Modulação - Ed. 2019

Capítulo 7. Por que Muda a Jurisprudência?

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A jurisprudência deve ser estável. 1 - 2

A primeira das razões (1), absolutamente legítimas, que leva à mudança da jurisprudência é a necessidade de que o direito se adapte a mudanças que há na sociedade, para melhor servi-la. Esta adaptação se dá, em certos campos do direito, muito frequentemente por obra do labor dos juízes. 3 Envolve, portanto, necessariamente, alterações da jurisprudência.

Outra, de que adiante trataremos, é a necessidade de se corrigirem erros. 4

A nosso ver, essas duas circunstâncias são as que, de fato, justificam que haja mudança de orientação jurisprudencial, embora existam outras duas, versadas no final deste capítulo.

Voltemos à primeira delas. Uma das facetas da segurança jurídica é decorrente da existência de uma correspondência razoável entre as normas jurídicas e a vida real. Portanto, alterar a jurisprudência dominante, para adaptar o direito à realidade, ao contrário do que poderia parecer, contribui para a concretização da segurança jurídica. 5

É comum que, nos campos do direito, a que temos chamado de ambientes frouxos, o legislador se sirva de linguagem aberta, justamente para viabilizar a possibilidade de haver alteração do sentido que se venha a dar aos termos usados pela lei, adaptando-a à realidade.

A linguagem aberta das Constituições nos remete a uma ideia, já antes mencionada, no sentido de que, paralelamente à distinção dos ambientes decisionais, 6 como fator determinante para a determinação da “liberdade” de o juiz decidir, há as técnicas de redação das leis escritas (correlatas) ligadas à flexibilidade dos padrões de decisão.

Assim, nas áreas mais “móveis” do direito (os ambientes decisionais frouxos), o uso de técnicas legislativas que apagam os nítidos contornos dos conceitos-parâmetro de decisão, roubando-lhes a nitidez, tendem a ser mais frequentes.

Estas técnicas são o uso de conceitos vagos (ou indeterminados) e cláusulas gerais.

Trata-se de técnicas operativas, que driblam a complexidade das sociedades contemporâneas e compensam a velocidade com que se operam as alterações na vida atual. De fato, hoje as sociedades são mais complexas e o sonho do acesso à justiça, em uma considerável medida, realizou-se. Sem estes expedientes, os juízes não poderiam julgar.

Estas técnicas possibilitam decisões mais rentes à realidade e proporcionam que a norma escrita dure mais no tempo. Os dois exemplos mencionados a seguir são de conceitos ditos vagos (cloudy ou fuzzy).

A expressão baixa renda é um bom exemplo da capacidade que têm esses conceitos de gerar decisões mais rentes à realidade. Se certo benefício previdenciário é concedido, pela lei, a indivíduos de baixa renda, isto permite ao juiz que considere que José, de 18 anos, solteiro, que mora com os pais, e que ganha quatro salários mínimos não tenha baixa renda; e que João, mesma idade, que é casado, tem oito filhos, mora com a sogra, e ganha os mesmos quatro salários mínimos tenha baixa renda.

A expressão meios de comunicação adapta a norma às mudanças na tecnologia: telex, fax, e-mail, aplicativos de celular – todos, à sua época, meios de comunicação.

Veja-se que essas expressões adaptam as normas, tanto às peculiaridades dos casos concretos, quanto às alterações da vida, no tempo.

Hart comenta que é conveniente (lucky) que as normas sejam “incompletas”, pois a nossa relativa ignorância sobre os fatos que ocorrerão requer que esta “incompletude” (incompleteness) gere certa dose de flexibilidade. 7

Mas as cláusulas gerais são fenômenos mais complexos, já que consistem numa expressão linguística, que contém conceito (s) vago (s), de alta carga axiológica, já que incorpora evidentemente valores, como, por exemplo, a função social da propriedade, ou a função social do contrato. 8 - 9

Essas expressões têm imenso potencial e obviamente seu conteúdo concreto (hipóteses a que se aplica) vai sendo construído pelos tribunais, aos poucos, à luz da Constituição Federal.

Um bom exemplo de cláusula geral é a norma do art. 927, do Código Civil, que disciplina a responsabilidade civil baseada no risco, prevendo que “haverá obrigação de raparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

No Direito do Consumidor, Judith Martins Costa vê, no art. , III, do CDC, uma cláusula geral e no art. 51, IV, do mesmo Código, hipótese de adoção de conceito vago.

É oportuno lembrar-se da função social do contrato e da função social da propriedade, importantes cláusulas gerais, que estão no Código Civil.

