Modulação - Ed. 2019

Capítulo 7. Por que Muda a Jurisprudência?

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A jurisprudência deve ser estável. 1 - 2

A primeira das razões (1), absolutamente legítimas, que leva à mudança da jurisprudência é a necessidade de que o direito se adapte a mudanças que há na sociedade, para melhor servi-la. Esta adaptação se dá, em certos campos do direito, muito frequentemente por obra do labor dos juízes. 3 Envolve, portanto, necessariamente, alterações da jurisprudência.

Outra, de que adiante trataremos, é a necessidade de se corrigirem erros. 4

A nosso ver, essas duas circunstâncias são as que, de fato, justificam que haja mudança de orientação jurisprudencial, embora existam outras duas, versadas no final deste capítulo.

Voltemos à primeira delas. Uma das facetas da segurança jurídica é decorrente da existência de uma correspondência razoável entre as normas jurídicas e a vida real. Portanto, alterar a jurisprudência dominante, para adaptar o direito à realidade, ao contrário do que poderia parecer, contribui para a concretização da segurança jurídica. 5

É comum que, nos campos do direito, a que temos chamado de ambientes frouxos, o legislador se sirva de linguagem aberta, justamente para viabilizar a possibilidade de haver alteração do sentido que se venha a dar aos termos usados pela lei, adaptando-a à realidade.

A linguagem aberta das Constituições nos remete a uma ideia, já antes mencionada, no sentido de que, paralelamente à distinção dos ambientes decisionais, 6 como fator determinante para a determinação da “liberdade” de o juiz decidir, há as técnicas de redação das leis escritas (correlatas) ligadas à flexibilidade dos padrões de decisão.

Assim, nas áreas mais “móveis” do direito (os ambientes decisionais frouxos), o uso de técnicas legislativas que apagam os nítidos contornos dos conceitos-parâmetro de decisão, roubando-lhes a nitidez, tendem a ser mais frequentes.

Estas técnicas são o uso de conceitos vagos (ou indeterminados) e cláusulas gerais.

Trata-se de técnicas operativas, que driblam a complexidade das sociedades contemporâneas e compensam a velocidade com que se operam as alterações na vida atual. De fato, hoje as sociedades são mais complexas e o sonho do acesso à justiça, em uma considerável medida, realizou-se. Sem estes expedientes, os juízes não poderiam julgar.

Estas técnicas possibilitam decisões mais rentes à realidade e proporcionam que a norma escrita dure mais no tempo. Os dois exemplos mencionados a seguir são de conceitos ditos vagos (cloudy ou fuzzy).

A expressão baixa renda é um bom exemplo da capacidade que têm esses conceitos de gerar decisões mais rentes à realidade. Se certo benefício previdenciário é concedido, pela lei, a indivíduos de baixa renda, isto permite ao juiz que considere que José, de 18 anos, solteiro, que mora com os pais, e que ganha quatro salários mínimos não tenha baixa renda; e que João, mesma idade, que é casado, tem oito filhos, mora com a sogra, e ganha os mesmos quatro salários mínimos tenha baixa renda.

A expressão meios de comunicação adapta a norma às mudanças na tecnologia: telex, fax, e-mail, aplicativos de celular – todos, à sua época, meios de comunicação.

Veja-se que essas expressões adaptam as normas, tanto às peculiaridades dos casos concretos, quanto às alterações da vida, no tempo.

Hart comenta que é conveniente (lucky) que as normas sejam “incompletas”, pois a nossa relativa ignorância sobre os fatos que ocorrerão requer que esta “incompletude” (incompleteness) gere certa dose de flexibilidade. 7

Mas as cláusulas gerais são fenômenos mais complexos, já que consistem numa expressão linguística, que contém conceito (s) vago (s), de alta carga axiológica, já que incorpora evidentemente valores, como, por exemplo, a função social da propriedade, ou a função social do contrato. 8 - 9

Essas expressões têm imenso potencial e obviamente seu conteúdo concreto (hipóteses a que se aplica) vai sendo construído pelos tribunais, aos poucos, à luz da Constituição Federal.

Um bom exemplo de cláusula geral é a norma do art. 927, do Código Civil, que disciplina a responsabilidade civil baseada no risco, prevendo que “haverá obrigação de raparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

No Direito do Consumidor, Judith Martins Costa vê, no art. , III, do CDC, uma cláusula geral e no art. 51, IV, do mesmo Código, hipótese de adoção de conceito vago.

É oportuno lembrar-se da função social do contrato e da função social da propriedade, importantes cláusulas gerais, que estão no Código Civil.

À função social do contrato faz menção o art. 421 do CC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Observa Nelson Nery Jr. que:

“A cláusula geral aqui examinada tem função instrumentalizadora, vale dizer, o juiz deve servir-se de sua enunciação abstrata para dizer, na situação concreta que se lhe apresenta, o que seria dar função social àquele determinado contrato que está sob sua análise. Por função instrumentalizadora deve entender-se a atividade do juiz de dar concretude à enunciação abstrata do art. 421 do CC. Não é regra de interpretação, tampouco princípio geral do direito. Na prática, a cláusula geral da função social do contrato permite que o juiz faça a lei entre as partes, isto é, o juiz vivifica, no caso concreto, a norma abstrata e estática posta pela lei”. 10

Quanto à função social da propriedade, dispõe o art. 1.228 do CC:

“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

A respeito, comenta Nelson Nery Jr.:

“O contrato não compreende apenas as pretensões individuais, ele deve ser entendido como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação da paz social. No que respeita à propriedade, deve-se sempre observar a capacidade produtiva que ela espelha e sua vocação para atender, em tempo e lugar …

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jusbrasil.com.br
23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158209/capitulo-7-por-que-muda-a-jurisprudencia-modulacao-ed-2019