos os casos, embora o art. 27 da Lei 9.868/1999 só faça menção expressa à hipótese de modulação no controle concentrado.

2.1. Decisões de controle concentrado de constitucionalidade

Na Constituição Federal de 1934, havia a “representação interventiva”, por meio da qual o STF, provocado pelo Procurador-Geral da República, manifestava-se, principaliter, sobre a constitucionalidade de lei que decretasse a intervenção federal em determinado Estado. Indiretamente, havia apreciação pelo Poder Judiciário sobre a (in) constitucionalidade do ato estadual.

Bandeira de Mello se referia, diz Gilmar Mendes, 1 a essa forma de representação como sendo a declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal. Cabia ao Procurador-Geral da República verificar a constitucionalidade da lei que decretasse intervenção federal, oriunda da iniciativa do Senado.

Em 1946, a Constituição modificou o instituto, sendo o próprio ato estadual objeto da apreciação, na representação.

Como evolução desta trajetória, iniciada com a Constituição de 1934, instituiu-se, com a EC 16, de 1965, o controle de constitucionalidade principal – abstrato no Brasil. Atribuiu-se, ao STF, competência para processar e julgar “representação” contra inconstitucionalidade de lei ou de ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República (art. 101, I, alínea k).

A partir daí o controle de constitucionalidade se desvinculou das hipóteses de intervenção federal, tendo-se tornado, todo o texto da Constituição, parâmetro para controlar a constitucionalidade, tendo este caminho ganhado em eficiência ao longo do tempo. 2

A CF de 1988 abandonou a expressão “representação”, para aderir à expressão “legitimação” 3 , aumentando o rol de legitimados, já que, efetivamente, se está, aqui, diante de uma ação, embora com características peculiares, principalmente a de que a coisa julgada atinge toda a sociedade, produzindo, a sentença, efeitos erga omnes. 4

Provavelmente por razões de ordem cultural, dizer-se que as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas em ADIn tinham eficácia erga omnes nunca adiantou muito. Sempre houve decisões do próprio Poder Judiciário que ignoravam, solenemente, as sentenças do STF, proferidas em ADIn. Às vezes, respeitava-se o decisum, mas não a ratio decidendi. O mesmo ocorria com o Poder Executivo.

Com a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade – e apesar de todas as críticas que esta nova figura deflagrou – foi introduzido expressamente, no sistema, a expressão eficácia vinculante: “a eficácia contra todos e eficácia vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo” (arts. 102 e 103 da CF). Mas a previsão expressa ainda não havia quanto à ADIn: daí as discussões, quanto ao efeito vinculante dizer respeito (ou não) apenas às ADCon.

O efeito vinculante é doutrinariamente concebido como a vinculação do Judiciário e do Executivo à ratio decidendi das decisões 5 e o efeito erga omnes como a imperatividade de respeito ao decisum. Foi, na verdade, um reforço do legislador para driblar a já mencionada recalcitrância do próprio Judiciário e do Executivo, quanto ao cumprimento de decisões em controle concentrado, que, obvia e evidentemente, se aplica tanto à ADIn quanto à ADCon, pois uma é o avesso da outra.

A Lei 9.868/1999, no art. 28, pretendeu pôr fim à controvérsia. Não conseguiu, pois ainda havia o argumento da inconstitucionalidade, que só foi, de vez, aniquilado, pela EC/45 (art. 102, § 2º).

Da decisão ou do ato que desrespeita decisão, proferida em qualquer das duas ações, cabe reclamação (art. 988, III, do CPC).

Depois de muitos debates travados no plano da doutrina, hoje não mais se discute a respeito de a ADIn ter, como não poderia deixar de ser, efeitos erga omnes e ser vinculante.

Tudo o que se disse se aplica, também, à ADPF.

Estão incluídos no rol dos destinatários do efeito vinculante os demais órgãos do Poder Judiciário e o Poder Executivo (de rigor, a Administração Pública).

A nosso ver, conforme já sustentamos em trabalho antes publicado, 6 a lei tida como inconstitucional, em controle concentrado, é juridicamente inexistente. 7 De regra, o controle concentrado tem efeitos ex tunc, retroativos, salvo, é claro, se houver modulação, alterando esta dimensão da eficácia da decisão.

O exame da doutrina que deu origem à tese de que a lei inconstitucional é nula revela que a razão de ser deste entendimento estaria em que a lei deveria ter sua higidez comprometida, desde o início. “A eiva da inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. 8 (...)”.

A doutrina noticia que a regra de que a decisão de inconstitucionalidade é declaratória e gera efeitos ex tunc, comprometendo a norma tida por inconstitucional ab initio, tem origem no direito norte-americano. 9 É a doutrina da Judicial Review, firmada no caso Marbury vs. Madison em 1803 [5 U.S. (1 cranch) 137 (1803)]. 10

Exata e precisamente por isso é que, ao nosso ver, a qualificação de juridicamente inexistente cai ainda melhor, se adequa de modo mais perfeito, à situação da lei inconstitucional: natimorta.

Além disso, já observamos, por várias vezes, serem definitivamente independentes os planos da inexistência, da invalidade e da ineficácia. Atos inexistentes, assim como os nulos, podem produzir efeitos, se tiverem aptidão material para tal.

“Atos nulos são os que não existem e não produzem efeitos” é uma afirmação relativamente comum, mas inteiramente incompatível com o direito contemporâneo. Trata-se, de fato, de três planos distintos.

Admitir a subsistência de efeitos de lei tida por nula, ou, segundo o que nos parece melhor, juridicamente inexistente, não significa entendê-la como “menos viciada”. Significa respeitar a boa-fé e tratar do direito, a partir de uma postura pragmática: serve ao usuário e, portanto, não pode significar, para este, uma armadilha.

Além do respeito à confiança que tinha o jurisdicionado, na lei em vigor, cuja presunção é de constitucionalidade, deve-se levar em conta, também, o impacto social dos efeitos retroativos para decidir sobre a modulação.

Uma postura ortodoxa, que privilegia a harmonia das conexões abstratamente consideradas, esteticamente agradáveis, encaixáveis num esquema lógico com que é fácil de lidar, vê a modulação como algo estranho. Mas, enxergar pragmaticamente o direito, leva à necessidade de que se aceitem institutos como a modulação.

Em nosso entender, argumentos consequencialistas...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158203/capitulo-2-sobre-as-origens-modulacao-no-controle-de-constitucionalidade-modulacao-ed-2019