Modulação - Ed. 2019

Capítulo 8. Em que Consistem a Modulação e as Técnicas Correlatas?

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8.1. Espécies de modulação

Em que pode consistir a modulação?

O tipo mais comum de modulação é o temporal. Usualmente, neste tipo de modulação retira-se a retroatividade da eficácia da decisão, ou seja, a força para alcançar o passado. Este é o tema central deste ensaio.

Não há uniformidade absoluta quanto à terminologia usada para designar os tipos de modulação de efeitos de uma decisão, sob o aspecto temporal.

Optamos pela que segue:

(1) A modulação pode ser prospectiva – prospectiva (ou puramente prospectiva) – quando o tribunal afasta o precedente, enunciando uma regra nova, dizendo que esta só se aplicará aos casos que ocorrerão depois deste “anúncio”, e não aplica a regra nova ao caso que está sendo julgado. Nesta hipótese, pode-se estabelecer uma data a partir da qual a nova orientação ou o novo precedente passaria a ser eficaz.

Eva Steiner explica que o prospective-prospective overruling é a mais pura forma de se darem efeitos ex nunc a uma alteração de entendimento de um tribunal, já que nem mesmo ao caso a ser resolvido, como se disse, se aplica o novo entendimento. 1

Evidentemente, as críticas que se fazem a esta espécie de modulação se centram em que o juiz estaria, abertamente, agindo só como legislador, sem julgar o caso concreto posto à sua apreciação. Ademais, o ato de recorrer, sendo esta prática frequente, acaba, obviamente, sendo desestimulado, já que a parte que gerou a alteração do precedente fica excluída de sua eficácia. 2

Isso pode ser considerado extremamente negativo, porque, como vimos, há áreas em que o desenvolvimento do direito se dá predominantemente pelas mãos do Judiciário.

(2) Pode ser também quase prospectiva – julga-se o caso concreto com base no novo precedente que, afirma-se, será aplicado apenas aos casos que vierem a ocorrer depois da alteração.

Justifica-se o uso desta técnica para anunciar o novo precedente e não frustrar o recorrente. O recorrente seria recompensado com o êxito e isto significa um estímulo a que as partes tomem a iniciativa no que diz respeito à alteração do direito. 3

A modulação pode dizer respeito aos sujeitos atingidos. Pode-se excluir, da abrangência dos efeitos da decisão, um universo determinado de pessoas.

Pode limitar a eficácia da decisão a determinado território, ou, ainda, dizer respeito a uma só parte da decisão.

Pode, ainda, significar repristinação. 4

Mas essas dimensões da modulação fogem ao âmbito de nossas preocupações, neste trabalho.

8.2. As técnicas do julgamento alerta e da sinalização

Uma das formas de se minimizarem os efeitos nocivos da mudança de uma orientação, também alvo de críticas, é a técnica da decisão alerta 5 e da sinalização. 6

Trata-se de formas de tutelar, em alguma medida, a segurança jurídica.

Pode haver sinalização de que a jurisprudência consolidada em certo sentido pode se alterar, quando esta jurisprudência se constitua em pauta de conduta.

É natural que as decisões dos Tribunais Superiores de um país orientem a conduta do jurisdicionado e, correlatamente, as decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário. Afinal, o STF e o STJ, por exemplo, têm a função de dar a última palavra a respeito da Constituição e do direito federal, respectivamente. 7

Além do mais, como lembra Antônio Cabral, as alternativas recursais são reduzidas, quando se trata de decisões de Tribunais Superiores. 8

Também as decisões uniformizadoras têm alta carga normativa, como, por exemplo, a dos embargos de divergência, ainda que o art. 927 não lhe tenha feito referência expressa.

Decisões isoladas e jurisprudência consolidada, não só de Tribunais Superiores, podem, em certas circunstâncias, ser pauta de conduta/padrão decisório. Portanto, geram confiança, que deve ser protegida. 9

A sinalização e o julgamento alerta são técnicas preventivas: o anúncio da possível alteração da jurisprudência consolidada ou da decisão que adotou tese que passou a prevalecer como pauta de conduta.

Não se trata de pressuposto para a alteração futura, mas de declaração de que o Tribunal está pondo em dúvida o acerto da orientação seguida ou já percebeu que não está correta e deve ser alterada. O tribunal faz isso e julga o caso ainda em conformidade com a tese anteriormente adotada, o que tem gerado críticas a esta técnica.

