Modulação - Ed. 2019

Capítulo 3. Qual o Sentido Jurídico da Modulação? A Mudança da Jurisprudência é Sempre Bem-Vinda? Como Fica a Segurança Jurídica? Os “Poros” Do Direito

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Como se viu no capítulo anterior, foi no contexto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que, no direito brasileiro, cogitou-se, pela primeira vez, da possibilidade de que houvesse modulação dos efeitos da decisão de procedência, para, de certo modo, minimizar a abrangência e o alcance da retroatividade dos efeitos da sentença de procedência, que, de rigor, apagariam do mundo jurídico todo ato baseado na norma tida como inconstitucional ou na interpretação de inconstitucionalidade qualificada.

Já mencionamos que, 1 mesmo antes da Lei 9.868/1999, em que se prevê (art. 27) essa possibilidade, o STF já suavizava, em muitos casos, a retroatividade dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

Na doutrina, 2 faz-se a distinção entre efeitos executivo e normativo da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade. A eficácia normativa diz respeito ao ordenamento jurídico: assim, declara-se que a norma é inválida (para nós, juridicamente inexistente, porque incompatível com a Constituição Federal) e que não integra o direito objetivo brasileiro. Já a eficácia executiva liga-se ao plano dos fatos, opera-se no mundo empírico.

A eficácia normativa de uma ADIn diz respeito à circunstância de que a decisão de procedência redesenha o ordenamento jurídico, excluindo, deste conjunto de normas, uma delas, que, aliás, nunca deveria tê-lo integrado, porque já nasceu incompatível com a Constituição Federal. A eficácia dita executiva diz com o impacto desta decisão na vida das pessoas, no plano empírico. É perfeitamente possível distinguirem-se ambos os planos.

Por isso, a modulação da Lei 9.868/1999, art. 27, não é, como dizem alguns, exceção à regra da nulidade da lei inconstitucional 3 (a nosso ver, inexistência jurídica).

Amenizam-se, isso sim, os efeitos práticos, realizados no mundo concreto, desta declaração, em função de outros valores, também de índole constitucional.

Os executivos são os efeitos moduláveis na Ação Direta de Inconstitucionalidade. 4

A modulação, como já dissemos antes, decorre de decisão judicial. 5

Hoje, o CPC, no art. 927, § 3º, faz expressa alusão à possibilidade de que haja modulação dos efeitos de alteração da jurisprudência, mencionando, expressamente, que os pressupostos para que haja essa alteração são “interesse social” e “segurança jurídica”.

À segurança tem-se dado importância extrema no mundo de hoje, justamente como reação à profunda insegurança em que vivemos.

Muito se discute a respeito das causas dessa insegurança, e entre as principais, está, com certeza, o excesso de informações, somado ao “dever”, que tem o homem contemporâneo, de planejar, racionalmente, e, de certa forma, predeterminar seu futuro. Não há como assimilar toda a informação que está à disposição, e, muito menos, gerenciar e organizar os dados, para compreender, adequadamente, o presente e planejar o que há de vir, exercendo, assim, certa dose desejável de controle sobre o futuro. A sensação de impotência é fonte de tremenda insegurança.

Vivemos, por outro lado, em sociedades de grupos. Não há mais uma camada dominante e outra dominada. Há interesses, e grupos se formam à volta deles: as instituições financeiras, os consumidores, os industriais, e assim por diante. Interesses estes, muito frequentemente, contrapostos. Há muitas “verdades”, muitas versões da realidade, muitas noções diferentes do que seja certo e errado.

Esse quadro pode gerar excesso de regramento, leis, decretos, medidas provisórias, e, portanto, correlatamente, o perigo de não se saber exatamente “o que é o direito”, por qual pauta de conduta deve o jurisdicionado orientar-se. Essa situação se reflete também na instabilidade da jurisprudência. Os exemplos que poderiam aqui ser dados certamente fariam com que este ensaio tivesse não o número de páginas que tem, mas, em vez disso, alguns volumes.

A esse cenário rapidamente descrito, deve-se acrescentar a tendência das civilizações contemporâneas no sentido de possibilitar que, mais e mais, camadas sociais, antes excluídas, usufruam de benefícios como hospitais, consumo e, é claro, acesso à Justiça.

Some-se a isso o movimento tentacular exercido pelo direito: tudo é disciplinado, regulado, normativizado. Indivíduos podem, de fato, ir à Justiça em vários papéis: marido, consumidor, idoso, contribuinte etc.

Além disso, tem-se a pressão típica da nossa época: tudo deve ser feito muito rapidamente. A necessidade de rapidez diz respeito tanto às leis, quanto às decisões judiciais.

