Modulação - Ed. 2019

Capítulo 5. Efeitos das Decisões: Quanto às Partes e Quanto à Sociedade (= Carga Normativa)

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a. Quanto às partes

Decisões judiciais produzem efeitos diretos que dizem respeito, exclusivamente, às partes. Geram, também, efeitos indiretos que atingem, em diferentes graus de intensidade, terceiros e, às vezes, a própria sociedade.

O sistema disponibiliza institutos para que estes terceiros intervenham no processo, de molde a influir no teor da decisão: a assistência.

Desses terceiros, que podem ser atingidos de modo indireto pela decisão (assistente simples) ou de modo direto, igual ao das partes (assistentes litisconsorciais) não trataremos neste estudo.

Também não trataremos, neste estudo, dos terceiros, que o são, antes de entrar no processo. Uma vez no processo, são partes. É o caso do denunciado à lide ou do chamado.

A doutrina tradicional alude a efeitos declaratórios, constitutivos e condenatórios, como sendo aqueles que se produzem em relação às partes. Há, também, efeitos a que parte da doutrina chama de executivos lato sensu ou mandamentais.

De fato, tradicionalmente, os efeitos produzidos por uma sentença (de procedência) vêm servindo como um dos critérios para classificá-las. Assim, como regra, as sentenças classificam-se a partir de critérios de natureza eminentemente processual.

Betti concebeu a categoria das sentenças dispositivas ou determinativas, cujo efeito é dispor sobre as relações jurídicas entre os litigantes. 1

Evidentemente, de uma forma ou de outra, todas as sentenças dispõem sobre direitos. As dispositivas, ou determinativas, teriam, então, uma carga, nesse sentido, mais acentuada do que a das demais espécies de sentenças.

Segundo Arruda Alvim, 2 autor de cuja opinião partilhamos, as sentenças dispositivas são, em última análise, assimiláveis às demais categorias e, normalmente, às constitutivas.

De acordo com a opinião deste autor, nem mesmo o fato de as sentenças dispositivas serem normalmente coletivas, atingindo mesmo aqueles que não foram parte no processo, é circunstância que basta para que nelas se veja uma categoria autônoma.

Todas as sentenças têm, como se sabe, cunho declaratório. A declaração se impõe, logicamente e, antes de tudo, ao juiz. Por vezes, a prestação da tutela jurisdicional se resume a essa declaração, dando, assim, origem às sentenças ditas meramente declaratórias, isto é, às sentenças cuja finalidade é declarar ou a existência ou a inexistência de uma relação jurídica. Por outro lado, há sentenças em que o juiz, além de declarar, condena o réu a uma ação ou a uma omissão e outras em que o juiz, além de declarar, ou constitui ou desconstitui uma situação jurídica.

Essa classificação tem aceitação universal.

Antes das Reformas iniciadas, na década de 1990, às sentenças mandamentais dava especial atenção apenas uma parte da doutrina brasileira. 3 Outros sustentavam ser, as sentenças mandamentais, assimiláveis às constitutivas, não havendo vantagem prática alguma em distinguir umas das outras. 4

No entanto, especialmente a partir da alteração do art. 461 do CPC/1973, 5 passou-se a sustentar a possibilidade de, nas ações voltadas ao cumprimento de dever de fazer e não fazer, o juiz proferir decisões de natureza mandamental, cuja característica seria a de que o Estado (na pessoa do juiz), ao sentenciar, estaria desempenhando papel de autoridade, dando uma ordem, e não, propriamente, substituindo-se às partes.

Existe, hoje, franca tendência na doutrina, à qual nos filiamos, de entender-se que, além das sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias, da classificação tradicional, há as sentenças executivas lato sensu e as mandamentais, às quais aludimos anteriormente.

Parte da doutrina entende haver diferenças substanciais entre sentenças mandamentais e executivas lato sensu, a ponto de justificar a admissão destas duas outras categorias. Faz alusão à classificação quinária das ações, concebida por Pontes de Miranda. 6 Segundo esses autores, as sentenças mandamentais contêm ordem para o réu, cujo descumprimento pode caracterizar crime de desobediência, e este é seu conteúdo principal.