Como já dissemos em outros capítulos deste estudo, 10 a modulação e outros institutos, cuja função é a mesma ou muito semelhante, não são fruto de raciocínios de lógica pura, afeiçoados à dogmática tradicional, que concebem estes expedientes e explicam sua finalidade. De fato, não atende ao raciocínio do tipo lógico ortodoxo tachar de equivocado um entendimento e, simultaneamente, usá-lo como padrão para decidir o caso concreto. Trata-se de medidas compreensíveis pela razão, que abrange outros tipos de racionalidade, que não vão muito além da lógica formal. Basta pensar-se no “logos do razoável”, de que fala Recaséns Siches, para se compreender que a racionalidade jurídica vai muito além da lógica pura.

De outro lado o Warnurteil não cria, para o Tribunal, o dever de proceder à alteração anunciada, embora, é claro, isto seja desejável, para que a técnica cumpra sua função, que é a de reduzir o impacto da mudança de posição da jurisprudência na conduta do jurisdicionado. 11

Trata-se de técnicas um pouco diferentes. A técnica da decisão alerta (Warnurteil) difere da técnica da sinalização porque, quando se aplica a técnica da sinalização, já se afirma que o precedente será abandonado, mas, em homenagem à segurança jurídica, este ainda será utilizado como base da decisão do caso concreto. Há, portanto, mais do que uma possibilidade de mudança da orientação, como ocorre com a decisão alerta, mas uma probabilidade.

Ademais, a técnica do signaling, pela qual o tribunal, apreciando certo caso, aplica o precedente “vigente”, mas avisa que há a intenção de se abandonar esta orientação, afasta a confiança na pauta de conduta usada para decidi-lo. 12

São técnicas que minam a credibilidade do precedente, esvaziando a confiança do jurisdicionado, gerando, portanto, ambiente desfavorável a posterior modulação.

O diálogo com a sociedade deve-se intensificar às vésperas de uma eventual mudança (v. art. 927, § 2.º, que faz menção a audiências públicas e à participação de amici curiae).

8.2.1. Regras de transição

A criação de regras de transição também é um interessante instrumento que concretiza o princípio da proteção da confiança. Pode-se não aplicar a nova regra ao processo sub judice (em que a mudança “aconteceria”) e também aos processos pendentes.

Essa prática é comum nas ADIns – e, como se observou antes – para que haja modulação nas ADIns não se leva em conta apenas a proteção à confiança, mas também o impacto social, econômico etc. da declaração de que a norma não integra o sistema porque é incompatível com a Constituição Federal. 13

A nosso ver, um exemplo clássico de ADIn com modulação é a ADIn 2.240/BA, cujo relator foi o Min. Eros Grau, j em 09.05.2007, em que se estabeleceu regime de transição, pois se decidiu no sentido de que a decisão deveria produzir efeitos apenas dois anos depois do trânsito em julgado. Este prazo foi concedido, certamente, para que houvesse tempo de adaptação à nova realidade.

8.3. Que decisões podem ter seus efeitos modulados?

Evidentemente, o art. 927, § 3º, diz menos do que quer dizer, como já observamos antes. A razão de ser do dispositivo, no entanto, é evidente.

Decisões que podem ter seus efeitos modulados são aquelas dotadas de expressiva carga normativa: representam pauta de conduta do jurisdicionado. É este o critério. 14 O artigo, portanto, é meramente exemplificativo. 15

Precedentes, sobretudo dos Tribunais Superiores, jurisprudência consolidada e súmulas, podem ser considerados uma espécie de direito vigente 16 ou diritto vivente. 17

Por diversas razões, deve considerar-se, à luz do direito em vigor, poder haver modulação dos efeitos de uma decisão do STF tomada ao julgar um RE avulso, não repetitivo, em controle difuso. A primeira delas é a de que, à luz do CPC/2015, decisões de recursos extraordinários avulsos, i.e., não repetitivos, são precedentes vinculantes (927, III). Portanto, têm carga normativa absolutamente diferenciada. 18

Na verdade, mesmo antes de haver lei expressa transformando o julgamento de um recurso extraordinário avulso em precedente vinculante no sentido forte, a modulação já era feita nestes casos, e, a nosso ver, acertadamente, pois decisões do Supremo Tribunal Federal têm, evidentemente, carga normativa expressiva.

A qualificação das decisões de recurso extraordinário como precedente vinculante no sentido forte não é a única razão em virtude de que nestes casos também pode haver modulação.

Decisões do STF tomadas quando este Tribunal julga recursos extraordinários avulsos (“no regime da repercussão geral”) são encartáveis no art. 927, § 3º. Mas, mesmo antes do advento do CPC/2015, autores havia que extraiam esta possibilidade da equiparação dos efeitos dos controles de constitucionalidade difuso e concentrado, sendo aplicável o art. 27 da Lei 9.868/1999, extensivamente. 19

Há quem diga que até lei expressa, que fosse interpretada de modo extensivo, seria desnecessária, pois...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158211/capitulo-8-em-que-consistem-a-modulacao-e-as-tecnicas-correlatas-modulacao-ed-2019