É exatamente esse contexto que revitaliza o estudo da segurança jurídica. Como observa Humberto Ávila 6 , “só se obtém plena consciência do significado de um bem quando se o perde”.

A segurança jurídica é tema vastíssimo, e, como é evidente, a própria expressão tem vários sentidos e dimensões, que, de certo modo, interpenetram-se e se complementam. 7

A dimensão do princípio da segurança jurídica, que serve de pano de fundo para este ensaio, é a subjetiva: liga-se à necessidade de que pautas de conduta sejam conhecidas, de molde a permitir o planejamento das ações, sem surpresas posteriores.

A partir de uma perspectiva dogmática, neste ensaio analisamos um instituto que, se não é, em si mesmo, novo, aparece, no CPC/15, com um novo desenho, que permite, agora expressamente, seja utilizado numa gama muito mais ampla de situações.

A modulação é, sem dúvida, figura jurídica cujo objetivo é criar segurança jurídica, sob o prisma subjetivo, i. e., protegendo a boa-fé e a confiança. Trata-se, sem dúvida, de um instituto que dá funcionalidade ao princípio.

O instituto, a nosso ver, deve ser abordado a partir de uma ótica voltada para o presente, que diz respeito à necessidade de se saber qual é a pauta de conduta (= o que é o direito) a que se deve conformar minha ação e ao futuro: alterada a pauta de conduta, minha ação deve ser avaliada, lá na frente, não a partir da nova pauta, mas daquela que havia antes, a que eu me submeti, de boa-fé, porque confiei.

Este é o sentido e a função substancial da modulação, prevista no art. 927, § 3º, que permite que sejam manipulados os efeitos das cargas normativas 8 de decisões judiciais que, normalmente, se não fossem modulados, seriam retroativos. 9

Entretanto, a nosso ver, a modulação de efeitos deve ser considerada como permitida pelo sistema, mesmo não havendo texto legal dispondo expressamente a respeito. 10

Como subproduto das nossas reflexões, está a tentativa de se identificar um conjunto de hipóteses, que hão de ter algo em comum, em que deve haver modulação; e outras em que devem prevalecer outros valores, sendo a modulação inconveniente.

Evidentemente, mudanças frequentes e em curtos espaços de tempo, de pautas de conduta, sejam elas provenientes, originariamente, do Legislativo, dos Tribunais Superiores, de súmulas vinculantes ou não... etc., são indesejáveis e têm o condão de comprometer a segurança jurídica, no sentido da estabilidade. Por outro lado, mudanças são necessárias, muitas vezes.

A lida com o direito envolve tratar do delicado equilíbrio que deve haver entre a necessidade de sua adaptação às alterações sociais e a de que haja estabilidade. Sem estabilidade não há previsibilidade (= calculabilidade, em grau considerável). Sem previsibilidade, neste sentido, não há direito: há caos.

É imprescindível notar que: “aquilo que os homens chamam de estabilidade não é o imobilismo, é o movimento lento e uniforme do conjunto que deixa subsistir uma certa forma geral das coisas às quais eles estão habituados”. 11

O que interessa de perto ao tema central deste estudo é a alteração do direito ocorrida por obra dos juízes, quando estes mudam súmulas, precedentes, jurisprudência dominante. Portanto, é imprescindível tratar da possibilidade de o juiz “inovar”, para além do que está estabelecido no sistema, em sua configuração anterior.

Deve-se ter sempre presente que a distinção entre juízes conservadores e ativistas ou criativos “é de grau (de intensidade) e não qualitativa”. 12

Ambas as expressões serão empregadas para significar o afastamento do juiz de padrões estabelecidos, em precedentes ou, na literalidade de leis escritas, tal como vinham sendo compreendidos antes, ou da procura, a partir de padrões decisórios menos nítidos, de soluções para situações empíricas “novas”, afastamento este vocacionado a significar evolução do direito.

Por evolução do direito, queremos significar incremento de sua função de servir à sociedade, o que supõe que se esteja adaptando o direito às suas (da sociedade) reais necessidades, segundo certo grau elevado de consenso.

O fato de o homem poder viver segundo regras preestabelecidas e por ele conhecidas pode ser considerado uma conquista da civilização. A simples circunstância de os padrões de avaliação de sua conduta serem conhecidos, independentemente do juízo de valor que a respeito destes padrões de avaliação se possa fazer, satisfaz e tranquiliza. Pode-se dizer que uma das mais relevantes funções do direito é a de, justamente, gerar previsibilidade, não no sentido absoluto, mas, como dissemos há pouco, no de “calculabilidade”.