“As sentenças executivas, por seu turno, contêm, além da autorização para executar (tal como ocorre na sentença condenatória), aptidão intrínseca para levar à efetiva satisfação do credor, independentemente de nova demanda de execução”. 7

Há quem entenda, porém – opinião com a qual estamos de acordo –, que o regime jurídico do art. 497 do CPC/2015 se aplica ao mandado de segurança, em medida considerável (não a ponto de se comprometer a regra da tripartição de poderes), podendo-se, por exemplo, impor multa à autoridade coatora (pessoal) que não cumpra a decisão. 8

As sentenças executivas lato sensu ou mandamentais têm, em comum, o fato de conterem algo a mais além da condenação. Há uma condenação, sim, como regra. Mas, além desta, é necessário observar que esta espécie de sentença, para que haja alteração no mundo empírico, no mundo real, na esfera dos fatos, não depende de posterior processo ou fase de execução. Ao contrário, ela, por si mesma, é apta a levar à efetiva satisfação do credor, prescindindo-se do processo ou da fase de execução propriamente dito. Não é necessária uma “segunda agressão”, por meio da execução. 9

Fala-se, hoje, da crise do processo de execução. Existe, paralelamente, tendência a que se incluam, cada vez mais nos ordenamentos jurídicos, instrumentos que levem à efetiva satisfação do credor, independentemente do processo de execução. Em face dessa situação, parece que as sentenças executivas lato sensu devem deixar de ser exceções, a ponto de se justificar que, doutrinariamente, se as admitam como formadoras de uma categoria à parte de sentenças. 10 Exemplos dessas sentenças são as de despejo, as de reintegração de posse ou de imissão na posse.

O principal efeito da sentença executiva lato sensu não é formar o título executivo, como no caso da sentença condenatória típica. É ser exequível no próprio processo em que foi proferida, prescindindo de nova demanda da parte ou mesmo da instauração de nova fase. 11

Veja-se, por exemplo, o art. 65 da Lei 8.245/1991 (Lei de Locação de Imóveis Urbanos): “Findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, se necessário com emprego de força, inclusive arrombamento”. Tal dispositivo torna evidente a carga executiva que contém a sentença de procedência de ação de despejo.

A sentença referida no art. 523 do CPC/2015, segundo nosso entendimento, não se insere no rol de sentenças executivas citado anteriormente. Na hipótese de se tratar de sentença que determine o pagamento de quantia, seu cumprimento, a teor do que dispõe citado dispositivo, depende, ainda, do necessário requerimento do credor, após, o que, poderão ter início as atividades executivas. 12

Assim, embora unificadas, procedimentalmente, as ações de conhecimento condenatória e de execução, a sentença mantém aspecto peculiar que a caracteriza como condenatória: o de depender, para a realização dos atos executivos, de requerimento, realizado posteriormente ao seu proferimento, pelo credor. 13

A sentença mandamental, a seu turno, além de, normalmente, condenar, ordena, manda. O mandado correspondente à sentença de procedência, no mandado de segurança, gera a necessidade de cumprimento específico da ordem do juiz, sob pena de configuração de crime (ou de desobediência ou de responsabilidade). 14

A circunstância de o destinatário da ordem ser autoridade não é da essência do conceito de ação mandamental.

Com propriedade, discorre a esse respeito Eduardo Arruda Alvim. 15 Consiste em atitude compatível com a época em que vivemos, reconhecer a importância das ações executivas lato sensu e mandamentais. Citando Ovídio Baptista e endossando sua posição, observa Eduardo Arruda Alvim: “(...) há hoje uma busca de ‘efetividade’ fática do ordenamento jurídico, de tal modo que os direitos – antes apenas retoricamente proclamados pelo legislador – passem a ser observados e rigorosamente cumpridos, ao lado do que se colocaria uma reconhecida inadequação de nossos instrumentos executórios”.

Em seguida, refere-se à sentença mandamental, tratando especificamente do mandado de segurança:

“Da característica própria do mandado de segurança, como meio de proporcionar ao impetrante a garantia in natura pleiteada, transparece sua eficácia mandamental”.

Esse traço distintivo, na sentença do mandado de segurança, realmente existe. É da essência do mandado de segurança ensejar ao impetrante a garantia in natura, mesmo porque, para ter direito à mera reparação pecuniária, não precisaria, o impetrante, de lançar mão do mandado de segurança, bastando-lhe trilhar pelas vias ordinárias.

Certo grau de repulsa à classificação quinária das sentenças, que ainda se consegue encontrar na doutrina, deve-se a que a classificação destas em declaratórias, constitutivas e condenatórias liga-se ao mérito, aos efeitos produzidos pela sentença no que se refere à relação jurídica que, de algum modo, será apreciada pelo juiz: para ser, por exemplo, declarada inexistente e válida, desconstituída ou base de uma condenação. No entanto, serem mandamentais ou executivas lato sensu nada tem a ver com o mérito, mas se liga à potencialidade que apresenta para tornar seus efeitos uma realidade, para produzir, por si só, alterações no mundo dos fatos.

