Modulação - Ed. 2019

Capítulo 9. Quando Deve Haver Modulação?

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Como observa, com razão, Valter Shuenquener de Aráujo, “não existe doutrina uníssona sobre a forma como alterações da jurisprudência devam ser tratadas”. 1

Isso significa, evidentemente, que a proibição de retroação não é absoluta. 2 Aliás, como dissemos, o efeito retroativo das alterações dos entendimentos jurisprudenciais é “natural”. É o que ocorre, se nada se fizer.

O primeiro critério que aparece como fundamental para identificar casos em que a modulação deve haver é o de que, com ela, se estará protegendo a confiança que teve o jurisdicionado na orientação anterior. 3 - 4

De fato, não se trata de um argumento preciso. 5 Mas, a nosso ver, este tema, que é extremamente resistente à sistematização e à disciplina baseada em critérios seguros e confortáveis, leva, necessariamente, à lida com parâmetros nublados, que, justamente porque carecem de precisão, devem ser considerados em conjunto.

A orientação anterior deve ter sido, como regra, firme e duradoura. Deve ter representado, para o jurisdicionado, confiável pauta de conduta (= direito). 6 Isso pode ocorrer entretanto, no direito brasileiro, também quando se trata de apenas um precedente do STF. 7

É relevante observar-se aqui que modulação não deve haver, como regra, na formação de precedente. 8 Assim, se a jurisprudência era desencontrada, desuniforme e dispersa, e um Tribunal Superior decide a questão, não haverá confiança a prestigiar. 9

Esse, a nosso ver, é o primeiro dos pressupostos para que se proceda à modulação: deve-se, por meio dela, proteger a confiança do particular nos atos do Estado – no caso específico, a confiança do jurisdicionado na pauta de conduta criada pelo Poder Judiciário. 10

Normalmente, mudanças bruscas 11 pedem modulação: surpreendem o jurisdicionado, comprometendo a confiança.

Um precedente ou uma linha firme de orientação jurisprudencial podem ir-se desgastando aos poucos, o que faz com que, paulatinamente, deixe de ser um parâmetro de previsibilidade, infundindo confiança. 12 Nesses casos, inexiste surpresa.

Não é incorreta a afirmação no sentido de que a modulação se revela adequada quando a mudança de orientação do tribunal “equivale” à mudança da lei 13 (que tem efeitos ex tunc, prospectivos). 14

A percepção dos elementos que justificam a modulação é visível no acórdão que julgou os Embargos de Declaração no REsp 1.630.659/DF , j. em 27.11.2018, relatado pela Ministra Nancy Andrighi. Na decisão, afastou-se, a nosso ver, com inteiro acerto, a necessidade de modulação porque inexistia, anteriormente, jurisprudência consolidada sobre o tema, de molde a gerar confiança no jurisdicionado. 15

Quando não há jurisprudência firme anterior, não há, também, surpresa. 16

A essa altura, se nos afigura absolutamente relevante repisar, o que antes já afirmamos, no sentido de que a pauta de conduta, que gera confiança no jurisdicionado, pode resultar de decisões iterativas de outros tribunais que não o STF e que, quando este tribunal decide a questão pela primeira vez, se decidir de modo contrário àquele que estava, até então, orientando o agir do jurisdicionado, deve haver modulação.

Um bom exemplo é o caso da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada, também comentado por Diego Diniz Ribeiro. Diz ele:

“Durante muito tempo nossos tribunais se manifestaram pela injuridicidade da revogação da aludida isenção pela Lei ordinária 9.430/1996, já que esta não seria veículo normativo competente para revogar disposição decorrente de lei complementar, no caso a Lei Complementar 70/1991. O Superior Tribunal de Justiça, em 14 de maio de 2003, chegou inclusive a consolidar a matéria por meio da Súmula 276.

Ocorre que, em 17 de setembro de 2008, ao julgar o Recurso Extraordinário 377.457/PR , o Supremo Tribunal Federal resolveu modificar o entendimento jurisprudencial até então pacificado nas demais cortes do País. Assim, validou o disposto no art. 56 da Lei 9.436/1996, que revogou a isenção concedida pelo art. , inciso II, da Lei Complementar 70/1991.

Neste caso específico, é claro que as reiteradas decisões (as quais resultaram em súmula no STJ) favoráveis aos contribuintes e anteriores ao julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal inspiraram enorme confiança aos contribuintes (no caso, as sociedades civis de profissão regulamentada). Apesar da inércia do Supremo até então, é inegável que tais decisões criaram uma expectativa legítima nos jurisdicionados e que não poderia ter sido ignorada pela Suprema Corte.