Mas como o direito serve à sociedade e esta se modifica, é também necessário que, em alguma medida, o direito exerça a delicada função de adaptar-se. 13

É interessante observar-se que, na medida exata em que o direito se aparelha para gerar previsibilidade, perde sua capacidade relativa à adaptabilidade e vice-versa.

Nesse jogo que leva a que se estabeleça uma proporção entre as duas funções que tem o direito, de gerar previsibilidade, mas de ser, também, adaptável, doutrina, lei e jurisprudência desempenham seus respectivos papéis.

Uma parcela significativa da atividade que tem em vista gerar previsibilidade, envolvendo o respeito à isonomia, pode ser desempenhada pelo Judiciário, de modo quase automático, e sem contingente relevante decriatividade. Ao contrário, a adaptabilidade não se dá senão com uma inexorável contribuição “pessoal” do juiz, que consiste no discernimento a respeito de qual seja a mudança necessária, do quanto esta constatação já se tenha operado no nível social, e deve ser simplesmente declarada, e da direção em que esta alteração deve dar-se.

Mas a função do direito que consiste na sua capacidade de se adaptar deve ser exercida de modo suave, justamente para não comprometer a segurança jurídica.

A sociedade é um organismo vivo e, como acontece com os organismos vivos, as mudanças pelas quais passa, ocorrem lentamente. Não há alterações sociais bruscas. Portanto, já que o direito muda, quando precisa adaptar-se, nada justifica que as alterações ocorram da noite para o dia, em situações de normal desenvolvimento.

A não ser, é claro, quando se trata de corrigir um erro. Ainda assim, todavia, como se verá mais adiante, cuidados devem ser tomados para não surpreender o jurisdicionado. A proteção da confiança não deve ser menosprezada. 14

Algumas distinções, a respeito de casos em que a alteração da jurisprudência deve ser vista com bons olhos, devem ser feitas a partir do conceito de ambiente de decisão, de que em seguida trataremos. Este conceito deve orientar nossas considerações sobre a função da lei e a função da jurisprudência, sobre a evolução do direito, sobre a conveniência da adoção de precedentes vinculantes ou que inspirem elevado grau de respeito. Não há uma resposta universal a todas as perguntas que se podem formular acerca destes tópicos. Mas a distinção entre ambientes de decisão pode, a nosso ver, servir de útil ponto de partida para reflexões sobre a modulação.

Os ambientes de decisão – regras e princípios de direito material à luz dos quais certos casos serão objeto de decisões jurisdicionais – é que determinam o sentido das respostas. 15

A decisão do juiz deve, como regra, respeitar as características do conjunto de normas do direito material que disciplina o caso posto sob sua apreciação. Se se tratar, por exemplo, de um caso a ser resolvido por normas de direito tributário, princípios de direito tributário hão de ser respeitados: o da estrita legalidade tributária, o da anterioridade, o da capacidade contributiva e tantos outros. 16 Portanto, nestes ambientes decisionais rígidos, o sistema de precedentes vinculantes produz bons resultados.

Inovações neste ramo do direito não devem, em princípio, fazer-se pela via do labor dos juízes. A evolução do direito deve ter lugar, a nosso ver, neste tema, por obra da lei. A possibilidade de que a alteração da jurisprudência tenha efeitos “moduláveis” suaviza o rigor desta regra de divisão de funções, entre Judiciário e Legislativo.

Não são esses, todavia, os princípios que regem o direito de família. Neste ambiente decisional, que entendemos possível chamar-se de frouxo, tem sentido a afirmação de que a “jurisprudência é o termômetro mais sensível das alterações da sociedade e não deve ser engessada”. É, em grande parte, por obra da construção dos juízes que o direito de família se modifica, por exemplo, adapta-se. 17

Esse tema é daqueles em que se revela extremamente oportuna e frutífera a abordagem comparativa, especialmente, em relação ao common law.

Trata-se, afinal, de uma problemática que gira em torno da função criativa da jurisprudência, precedentes, força vinculativa dos precedentes etc. Já se disse que o direito comparado pode ser visto como um “tema em busca de um público” e, muito frequentemente, leva à conclusão de que, sob muitos aspectos, os sistemas estudados não são tão diferentes quanto parecem. 18

É considerável a quantidade de autores do direito anglo-saxônico, principalmente o inglês, que se preocupam, abertamente, com o dilema entre a necessidade de o direito gerar segurança, no sentido de previsibilidade, e a de que seja adaptável, para, efetivamente, servir a sociedade. 19

Entretanto, parece que a doutrina e os pensadores do direito, de modo geral, não atribuem grande relevância à necessidade de se estabelecerem critérios para se saber em que circunstâncias a evolução ou a adaptação do direito – alteração do entendimento de conceitos e teorias jurídicas, de pautas de conduta, que ocorrem com o passar do tempo – deve ocorrer pela via legislativa ou no plano da jurisprudência.