Certo é que a classificação das sentenças em condenatórias, constitutivas e declaratórias se liga, também, ao tipo de pedido que se formula. E, por outro lado, quando se pensa em sentença mandamental ou executiva lato sensu, está-se enfocando, precipuamente, o tipo de eficácia que emana desta sentença.

A eficácia da sentença (o modo por meio do qual produzirá alterações no mundo empírico) não integra o mérito da causa, como a condenação, a constituição de relação jurídica ou a declaração, na verdade, consiste no próprio mérito da ação.

Apesar da resistência da doutrina tradicional em adotar a classificação quinária das sentenças, 16 a doutrina mais recente tem incluído estas duas categorias, que, a nosso ver, devem, sim, ser consideradas pela doutrina como categorias autônomas, principalmente pelo relevante papel que vêm assumindo nos últimos tempos, de que é sintoma a tendência de inclusão de instrumentos deste tipo nos ordenamentos jurídicos positivos. 17 Basta que se tenha presente tratar-se de classificação feita com base em outra espécie de critério. Este outro critério seria o tipo de eficácia.

Pelo que foi visto, é-se levado a concluir que se classificam ações e sentenças da mesma forma, desde que a sentença seja de procedência, pois, nos casos em que se dá pela improcedência do pedido, a sentença será sempre declaratória negativa. Observe-se que isto se dá até em relação às próprias ações declaratórias negativas.

Tanto os efeitos relativos às partes são moduláveis, quanto aqueles que atingem a própria sociedade.

Há alguns exemplos interessantes em que a modulação dos efeitos da ADIn julgada procedente recaiu sobre os efeitos da decisão em relação à situação de fato subjacente à declaração de inconstitucionalidade. É que a regra tida como inconstitucional, embora tenha tal inconstitucionalidade sido constatada, em tese, estava na base da criação de um Município, que existiu, no plano dos fatos, por seis anos.

Entendeu-se que o Município de Luís Eduardo Magalhães, na Bahia, tinha sido criado sem que houvesse lei complementar, o que seria impossível, desde a EC 15/1996. Essa decisão, todavia, só produziria efeitos 24 meses após seu trânsito em julgado. 18

Outro bom exemplo em que a modulação se dá relativamente aos efeitos da decisão no que se refere “às partes” (rectius, à situação fática subjacente à questão da inconstitucionalidade, já que não há propriamente partes nos processos ditos objetivos) é o do limite no número de vereadores que pode haver nos Municípios, limite esse que deve ser proporcional ao número de habitantes (art. 29 da CF). Neste caso, atribuíram-se efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade de lei local de certo Município, que fixava em 11 o número de vereadores, ao passo que sua população de 2.600 habitantes daria base a, apenas, 9 vereadores. 19

b. Quanto à sociedade (= carga normativa)

Mas, principalmente no que diz respeito aos casos abrangidos pelo art. 927, § 3º, os efeitos moduláveis serão, predominantemente, embora não exclusivamente, aqueles que dizem respeito à sociedade. Em que sentido?

Nos últimos tempos, tem-se dado a devida atenção à carga normativa da jurisprudência. Tem-se reconhecido que decisões judiciais são mais do que fonte do direito: são o próprio direito. 20 - 21

Se são o próprio direito, é natural que se reconheça que, além de resolver a controvérsia entre A e B, decisões judiciais, em diferentes medidas, significam algo para o sistema normativo.

Se as decisões do juiz, sob forma de jurisprudência pacificada ou de precedente de Tribunal Superior, principalmente os considerados vinculantes pelo sistema, se consubstanciam em normas jurídicas, 22 é natural a preocupação no sentido de que haja regras de direito intertemporal em relação à sua eficácia.

De fato, a ideia de que a sentença judicial surge, claramente e sem vacilação, da norma codificada, e é puramente declaratória em relação ao direito posto preexistente, hoje está absolutamente superada. 23 Essa ideia, diz Hassemer, cedeu lugar à de que o juiz atua, em diferentes medidas, como criador do direito. Entretanto, evidentemente o direito posto, e especificamente o direito codificado, exerce função relevante com relação à atuação do juiz, que se consubstancia num assunto extremamente atual e complexo.