À função social do contrato faz menção o art. 421 do CC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Observa Nelson Nery Jr. que:

“A cláusula geral aqui examinada tem função instrumentalizadora, vale dizer, o juiz deve servir-se de sua enunciação abstrata para dizer, na situação concreta que se lhe apresenta, o que seria dar função social àquele determinado contrato que está sob sua análise. Por função instrumentalizadora deve entender-se a atividade do juiz de dar concretude à enunciação abstrata do art. 421 do CC. Não é regra de interpretação, tampouco princípio geral do direito. Na prática, a cláusula geral da função social do contrato permite que o juiz faça a lei entre as partes, isto é, o juiz vivifica, no caso concreto, a norma abstrata e estática posta pela lei”. 10

Quanto à função social da propriedade, dispõe o art. 1.228 do CC:

“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

A respeito, comenta Nelson Nery Jr.:

“O contrato não compreende apenas as pretensões individuais, ele deve ser entendido como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação da paz social. No que respeita à propriedade, deve-se sempre observar a capacidade produtiva que ela espelha e sua vocação para atender, em tempo e lugar certos, o objetivo social que ela deve atingir, resguardado sempre seu aspecto jurídico de direito fundamental do homem (CF, art. , XXII). O princípio da função social agrega mais um valor à técnica jurídica e ao sentido cultural dos institutos do contrato e da propriedade.” 11

Ambos os fenômenos são típicos do século passado e do atual. 12

De modo extremamente expressivo, observa, um professor americano, que não se deveria, a rigor, falar em linguagem “vaga”, em interpretação “subjetiva” e em regras “incompletas”. Não que não existam a linguagem e as regras incompletas. Não é isso! É que estas expressões pressupõem que exista linguagem que não seja vaga, interpretações que sejam objetivas e regras absolutamente completas. E há linguagem absolutamente precisa? Interpretação objetiva? Regras completas? Parece que não. Tudo é uma questão de grau, de intensidade. 13

Verdade. Mas essas lúcidas conjecturas não invalidam nossas observações. Só fazem ver que não se trata de categorias absolutas. Nada mais. Evidentemente, não comprometem a utilidade de seu estudo.

Vejam-se exemplos de previsões legais que contêm estes expedientes “flexibilizadores” e “adaptadores”, no direito brasileiro.

Bons exemplos desses instrumentos flexibilizadores são: arts. 157 do CC (que cuida do instituto da lesão); art. 478 do CC (que trata da onerosidade excessiva); art. 581 do CC (em que se diz que o prazo do comodato, se não for convencionado, presume-se que seja o necessário para o uso concedido); art. 37 do CDC (que trata da publicidade enganosa); art. 47 da Lei 11.101/2005 (que estabelece o objetivo da recuperação judicial, fazendo menção à função social da empresa).

É, também, oportuno mencionar-se como se deu a evolução da compreensão a respeito do que seja família, para efeito da incidência da Lei 8.009/1990, que fala da impenhorabilidade do bem de família.

A Lei 8.009/1990, criou a figura da impenhorabilidade do bem de família. No art. 1º, estabelece a regra de que “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”.

Uma das possíveis interpretações deste dispositivo, que foi a que prevaleceu, durante algum tempo, é de que a regra diz respeito, exclusivamente, a situações em que haja um casal ou entidade familiar.

Essa forma de compreender o sentido da norma deixa, à margem de sua proteção, os solteiros, irmãos, viúvos, com ou sem filhos, separados.

Paulatinamente, todavia, esse entendimento foi sendo alterado, passando-se a admitir que, para efeito de incidência do favor da lei, seriam, também, família ou entidade familiar, ficando o imóvel em que reside (m) fora do alcance da penhora:

a) a viúva (o), que resida, ou não, com os filhos; 14

b) o ex-cônjuge, separado judicialmente; 15

c) os irmãos solteiros que vivam juntos. 16

Porém, a situação mais polêmica sempre foi a do devedor solteiro e que mora sozinho. O Superior Tribunal de Justiça, até 1999, vinha admitindo a penhora, 17 posição que se alterou com o pioneiro acórdão decorrente do EDREsp 182.223, da relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, da Sexta Turma (DJ 10.05.1999), com voto vencedor de relatoria do Min. Humberto Gomes de Barros, para se considerar que o indivíduo que reside sozinho também tem seu imóvel protegido pela Lei 8.009/1990. 18

É interessante, ainda, mencionar-se os conceitos vagos “comprometer boa fama” e “vida em comum insuportável” que constam do art. 1.557, I do CC para descrever o erro essencial sobre a pessoa; a prática de “atos contrários à moral e os bons costumes”, como ato que pode levar à perda do poder familiar (art. 1.638, II) e, também, o art. 78 do ECA, que diz respeito ao dever de as Editoras embalarem (lacrarem) revistas e publicações com “material impróprio ou inadequado”.

