Modulação - Ed. 2019

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Capítulo 6. Panorama Geral da Preocupação com a Modulação

Capítulo 6. Panorama Geral da Preocupação com a Modulação

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O problema, relativo aos efeitos que se devem dar às mudanças da jurisprudência, evidentemente, não se restringe aos países de civil law.

Ao contrário disso, é natural que os efeitos, que são naturalmente retroativos, da revogação de um precedente, preocupem, de modo acentuado, os juristas dos países de common law. 1 Nesses países, mais do que em quaisquer outros, é quase inevitável reconhecer carga normativa às decisões judiciais, principalmente quando se trata de ramos do direito em que não há lei escrita, como é o caso do direito contratual, na Inglaterra. 2

Se a revogação de um precedente, como fruto da alteração do entendimento do Tribunal, em países como, v.g., Estados Unidos e Inglaterra, tem, como regra, efeito retroativo, isto significa que a nova regra incide nas situações que ocorreram antes da decisão em que houve o overruling, como forma de preservar a isonomia.

Se a regra fosse a inversa, haveria um desestímulo para que as partes procurassem o Judiciário, já que a nova orientação (a pleiteada) poderia não se aplicar, ordinariamente, à situação delas.

O overruling ocorre (i) ou porque se entende equivocada a regra antes adotada (ii) ou porque o precedente já não mais se adapta à realidade, pois que alteradas as condições sociológicas em que a regra foi concebida. 3

Tradicionalmente, entende-se que o natural é que a nova regra alcance situações que tiveram lugar antes do overruling, havendo, ou não, processo em curso. 4 A salvo, estariam, apenas, situações em que já houvesse trânsito em julgado.

No entanto, a nosso ver, esta situação não pode ser resolvida de forma simplista. Se tem sentido conceber-se o efeito retroativo, quando se trata de corrigir um erro, parece reclamar maior reflexão o overruling que decorre da necessidade de adaptação do direito à realidade. Mas deixemos estas reflexões para mais adiante.

Não se pode ignorar que a confiança 5 que o jurisdicionado deve poder ter nos atos do Estado (e, portanto, também nos do Poder Judiciário) recomenda, em certas hipóteses, que aquele que agiu em conformidade com orientação, antes tida como correta, seja poupado da incidência de nova regra.

Esta percepção é que fez com que algumas Cortes norte-americanas viessem considerando, em casos excepcionais, a necessidade de dar, ao overruling, em alguns casos, prospective effect.

Atualmente, entretanto, como esclarecem Antonio Gidi e Lucas Froelich, em recente artigo: 6

“Retroactivity is now the rule in federal law: all precedents of federal law must apply retroactively, be they enacted by a federal or state court. 7 The shift to retroactivity is a consequence of a Supreme Court that has consistently taken a conservative stance in the past few decades. It is impossible to predict for how long this rule will survive, but it is dependent upon the political outlook of the Supreme Court Justices.

State courts, however, do not operate under the supervision of the US Supreme Court for issues of state law. So they are free to enact their own scheme of retroactivity or prospectivity. In fact, many states have adopted schemes implementing the Chevron Oil principles, with variations, to determine the application of state court decisions depending on the peculiarities of each case. 8 But this is a topic for another article”.

No entanto, embora, hoje em dia, a tendência seja, na Suprema Corte dos Estados Unidos, no sentido de não se fazer a modulação temporal para imprimir à alteração do precedente efeitos prospectivos, o problema teórico existe e, ademais, nada impede que esse tipo de overruling ocorra nas Cortes Estaduais.

A possibilidade de …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158208/capitulo-6-panorama-geral-da-preocupacao-com-a-modulacao-modulacao-ed-2019