Modulação - Ed. 2019

Capítulo 9. Quando Deve Haver Modulação?

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Como observa, com razão, Valter Shuenquener de Aráujo, “não existe doutrina uníssona sobre a forma como alterações da jurisprudência devam ser tratadas”. 1

Isso significa, evidentemente, que a proibição de retroação não é absoluta. 2 Aliás, como dissemos, o efeito retroativo das alterações dos entendimentos jurisprudenciais é “natural”. É o que ocorre, se nada se fizer.

O primeiro critério que aparece como fundamental para identificar casos em que a modulação deve haver é o de que, com ela, se estará protegendo a confiança que teve o jurisdicionado na orientação anterior. 3 - 4

De fato, não se trata de um argumento preciso. 5 Mas, a nosso ver, este tema, que é extremamente resistente à sistematização e à disciplina baseada em critérios seguros e confortáveis, leva, necessariamente, à lida com parâmetros nublados, que, justamente porque carecem de precisão, devem ser considerados em conjunto.

A orientação anterior deve ter sido, como regra, firme e duradoura. Deve ter representado, para o jurisdicionado, confiável pauta de conduta (= direito). 6 Isso pode ocorrer entretanto, no direito brasileiro, também quando se trata de apenas um precedente do STF. 7

É relevante observar-se aqui que modulação não deve haver, como regra, na formação de precedente. 8 Assim, se a jurisprudência era desencontrada, desuniforme e dispersa, e um Tribunal Superior decide a questão, não haverá confiança a prestigiar. 9

Esse, a nosso ver, é o primeiro dos pressupostos para que se proceda à modulação: deve-se, por meio dela, proteger a confiança do particular nos atos do Estado – no caso específico, a confiança do jurisdicionado na pauta de conduta criada pelo Poder Judiciário. 10

Normalmente, mudanças bruscas 11 pedem modulação: surpreendem o jurisdicionado, comprometendo a confiança.

Um precedente ou uma linha firme de orientação jurisprudencial podem ir-se desgastando aos poucos, o que faz com que, paulatinamente, deixe de ser um parâmetro de previsibilidade, infundindo confiança. 12 Nesses casos, inexiste surpresa.

Não é incorreta a afirmação no sentido de que a modulação se revela adequada quando a mudança de orientação do tribunal “equivale” à mudança da lei 13 (que tem efeitos ex tunc, prospectivos). 14

A percepção dos elementos que justificam a modulação é visível no acórdão que julgou os Embargos de Declaração no REsp 1.630.659/DF , j. em 27.11.2018, relatado pela Ministra Nancy Andrighi. Na decisão, afastou-se, a nosso ver, com inteiro acerto, a necessidade de modulação porque inexistia, anteriormente, jurisprudência consolidada sobre o tema, de molde a gerar confiança no jurisdicionado. 15

Quando não há jurisprudência firme anterior, não há, também, surpresa. 16

A essa altura, se nos afigura absolutamente relevante repisar, o que antes já afirmamos, no sentido de que a pauta de conduta, que gera confiança no jurisdicionado, pode resultar de decisões iterativas de outros tribunais que não o STF e que, quando este tribunal decide a questão pela primeira vez, se decidir de modo contrário àquele que estava, até então, orientando o agir do jurisdicionado, deve haver modulação.

Um bom exemplo é o caso da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada, também comentado por Diego Diniz Ribeiro. Diz ele:

“Durante muito tempo nossos tribunais se manifestaram pela injuridicidade da revogação da aludida isenção pela Lei ordinária 9.430/1996, já que esta não seria veículo normativo competente para revogar disposição decorrente de lei complementar, no caso a Lei Complementar 70/1991. O Superior Tribunal de Justiça, em 14 de maio de 2003, chegou inclusive a consolidar a matéria por meio da Súmula 276 .

Ocorre que, em 17 de setembro de 2008, ao julgar o Recurso Extraordinário 377.457/PR , o Supremo Tribunal Federal resolveu modificar o entendimento jurisprudencial até então pacificado nas demais cortes do País. Assim, validou o disposto no art. 56 da Lei 9.436/1996, que revogou a isenção concedida pelo art. , inciso II, da Lei Complementar 70/1991.

Neste caso específico, é claro que as reiteradas decisões (as quais resultaram em súmula no STJ) favoráveis aos contribuintes e anteriores ao julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal inspiraram enorme confiança aos contribuintes (no caso, as sociedades civis de profissão regulamentada). Apesar da inércia do Supremo até então, é inegável que tais decisões criaram uma expectativa legítima nos jurisdicionados e que não poderia ter sido ignorada pela Suprema Corte.