A ideia de que a sentença decorreria automaticamente da lei foi substituída por outra, a de que o juiz cria a norma jurídica. 24 A relação existente entre a lei, de um lado, e a sentença, de outro tornou-se muito mais complexa. 25

Essa vinculação entre a lei e a decisão judicial é, pois, um elemento necessário de qualquer cultura jurídica consistente e duradoura. E a circunstância de as regras jurídicas serem codificadas reforça essa vinculação e faz com que a lei seja seu elemento básico. 26

Entretanto, a independência do juiz também é um dos postulados das culturas jurídicas modernas. Ambos os princípios estão ligados e se consubstanciam em importantes conquistas do Estado de Direito.

Por outro lado, as sociedades atuais, por serem extremamente complexas, inviabilizam que o sistema jurídico positivo preveja, expressamente, todos os possíveis conflitos que podem ser levados à apreciação do juiz. 27 O direito tem exercido movimento tentacular por sobre a realidade: tudo é disciplinado, juridicizado, e, portanto, potencialmente, jurisdicionalizado. Muitas situações, ou não estão mesmo disciplinadas pela lei, de forma direta (nestas situações é, portanto, inevitável que o juiz crie direito), ou o são por meio de técnicas redacionais, cujo escopo é driblar a complexidade do mundo real e dar certa margem de flexibilidade ao julgador: são os conceitos vagos e cláusulas gerais (casos em que também é inafastável certa dose de criatividade). 28

Isso, sem se falar nos princípios jurídicos, cada vez mais presentes nas discussões jurídicas e nas decisões judiciais, cuja formulação verbal se dá, muito frequentemente, por meio de conceitos vagos.

Os objetivos da aplicação do princípio da vinculação à lei, inerente, como se disse, ao Estado de Direito, são os de gerar uma jurisprudência iterativa e uniforme e certa margem de previsibilidade, o que cria segurança jurídica. Porém, esses objetivos são atingidos com a vinculação à lei, vista sob esse enfoque, que abrange também a doutrina e a jurisprudência.

Assim, diríamos que a vinculação do juiz à lei se redesenha, por meio da doutrina e da jurisprudência, como se esses dois elementos desempenhassem uma função de “engate lógico” entre a lei e os fatos. 29

Luhmann diz que: “O Juiz permanece vinculado à lei – mas justamente não à legislação. Evidentemente, regras genericamente válidas continuam sendo indispensáveis no sistema. No entanto, a legislação e a jurisprudência participam do processo da formação e da modificação, da condensação e da confirmação de regras genericamente válidas”. 30

Hassemer afirma, com razão, que a exigência de que o juiz decida fortemente aferrado à lei não é consequência do Estado de Direito. É a exigência de que a jurisprudência proceda “como se estivesse seguindo apenas a lei”. 31

O princípio da legalidade, tal como entendido modernamente, não pode levar, como de fato não leva, a uma situação de automatismo na aplicação da lei. 32 O juiz está vinculado ao direito: lei + doutrina + jurisprudência.

Tenha-se, todavia, presente que, se a letra da lei não é mais a base única das decisões do juiz, sendo-o, também, outros elementos do sistema (jurisprudência e doutrina), não se pode deixar de examinar a questão sob outro prisma, já que a ocorrência de decisões diferentes para casos iguais passa a ser algo que pode acontecer, nesse contexto, com indesejável frequência.

O princípio da legalidade e o da isonomia, verdadeiros pilares da civilização moderna, levam a que se considerem adequadas soluções normativas que tendam a evitar que ocorram essas discrepâncias. É a necessidade de uniformizar a jurisprudência. 33

Se o juiz cria direito, 34 a jurisprudência tem que ser uniformizada: 35 é o princípio da isonomia que torna a uniformização imperativa. A jurisprudência, quando formalmente uniformizada ou espontaneamente pacificada, gera norma jurídica. O CPC de 2015 está repleto de institutos que têm a uniformização como finalidade.

Márcio Bellocchi observa, com razão, que, a seu ver, a adoção de um sistema que vê, na atividade jurisdicional, potencial para se consubstanciar em norma jurídica e a consequente criação de um sistema de precedentes pelo CPC/2015 vieram tardiamente. 36

Assim, reconhecer, na decisão judicial, a função de precedente – e, portanto, a capacidade de orientar e mesmo determinar decisões posteriores sobre casos iguais – transforma-a em norma jurídica. 37 Como norma, deve ser a mesma para todos, sob pena de se ver ignorada ou menosprezada a necessidade de isonomia. 38

É evidente que, nestas condições, fica limitada a liberdade de cada juiz, individualmente considerado, de interpretar a lei. É natural e desejável.

Evaristo Aragão explica:

“Participar desse processo de condução da sociedade é algo muito maior, com a devida vênia, do que identificar a independência do juiz com a possibilidade de, irrestritamente, interpretar à sua maneira o Direito, mesmo contra orientações legitimamente consolidadas pelo próprio Estado, como se o juiz fosse a personificação do sistema em si, e não apenas parte dele. (...)