Embora não tenha mudado um entendimento jurisprudencial seu, ou seja, do próprio STF, ao se manifestar pela revogação da isenção da Cofins para as sociedades civis de profissão regulamentada, o Supremo acabou por alterar a jurisprudência vigente sobre a matéria de todos os demais órgãos do Poder Judiciário, em especial de outro Tribunal Superior, qual seja o Superior Tribunal de Justiça”. 17

A nosso ver, neste caso, a modulação teria sido imprescindível. 18

Um segundo critério, que nos parece capaz de auxiliar na identificação de casos em que deve haver modulação, é o de se tratar de situação em que o ambiente decisional seja rígido 19 e que, por isso, a nosso ver, em tese, não se recomendaria que a alteração do direito (= da pauta de conduta) se desse por obra do Poder Judiciário. 20

Esta ideia, no sentido de que há ambientes, no direito, permeados por princípios e normas mais duros, inflexíveis, e outros, em que os princípios são mais suaves, não corresponde precisamente aos ramos do direito, vistos como um todo.

No direito civil, por exemplo, uma área rígida é a que disciplina os direitos reais. Área que chamamos de ambiente decisional frouxo é a disciplina dos contratos. 21

Entre os princípios gerais que orientam, nos USA, a indicação no sentido de que o precedente não deve ser revogado é a de que a matéria ou as circunstâncias do caso indicarem que a lei teria sido o instrumento mais adequado para a modificação do direito. 22

Portanto, tudo indica que, nestes campos, a modulação é adequada.

A doutrina não é insensível, por exemplo, à necessidade de se proteger a confiança do jurisdicionado quando há alteração da jurisprudência no campo do direito tributário e a nova posição ou o novo entendimento prejudicam o contribuinte. 23 Aqui já sugerimos qual seria, a nosso ver, o terceiro critério, a ser tratado mais à frente. Tratando-se de um ambiente decisional rígido, em que, de rigor, as alterações de regras deveriam operar-se por meio da atuação do Legislativo, não do Judiciário, a modulação, de regra, seria necessária. 24

Ficou conhecido o julgamento sobre a subsistência do crédito prêmio do IPI, 25 em que o STJ modificou seu entendimento, que era favorável ao contribuinte, imprimindo efeitos retroativos à sua decisão, comprometendo a proteção à confiança, e a razão fundamental foi a falta de previsão legal expressa. Nesse julgamento, o Min. Herman Benjamin 26 manifestou-se quanto à necessidade de que esta decisão tivesse efeitos ex nunc, para prestigiar a boa-fé, já que razão de ser da possibilidade de modulação dos efeitos nas ADI também estava presente no caso que estava sendo julgado. 27

No STF, as coisas se passaram de modo idêntico. 28 Prevaleceu o entendimento no sentido de que, no caso, seria descabida a modulação. Considerou-se que não teria ocorrido uma “virada jurisprudencial”, mas apenas a “reversão de um precedente” como consequência de mudança de composição do STF. 29 A nosso ver, foi equivocada a decisão de não modular.

Entretanto, quando o STF, julgando a AP 319 , rel. Min. Moreira Alves, j. em 25.08.1999, cancelou a Súmula 394: cometendo crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício, decidiu que os efeitos desta decisão deveriam ocorrer dali para frente. 30

É digno de nota ter havido uma decisão, no ano de 1999, em que já se percebeu a necessidade de que houvesse modulação, principalmente porque se tratava de matéria penal. 31 Decidiu-se, na mencionada AP, que continuariam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na súmula 394, cancelada.

No campo penal, já que consiste naquilo que chamamos de ambiente decisional rígido, também deve, em princípio, haver modulação. 32 De molde, sempre, a salvaguardar direitos do cidadão, principalmente os decorrentes do princípio de que “não há crime, sem lei anterior que o preveja”. 33 Interpretação benéfica retroage, o mesmo não se podendo dizer quanto às decisões que são desfavoráveis aos réus. 34

Deve haver modulação quando a mudança de orientação prejudica o particular, 35 e este é um terceiro critério, quando se trata de caso que envolva, direta ou indiretamente, o Estado. 36 Se a nova posição prejudicar o particular, deve haver modulação. Não deve o particular arcar com os ônus decorrentes da incoerência da conduta dos representantes do Estado.

Como dissemos, a modulação é um instrumento para que o particular possa defender-se contra o Estado. Quando a jurisprudência muda, 37 o Estado (o Judiciário) está incorrendo em conduta encartável na má-fé objetiva: é um venire contra factum proprium.

Alteram-se as regras segundo as quais deve pautar-se a conduta dos indivíduos, o que já é indesejável; alteram-se, e, a nova regra, ainda por cima, prejudica o particular! É evidente que este não pode ser duplamente prejudicado.