Embora não tenha mudado um entendimento jurisprudencial seu, ou seja, do próprio STF, ao se manifestar pela revogação da isenção da Cofins para as sociedades civis de profissão regulamentada, o Supremo acabou por alterar a jurisprudência vigente sobre a matéria de todos os demais órgãos do Poder Judiciário, em especial de outro Tribunal Superior, qual seja o Superior Tribunal de Justiça”. 17

A nosso ver, neste caso, a modulação teria sido imprescindível. 18

Um segundo critério, que nos parece capaz de auxiliar na identificação de casos em que deve haver modulação, é o de se tratar de situação em que o ambiente decisional seja rígido 19 e que, por isso, a nosso ver, em tese, não se recomendaria que a alteração do direito (= da pauta de conduta) se desse por obra do Poder Judiciário. 20

Esta ideia, no sentido de que há ambientes, no direito, permeados por princípios e normas mais duros, inflexíveis, e outros, em que os princípios são mais suaves, não corresponde precisamente aos ramos do direito, vistos como um todo.

No direito civil, por exemplo, uma área rígida é a que disciplina os direitos reais. Área que chamamos de ambiente decisional frouxo é a disciplina dos contratos. 21

Entre os princípios gerais que orientam, nos USA, a indicação no sentido de que o precedente não deve ser revogado é a de que a matéria ou as circunstâncias do caso indicarem que a lei teria sido o instrumento mais adequado para a modificação do direito. 22

Portanto, tudo indica que, nestes campos, a modulação é adequada.

A doutrina não é insensível, por exemplo, à necessidade de se proteger a confiança do jurisdicionado quando há alteração da jurisprudência no campo do direito tributário e a nova posição ou o novo entendimento prejudicam o contribuinte. 23 Aqui já sugerimos qual seria, a nosso ver, o terceiro critério, a ser tratado mais à frente. Tratando-se de um ambiente decisional rígido, em que, de rigor, as alterações de regras deveriam operar-se por meio da atuação do Legislativo, não do Judiciário, a modulação, de regra, seria necessária. 24

Ficou conhecido o julgamento sobre a subsistência do crédito prêmio do IPI, 25 em que o STJ modificou seu entendimento, que era favorável ao contribuinte, imprimindo efeitos retroativos à sua decisão, comprometendo a proteção à confiança, e a razão fundamental foi a falta de previsão legal expressa. Nesse julgamento, o Min. Herman Benjamin 26 manifestou-se quanto à necessidade de que esta decisão tivesse efeitos ex nunc, para prestigiar a boa-fé, já que razão de ser da possibilidade de modulação dos efeitos nas ADI também estava presente no caso que estava sendo julgado. 27

No STF, as coisas se passaram de modo idêntico. 28 Prevaleceu o entendimento no sentido de que, no caso, seria descabida a modulação. Considerou-se que não teria ocorrido uma “virada jurisprudencial”, mas apenas a “reversão de um precedente” como consequência de mudança de composição do STF. 29 A nosso ver, foi equivocada a decisão de não modular.

Entretanto, quando o STF, julgando a AP 319 , rel. Min. Moreira Alves, j. em 25.08.1999, cancelou a Súmula 394 : cometendo crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício, decidiu que os efeitos desta decisão deveriam ocorrer dali para frente. 30

É digno de nota ter havido uma decisão, no ano de 1999, em que já se percebeu a necessidade de que houvesse modulação, principalmente porque se tratava de matéria penal. 31 Decidiu-se, na mencionada AP, que continuariam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na súmula 394 , cancelada.

No campo penal, já que consiste naquilo que chamamos de ambiente decisional rígido, também deve, em princípio, haver modulação. 32 De molde, sempre, a salvaguardar direitos do cidadão, principalmente os decorrentes do princípio de que “não há crime, sem lei anterior que o preveja”. 33 Interpretação benéfica retroage, o mesmo não se podendo dizer quanto às decisões que são desfavoráveis aos réus. 34

Deve haver modulação quando a mudança de orientação prejudica o particular, 35 e este é um terceiro critério, quando se trata de caso que envolva, direta ou indiretamente, o Estado. 36 Se a nova posição prejudicar o particular, deve haver modulação. Não deve o particular arcar com os ônus decorrentes da incoerência da conduta dos representantes do Estado.

Como dissemos, a modulação é um instrumento para que o particular possa defender-se contra o Estado. Quando a jurisprudência muda, 37 o Estado (o Judiciário) está incorrendo em conduta encartável na má-fé objetiva: é um venire contra factum proprium.

Alteram-se as regras segundo as quais deve pautar-se a conduta dos indivíduos, o que já é indesejável; alteram-se, e, a nova regra, ainda por cima, prejudica o particular! É evidente que este não pode ser duplamente prejudicado.

De fato, esse terceiro critério é para indicar dever haver modulação: a nova posição ou o novo entendimento do tribunal é desvantajoso para o particular, 38

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158213/capitulo-9-quando-deve-haver-modulacao-modulacao-ed-2019