Modulação - Ed. 2019

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Capítulo 8. Em que Consistem a Modulação e as Técnicas Correlatas?

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8.1. Espécies de modulação

Em que pode consistir a modulação?

O tipo mais comum de modulação é o temporal. Usualmente, neste tipo de modulação retira-se a retroatividade da eficácia da decisão, ou seja, a força para alcançar o passado. Este é o tema central deste ensaio.

Não há uniformidade absoluta quanto à terminologia usada para designar os tipos de modulação de efeitos de uma decisão, sob o aspecto temporal.

Optamos pela que segue:

(1) A modulação pode ser prospectiva – prospectiva (ou puramente prospectiva) – quando o tribunal afasta o precedente, enunciando uma regra nova, dizendo que esta só se aplicará aos casos que ocorrerão depois deste “anúncio”, e não aplica a regra nova ao caso que está sendo julgado. Nesta hipótese, pode-se estabelecer uma data a partir da qual a nova orientação ou o novo precedente passaria a ser eficaz.

Eva Steiner explica que o prospective-prospective overruling é a mais pura forma de se darem efeitos ex nunc a uma alteração de entendimento de um tribunal, já que nem mesmo ao caso a ser resolvido, como se disse, se aplica o novo entendimento. 1

Evidentemente, as críticas que se fazem a esta espécie de modulação se centram em que o juiz estaria, abertamente, agindo só como legislador, sem julgar o caso concreto posto à sua apreciação. Ademais, o ato de recorrer, sendo esta prática frequente, acaba, obviamente, sendo desestimulado, já que a parte que gerou a alteração do precedente fica excluída de sua eficácia. 2

Isso pode ser considerado extremamente negativo, porque, como vimos, há áreas em que o desenvolvimento do direito se dá predominantemente pelas mãos do Judiciário.

(2) Pode ser também quase prospectiva – julga-se o caso concreto com base no novo precedente que, afirma-se, será aplicado apenas aos casos que vierem a ocorrer depois da alteração.

Justifica-se o uso desta técnica para anunciar o novo precedente e não frustrar o recorrente. O recorrente seria recompensado com o êxito e isto significa um estímulo a que as partes tomem a iniciativa no que diz respeito à alteração do direito. 3

A modulação pode dizer respeito aos sujeitos atingidos. Pode-se excluir, da abrangência dos efeitos da decisão, um universo determinado de pessoas.

Pode limitar a eficácia da decisão a determinado território, ou, ainda, dizer respeito a uma só parte da decisão.

Pode, ainda, significar repristinação. 4

Mas essas dimensões da modulação fogem ao âmbito de nossas preocupações, neste trabalho.

8.2. As técnicas do julgamento alerta e da sinalização

Uma das formas de se minimizarem os efeitos nocivos da mudança de uma orientação, também alvo de críticas, é a técnica da decisão alerta 5 e da sinalização. 6

Trata-se de formas de tutelar, em alguma medida, a segurança jurídica.

Pode haver sinalização de que a jurisprudência consolidada em certo sentido pode se alterar, quando esta jurisprudência se constitua em pauta de conduta.

É natural que as decisões dos Tribunais Superiores de um país orientem a conduta do jurisdicionado e, correlatamente, as decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário. Afinal, o STF e o STJ, por exemplo, têm a função de dar a última palavra a respeito da Constituição e do direito federal, respectivamente. 7

Além do mais, como lembra Antônio Cabral, as alternativas recursais são reduzidas, quando se trata de decisões de Tribunais Superiores. 8

Também as decisões uniformizadoras têm alta carga normativa, como, por exemplo, a dos embargos de divergência, ainda que o art. 927 não lhe tenha feito referência expressa.

Decisões isoladas e jurisprudência consolidada, não só de Tribunais Superiores, podem, em certas circunstâncias, ser pauta de conduta/padrão decisório. Portanto, geram confiança, que deve ser protegida. 9

A sinalização e o julgamento alerta são técnicas preventivas: o anúncio da possível alteração da jurisprudência consolidada ou da decisão que adotou tese que passou a prevalecer como pauta de conduta.

Não se trata de pressuposto para a alteração futura, mas de declaração de que o …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158211/capitulo-8-em-que-consistem-a-modulacao-e-as-tecnicas-correlatas-modulacao-ed-2019