É natural que nesses ambientes decisionais frouxos haja um número significativo de previsões legais usando essas técnicas. 19

Em casos assim, é claro que o juiz cria direito. 20 Só que cada juiz e cada tribunal do país não pode criar o direito à sua maneira! Por isso, a necessidade de estabilidade e harmonização. Com a mudança (e nestes casos, sim, pode e deve haver mudanças!) há nova estabilização e consequente harmonização.

Nesses casos, “os papéis do juiz e do legislador são complementares – o legislador edita uma norma genérica e o juiz torna os princípios, nela contidos, concretos”. 21

Outra abertura que o direito tem em relação à realidade, que preferimos chamar de poro, são os princípios jurídicos. De fato, nota-se, claramente, que, nas últimas décadas, princípios vêm-se tornando elementos centrais da argumentação jurídica, tanto nos países de civil law, quanto nos de common law. Basta mencionarmos dois expoentes na matéria, cujos nomes são sempre lembrados: Dworkin e Alexy.

Foi uma evolução lenta, mas visível, que conferiu, aos princípios jurídicos, o status diferenciado que têm, atualmente.

Também são, geralmente, normas vagas, não necessariamente escritas, que incorporam valores.

Mas, há princípios peremptórios, como, por exemplo, o mens rea, nulla poena sine lege. São princípios cuja função é exatamente inversa à que caracteriza, talvez, a maioria dos princípios, que é a de flexibilizar os parâmetros das decisões judiciais para conectá-las à realidade de forma mais aderente.

Estes (os peremptórios), são princípios duros, rígidos. Estão em outros ambientes decisionais. 22

Então, o direito muda, em parte, para adaptar-se à realidade. A forma como os dispositivos legais são redigidos facilita esta adaptação, porque as expressões, neles contidas, podem ser interpretadas, ao longo do tempo, de modos diferentes. 23

A jurisprudência deve, entretanto, alterar-se, lentamente, para adaptar o direito à sociedade. A sociedade é um organismo vivo e, portanto, muda devagar. 24

Mudanças bruscas não são úteis nem desejáveis. 25

Mas a jurisprudência também muda para que se corrijam erros, reconhecidos abertamente. (2)

Veja-se um exemplo: prevalecia, no STF, o entendimento segundo o qual associações formadas por outras associações não seriam entidades de classe com legitimidade para propor ADIn. 26

Essa decisão foi, posteriormente, tida como jurisprudência defensiva, concebida quando havia receio de que a ADIn fosse banalizada, em virtude do aumento do número de legitimados, conforme rol da CF de 1988. Foi superada pela ADIn 3.153-8, rel. Min. Celso de Mello (vencido), rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. em 12.08.2004, DJ 09.09.2005. Nessa decisão, que julgou o mérito da ADIn, considerou-se que confederações sindicais podem, sim, ser autoras de ADIns. O entendimento superado, ao que parece, foi considerado mais errado, do que, propriamente, superado.

Fernando Torreão cita, em trabalho ainda não publicado, o caso do cancelamento da Súmula 603/STJ. Em 22.02.2018, a 2.ª Seção aprovou esta Súmula, que dizia: É vedado ao banco mutuante reter, em qualquer extensão, os salários, vencimentos e/ou proventos de correntistas para adimplir o mútuo (comum) contraído, ainda que haja cláusula contratual autorizativa, excluindo o empréstimo garantido por margem salarial consignável, com desconto em folha de pagamento, que possui regramento legal específico e admite a retenção de percentual.

Seis meses depois, no julgamento do REsp 1.555.722/SP , a mesma 2.ª Seção resolveu cancelar a Súmula, sem, contudo, editar outra, em seu lugar.

O mencionado autor critica o ocorrido, observando que, muito provavelmente, se entendeu que a Súmula seria incorreta, embora não se tenha dito isso de modo expresso. 27

Por fim, a jurisprudência se altera por, ainda, outras duas outras razões (3) mudança de composição da Corte; (4) mudança de opinião dos (mesmos) julgadores.

A alteração frequente da jurisprudência gera efeitos negativos, de toda sorte. 28

No Brasil, diz, com razão, Ronaldo Cramer, parecer que se considera “normal” entender que a jurisprudência não é do tribunal, mas da atual composição de magistrados do tribunal. Logo, mudando a composição humana da Corte, altera-se a jurisprudência: altera-se o direito. 29

O mesmo autor afirma, com veemência, que a jurisprudência de um tribunal, na verdade, não deveria alterar-se só porque mudaram os seus componentes.

Também faz alusão às duas primeiras causas a que nos referimos: adaptação do direito à nova realidade moral/ética/social etc. ou correção de erro. 30

Nem sempre é fácil separar-se a correção de erro da mudança...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158209/capitulo-7-por-que-muda-a-jurisprudencia-modulacao-ed-2019