Modulação - Ed. 2019

Capítulo 6. Panorama Geral da Preocupação com a Modulação

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O problema, relativo aos efeitos que se devem dar às mudanças da jurisprudência, evidentemente, não se restringe aos países de civil law.

Ao contrário disso, é natural que os efeitos, que são naturalmente retroativos, da revogação de um precedente, preocupem, de modo acentuado, os juristas dos países de common law. 1 Nesses países, mais do que em quaisquer outros, é quase inevitável reconhecer carga normativa às decisões judiciais, principalmente quando se trata de ramos do direito em que não há lei escrita, como é o caso do direito contratual, na Inglaterra. 2

Se a revogação de um precedente, como fruto da alteração do entendimento do Tribunal, em países como, v.g., Estados Unidos e Inglaterra, tem, como regra, efeito retroativo, isto significa que a nova regra incide nas situações que ocorreram antes da decisão em que houve o overruling, como forma de preservar a isonomia.

Se a regra fosse a inversa, haveria um desestímulo para que as partes procurassem o Judiciário, já que a nova orientação (a pleiteada) poderia não se aplicar, ordinariamente, à situação delas.

O overruling ocorre (i) ou porque se entende equivocada a regra antes adotada (ii) ou porque o precedente já não mais se adapta à realidade, pois que alteradas as condições sociológicas em que a regra foi concebida. 3

Tradicionalmente, entende-se que o natural é que a nova regra alcance situações que tiveram lugar antes do overruling, havendo, ou não, processo em curso. 4 A salvo, estariam, apenas, situações em que já houvesse trânsito em julgado.

No entanto, a nosso ver, esta situação não pode ser resolvida de forma simplista. Se tem sentido conceber-se o efeito retroativo, quando se trata de corrigir um erro, parece reclamar maior reflexão o overruling que decorre da necessidade de adaptação do direito à realidade. Mas deixemos estas reflexões para mais adiante.

Não se pode ignorar que a confiança 5 que o jurisdicionado deve poder ter nos atos do Estado (e, portanto, também nos do Poder Judiciário) recomenda, em certas hipóteses, que aquele que agiu em conformidade com orientação, antes tida como correta, seja poupado da incidência de nova regra.

Esta percepção é que fez com que algumas Cortes norte-americanas viessem considerando, em casos excepcionais, a necessidade de dar, ao overruling, em alguns casos, prospective effect.

Atualmente, entretanto, como esclarecem Antonio Gidi e Lucas Froelich, em recente artigo: 6

“Retroactivity is now the rule in federal law: all precedents of federal law must apply retroactively, be they enacted by a federal or state court. 7 The shift to retroactivity is a consequence of a Supreme Court that has consistently taken a conservative stance in the past few decades. It is impossible to predict for how long this rule will survive, but it is dependent upon the political outlook of the Supreme Court Justices.

State courts, however, do not operate under the supervision of the US Supreme Court for issues of state law. So they are free to enact their own scheme of retroactivity or prospectivity. In fact, many states have adopted schemes implementing the Chevron Oil principles, with variations, to determine the application of state court decisions depending on the peculiarities of each case. 8 But this is a topic for another article”.

No entanto, embora, hoje em dia, a tendência seja, na Suprema Corte dos Estados Unidos, no sentido de não se fazer a modulação temporal para imprimir à alteração do precedente efeitos prospectivos, o problema teórico existe e, ademais, nada impede que esse tipo de overruling ocorra nas Cortes Estaduais.

A possibilidade de se estabelecer que os efeitos da revogação atingirão, somente, situações futuras, evidencia que o Judiciário, ao resolver um conflito, exerce duas funções: soluciona um caso concreto e define a regra que se aplicará, dali para a frente. 9

Na Inglaterra, paradoxalmente, há muita resistência a se darem prospective effects à nova orientação, diferentemente do que já ocorreu nos Estados Unidos.

A doutrina inglesa mais tradicional entende que os Tribunais não criam direito, mas declaram um direito preexistente. Portanto, quando há um overruling, não se pode dizer que a decisão anterior seria um “mau” direito: era, isto sim, um não direito. A decisão poderia estar errada, mas o direito não estava, pois teria sido, apenas, imperfeitamente expresso na decisão.