De fato, esse terceiro critério é para indicar dever haver modulação: a nova posição ou o novo entendimento do tribunal é desvantajoso para o particular, 38 quando se tratar de hipótese que envolva o Estado. 39

Pode-se dizer que se o particular fosse lesado, em casos como o que se descreveu supra, estaria pagando por um “erro” do próprio Estado (Judiciário) para favorecê-lo (ao Estado). 40

Georges Abboud menciona tal critério, quando trata da modulação de decisão em controle de constitucionalidade, mas seu raciocínio se aplica também à hipótese de mudança da jurisprudência ou alteração de precedente vinculante. Assevera, com razão, deverem prevalecer direitos fundamentais, mesmo em detrimento do interesse público. O dogma de que o interesse público sempre deve prevalecer deve ser afastado, pois se baseia na falsa concepção de que os direitos fundamentais seriam “direito privado” e nunca poderiam prevalecer sobre interesse público. São oponíveis contra o Poder Público e contra outros particulares, não devendo “ceder” em nome de interesses públicos.

Direitos fundamentais têm apoio na Constituição. São conquista histórica e entendê-los como direitos “privados”, que devem “ceder”, quando postos lado a lado com o interesse público, consiste em verdadeiro retrocesso do próprio processo de civilização. São direitos “fortes”, exercitáveis contra o Governo e se constituem em limitação ao agir do próprio Governo. 41

O interesse público, por si só, não garante a preservação de direitos fundamentais, nem estes podem ser apequenados em nome daquele.

Em todo o caso, a argumentação de que a modulação traria benefício para a sociedade como um todo ou para o Governo, não se pode consubstanciar em fundamento único da modulação. A modulação, ao contrário, consiste em técnica para proteger, acima de tudo, direitos fundamentais contra a constatação da inconstitucionalidade da norma ou de certa interpretação que a esta se tenha dado e contra a mudança brusca de entendimento jurisprudencial, que venha a prejudicar o particular.

Embora seja clássica a afirmação no sentido de que entre o interesse público e privado, deve prevalecer aquele, esta, como dissemos há pouco, deve ser compreendida com cuidado. Não se pode mais dizer isto sem se fazer a observação de que o interesse público cede, diante da dignidade humana e dos direitos e garantias fundamentais (arts. , III e da CF). 42 Trata-se, na verdade, de uma indevida simplificação, já que os direitos fundamentais constituem o fundamento funcional da democracia.

Pode-se enxergar, nos direitos fundamentais, verdadeira garantia contra o abuso do Estado. São direitos exercitáveis pelo particular para manter o Estado com seu poder limitado (na verdade, desenhado, em sua versão final).

A ideia de Estado de Direito abrange a necessidade de o Estado respeitar direitos fundamentais.

Portanto, o interesse público não pode atuar com base na supressão de direitos fundamentais. Se se trata, sim, de um critério para a ação do Estado, não é o único e não afasta, como fórmula mágica, a necessidade de respeito aos direitos dos particulares, notadamente os fundamentais.

Há que se observar, ainda, o princípio básico de hermenêutica constitucional: direitos fundamentais e sociais hão de ser interpretados ampliativamente; limitações aos direitos fundamentais interpretam-se restritivamente. 43

Também é relevante que se trace, aqui, a distinção entre interesse público e interesse social. Direitos fundamentais devem estar sendo preservados, quando se modula por interesse social, o que nem sempre ocorre quando se alega interesse público.

Aliás, diga-se de passagem, é a própria dicção da Lei 9.868/1999 (art. 27) em que se localiza a gênese da positivação do instituto. 44

Vejamos alguns exemplos de alteração da jurisprudência em matéria penal.

O crime de roubo (art. 157 do Código Penal) conta com a pena de 4 a 10 anos, de reclusão, e multa. Havia, no § 2º do mesmo artigo, a previsão de que a pena seria aumentada de 1/3 até ½ se no roubo houvesse emprego de arma. 45

Passou-se a se discutir, no âmbito dos Tribunais, sobre se o emprego de simulacro de arma de fogo (ou seja, arma de fogo de brinquedo) deveria ou não fazer incidir tal causa de aumento.

Inicialmente, o entendimento jurisprudencial era de que sim, devia haver equiparação do simulacro à arma verdadeira. A base fundamental para tal entendimento era, basicamente, a de que a vítima do roubo não podia verificar se a arma era verdadeira ou simulacro, razão pela qual o temor e a tensão nela causados eram os mesmos. Esse entendimento chegou a ser sumulado. Dizia a Súmula 174 do STJ que “no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”.