Claro que se trata de tema delicado que, como se disse antes, tem-se revelado extremamente resistente ao tratamento sistemático.

Isso, porém, não deve impedir que o tema seja enfrentado, ainda que as conclusões não sejam tão claras e límpidas, e tampouco inteiramente seguras e confortáveis.

Interessante a observação de Norman Marsh. Ele diz que:

“Há situações em que a natureza cambiante da matéria e as questões sociais delicadas que esta envolve tornam desejável que se deixe à discrição do juiz a decisão, conseguindo-se obter flexibilidade à custa do sacrifício da certeza. Há, todavia, outros casos, onde a certeza que pode ser assegurada pelo julgamento de um homem razoável, baseado em estáveis princípios jurídicos, é mais relevante que a possibilidade de ser obter flexibilidade”. 20

O texto acima transcrito, sendo lido com extrema atenção, e feitas as devidas adaptações, já que se trata de texto que diz respeito ao direito anglo-saxônico, significa muito. Ele diz que há campos em que é desejável abrir-se mão da flexibilidade, a favor da segurança, da previsibilidade; e outros, em que delicadas questões sociais estão envolvidas, em que é conveniente dar-se ao juiz certa margem de flexibilidade para decidir, em detrimento dos valores: segurança e previsibilidade.

Há outro trecho significativo na doutrina do common law em que se identifica esta dificuldade:

“parece-me que nós ainda carecemos de uma teoria adequada que nos ajude a explicar em que circunstâncias as Cortes podem ser inovadoras, e quando devem ser conservadoras; quando devem passar por cima de velhas decisões (overruling) e quando os juízes insistem em que esta mudança ou reforma deve ser feita pelo Poder Legislativo. Se há uma teoria implícita, disciplinando estes temas (e haverá quem diga que não há teoria alguma), então eu diria que esta teoria deve estar enterrada muito profundamente”. 21

A questão que se põe é a seguinte: que áreas são essas? Quais os critérios para distinção?

Em nosso sentir, os critérios de distinção são os princípios basilares de cada um dos ramos de direto material que servirão de base à decisão: este é o ambiente em que a decisão será tomada. Voltemos ao conceito de ambiente decisional, antes referido.

Esse ambiente decisional é que fornecerá elementos para que se saiba se o juiz pode levar em conta, na sua decisão, alterações sociais que o autorizam a divergir suavemente – nunca bruscamente – do que, até então, estava estabelecido.

Em campos mais frouxos é que, segundo nos parece, à jurisprudência pode caber, sim, (também) o passo, talvez o primeiro passo, na evolução do direito: transformação das regras de direito material.

Talvez o melhor dos exemplos que tenha ocorrido no direito brasileiro seja a evolução da disciplina jurídica que se deu à concubina, hoje companheira, pelo Judiciário.

Houve épocas em que, finda a união, recebia um salário mínimo por mês, pelo tempo em que tinha durado a convivência, sendo, portanto, equiparada a alguém que prestava serviços sexuais, só podendo reclamar um reconhecimento de sociedade de fato se existisse entre o casal uma sociedade comercial, 22 ainda que não devidamente constituída. 23 Em seguida, passou-se a considerar que havia sociedade de fato entre concubinos, no concubinato puro, desde que comprovado o esforço comum. 24 Aliás, esse entendimento resultou na promulgação da Súmula 380 do STF, em 1964, mesmo que o companheiro fosse casado 25 , até que a Constituição Federal de 1988 introduziu, no ordenamento jurídico brasileiro, a figura da união estável, havendo, subsequentemente, leis disciplinando a matéria. Na verdade, fez, a lei, o que os juízes já vinham fazendo: de acordo com a mudança dos costumes, a companheira passou a ser tratada segundo padrões decorrentes do direito fundamental à dignidade humana. 26

Evidentemente, nada disso poderia ou deveria ter ocorrido no direito tributário, um ambiente decisional rígido. Os tributos precisam estar previstos em lei e, via de regra, passam a ser cobrados no exercício seguinte, em razão do princípio da anterioridade. Veja-se a relevância destas regras (arts. 150, I e III, b, da CF), no que...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158204/capitulo-3-qual-o-sentido-juridico-da-modulacao-a-mudanca-da-jurisprudencia-e-sempre-bem-vinda-como-fica-a-seguranca-juridica-os-poros-do-direito-modulacao-ed-2019