É conhecida a teoria de Blackstone, segundo a qual os juízes nada mais fazem do que declarar o direito preexistente. Por isso, o efeito retroativo das decisões. 10

Esta visão, bem abordada por Marcelo Alves Dias de Souza, impede, quase por completo, que à nova orientação se deem efeitos apenas prospectivos. 11

Mas, mesmo na Inglaterra, país em que praticamente não existe o prospective overruling, salvo em algumas situações de direito administrativo, as Cortes sempre demonstraram preocupação com os efeitos retroativos da alteração das orientações encampadas por precedentes.

A preocupação sempre existiu, na Inglaterra:

“Fortunately for jurisprudence, some men in the profession began to look away from the traditional view and find that law was not something already in existence. With this view came the increased use of prospective overruling. One man, Lord Nottingham, was far ahead of this time. He appears to have been the first man to suggest that a decision need not have retrospective operation: ‘But then in Chancery when men act according to an opinion which hath long been current for law, they are to be protected, although a later resolution have controlled the former current opinion...’ The date was June 1675! After making this statement, however, the method was not applied in the case under consideration”. 12

Dois exemplos relevantes são trazidos por Marcelo Alves Dias de Souza: 13 Jones v. Secretary of State for Social Services [1972] AC. 944 e Miliangos v. George Frank (textiles) LTD [1976] AC. 433 , em que foi cogitada, embora depois afastada, a possibilidade de aplicação prospectiva do precedente.

Nos Estados Unidos, as coisas já se passaram, diferentemente, talvez como fruto de uma visão mais real dos fenômenos: é menos comum se negar que as Cortes criam direito, principalmente, como dissemos, em relação aos temas jurídicos regidos pelo common law e não por statutes. 14 Lá, a possibilidade de se dar efeito prospectivo à mudança, como vimos, existe, embora historicamente já tenha sido mais frequente, e possa ocorrer em qualquer tribunal. 15

Também nos Estados Unidos a regra é a de que o overruling produza efeitos retroativos. “The Founders divided the legislative and judicial powers and invested them in separate bodies with separate functions. Congress was to make forward looking laws of general application but was generally forbidden to act retroactively. Judges, on the other hand, were to look backward, resolving specific cases and controversies and pronouncing what the law IS”. 16

Dizem, os mesmos autores, que: “A decision that has been overruled by the court that rendered it (...) should no longer be cited as a precedent in any court within the same system”. 17

Apesar disso, “for a period during the 20th century, however, the Supreme Court departed from the traditional view of retraoctivity”. 18

Em casos criminais, a Suprema Corte Americana do Século XX atribuiu, em diferentes graus, efeitos retroativos às suas decisões. Muitas delas não tinham efeito retroativo algum (nem mesmo em relação ao caso concreto). Muitos consideravam que esta prática tornava a função criativa do Judiciário mais palatável. 19

Entretanto, haver duas regras para disciplinar casos iguais, como observamos no capítulo anterior, ofende a isonomia e esta função, de criar regras para o futuro, é, tradicionalmente, do Legislativo.

A partir de 1982 (United States v. Johnson), a tendência mudou e passou-se a criticar, com veemência, a prática de se atribuírem ao overruling efeitos ex tunc, ou seja, apenas prospectivos.

Mesmo assim, ao que parece, ainda existem casos em que os efeitos prospectivos se aplicam: collateral review of criminal judgements; Vested rights of contracts, tax precedentes.

A confiança no precedente anterior (The reliance on the earlier precedent) pode justificar, por exemplo, que se deem efeitos prospectivos a um overruling que elimina a isenção quanto ao pagamento de um tributo (tax exemption). 20

Quando o overruling diz respeito a uma mudança de posição relativamente à propriedade ou a contratos que se celebram à luz do precedente anterior, também é possível darem-se, excepcionalmente, efeitos prospectivos ao novo precedente. A expressão é vested rights, que corresponde a direitos adquiridos.

A doutrina aponta o caso Great Northern Ry. Co v. Sunburst Oil & Refining Co. como sendo a primeira vez em que a Suprema Corte dos Estados Unidos se manifestou no...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158208/capitulo-6-panorama-geral-da-preocupacao-com-a-modulacao-modulacao-ed-2019