Esse processo de orientação da sociedade é uma obra coletiva, nunca uma atuação solitária. Por isso, reconhecer a autoridade do precedente judicial implica admitir que existem algumas limitações na liberdade que qualquer órgão judicial, em algum momento, terá na interpretação do direito. Como já referimos linhas acima, a limitação mais evidente do precedente é que, em algum momento, o juiz terá de adotar o entendimento consolidado ainda que contrário àquele que adotaria, caso não existisse precedente a ser seguido”. 39

É inegável que a força que o CPC/2015 dá aos elementos oriundos do labor do Judiciário garante a isonomia, gera previsibilidade, incrementa a segurança jurídica. Ademais, racionaliza o trabalho do Poder Judiciário, gerando mais tempo para que os juízes decidam, com vagar e de modo artesanal, os casos mais complexos. 40

Estabelece, o art. , II, da CF: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se da formulação, adotada pelo legislador constituinte brasileiro, para o princípio da legalidade.

O princípio da isonomia se encontra no caput do mesmo art. 5º, supracitado, e está, nos seguintes termos, formulado: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”.

Elencamos, propositadamente, os princípios da legalidade e da isonomia nesta ordem. 41

Importante observar que o direito à igualdade está entre os direitos invioláveis, no art. da CF. 42 Trata-se de princípio umbilicalmente ligado ao Estado de Direito e ao regime democrático, e tem estado presente nas preocupações dos povos ocidentais, desde a Revolução Francesa. 43 Portanto, e aqui repetimos, se o juiz cria direito, nada mais natural do que haver uniformização e posterior “imposição” da regra a todos os jurisdicionados.

O fato de o sistema “tolerar” decisões diferentes acerca de situações absolutamente idênticas não significa que esse fenômeno seja desejável. O mesmo se há de dizer quanto à tolerância a respeito de entendimentos diferentes que se possam ter sobre o sentido de um texto legal. É desejável, para os fins de se gerar dose mais elevada de previsibilidade, que certo texto de lei comporte, como regra, um só entendimento, que se considere correto, 44 num mesmo momento histórico.

O princípio da isonomia significa, grosso modo, que todos são iguais perante a lei, logo, a lei deve a todos tratar de modo uniforme e assim, também (sob pena de esvaziar-se o princípio), devem fazer os tribunais, respeitando o entendimento tido por correto e decidindo, de forma idêntica, casos iguais, 45 num mesmo momento histórico. Afinal, de rigor, o direito deve ser o mesmo para todos.

Apenas razões ancoradas em princípios de natureza constitucional podem levar à necessidade de que se afaste o tratamento isonômico dos jurisdicionados. A modulação, portanto, deve ser justificável à luz desses princípios, porque gera situações não isonômicas. Por isso, também, seu caráter excepcional.

Nesse ponto, é bom que se tenha presente a diferença que existe entre um precedente (UMA decisão que venha a ser “repetida” em casos idênticos ou essencialmente semelhantes) e jurisprudência, no sentido de decisões reiteradas num mesmo sentido. 46

Países de civil law têm a tendência e a tradição de respeitar jurisprudência iterativa e firme de quaisquer órgãos de 2.ª instância e decisões de Tribunais Superiores têm a vocação de se tornar precedentes, porque se reconhece a função paradigmática desses tribunais, que têm, via de regra, jurisprudência estável, ou seja, eles próprios não alteram, com frequência, suas posições, 47 ou não deveriam alterar, como, frequentemente, ocorre no Brasil. Suas decisões, nesta medida, desde que orientem comportamentos, consubstanciando-se em pautas de conduta, são direito.

Imprescindível lembrar-se, aqui, a lição de Michele Taruffo:

“(...) D’altra parte, è la giurisprudenza che costituisce il contenuto effettivo del c.d. diritto vivente, il quale reppresenta in molti casi il solo diritto di cui disponiamo – ad esempio quando i giudici creano diritto colmando lacune – o il vero diritto di cui disponiamo – quando i giudice creano diritto interpretando clausole generali, o qualunque altro tipo di norma”. 48

Nesse ponto é que se pode reconhecer uma certa ruptura, no CPC/2015, com relação à tradição do civil law, pois, como se verá, ele cria hipóteses em que um precedente já nasce com força vinculante.

Entretanto, dizer-se que...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158207/capitulo-5-efeitos-das-decisoes-quanto-as-partes-e-quanto-a-sociedade-carga-normativa-modulacao-ed-2019