O STJ, entretanto, alterou o seu entendimento e cancelou a Súmula 174, por intermédio da decisão: REsp 213.054/SP , rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJe 11.11.2002. A alteração teve como fundamento o princípio da legalidade, do ne bis in idem e da proporcionalidade das penas. 46

Com essa decisao de 2002, o STJ alterou entendimento até então absolutamente pacificado. Nada foi dito (expressamente) sobre a retroatividade ou irretroatividade dos efeitos normativos dessa decisão, mas acabou por ser aplicado de modo retroativo. Muitos condenados que tinham tido sua pena majorada em razão da utilização de arma de brinquedo ingressaram com pedidos revisionais da pena junto ao juízo da execução, tendo seus pedidos deferidos.

Apesar de não ter havido decisão expressa sobre a não modulação, esta, de fato, não ocorreu, em caso que, a nosso ver, não deveria mesmo ocorrer.

Outro caso que merece ser citado: a jurisprudência do STJ estava pacificada no sentido de assinalar que "embora o valor estipulado como contraprestação de serviços públicos essenciais – como a energia elétrica e a água – não seja tributo, possui ele a natureza jurídica de preço público, já que é cobrado por concessionárias de serviços públicos, que se assemelham aos próprios entes públicos concedentes", de modo que "se o pagamento do tributo antes do oferecimento da denúncia enseja a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, o mesmo entendimento deve ser adotado quando há o pagamento do preço público referente à energia elétrica ou a água subtraídas, sob pena de violação ao princípio da isonomia" ( HC 252802/SE , Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 17.10.2013).

Todavia, apenas cinco anos depois, a Quinta Turma do STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1.427.350/RJ , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 14.03.2018 modificou o entendimento sobre o tema, consignando que "a remuneração pela prestação de serviço público, como o fornecimento de energia elétrica, possui natureza de tarifa ou preço público, razão pela qual não é possível a aplicação das regras previstas nos artigos 34 da Lei 9.249/1995, que possuem caráter taxativo e se restringem aos débitos fiscais".

A nova posição – sobre a não extinção da punibilidade pelo pagamento – foi aplicada, a nosso ver equivocadamente, a fato que havia sido praticado em momento prévio à mudança de entendimento (do acordão não consta a data do crime, mas certo que é anterior a 2016, já que o julgamento do HC no TJPR ocorreu nesse ano). Ou seja, houve alteração jurisprudencial desfavorável ao réu e não se garantiu o tratamento benéfico que era pacífico (na jurisprudência), quando do cometimento da conduta. Nesse caso, a nosso ver, deveria ter havido modulação.

Veja-se este outro caso:

O STJ entendia, previamente que a conduta do comerciante de destacar o valor do ICMS na nota fiscal (e consequentemente repassar o ônus do imposto ao consumidor), sem efetuar o pagamento do tributo, não configurava ilícito penal, mas meramente administrativo-tributário. 47

Em 2018, porém, por meio da decisão STJ, AgRg no AREsp 1.079.770/GO , rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 30.11.2018, passou-se a entender justamente o oposto, sem que tivesse havido qualquer alteração na lei. 48

Portanto, por alteração jurisprudencial, uma mesma conduta, antes não considerada crime, passou a ser considerada delituosa. Ao alterar o entendimento, o STJ determinou expressamente que “a alteração de entendimento jurisprudencial no âmbito desta Corte Superior aplica-se de imediato aos processos pendentes de julgamento, não se aplicando a proibição de irretroatividade por não se tratar de mudança normativa” (grifo nosso). Novamente, um caso em que deveria ter havido modulação, em nosso entender.

A nosso ver, os dizeres constantes do acórdão não reconhecem à atuação de um Tribunal Superior a relevância que, efetivamente, tem. Obviamente, como se abordou com mais vagar no capítulo 5, a carga normativa das decisões que proferem os órgãos de cúpula do Poder Judiciário, tornando-as pautas de conduta para o jurisdicionado, evidencia o equívoco que incidiu o Tribunal por não ter modulado (por não ter atribuído efeitos apenas ex nunc) o precedente apenas citado.

Há exemplos interessantes que dizem respeito ao processo penal.

Tanto o CPP quanto o CPM, historicamente, previam o interrogatório do réu como primeiro ato da instrução processual. O CPP, porém, por meio da Lei 11.719/2008, alterou o art. 400 do CPP, que passou a prever o interrogatório do réu como último ato na instrução – o que é muito mais harmônico com o sistema acusatório.

O STF, então, no HC 127.900 , Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 03.03.2016, decidiu que a nova regra processual prevista no CPP deveria ser estendida ao Processo Penal Militar, o que, obviamente, consiste em decisão jurisprudencial favorável aos réus. Na própria decisão, porém, o STF esclarece que esse novo entendimento deve ser aplicado – para não comprometer a segurança jurídica – apenas aos processos penais militares, cuja instrução não se tinha se encerrado (o que não era o caso dos autos, em que a própria decisão foi prolatada). Fez-se, portanto, um prospective overruling puro, não se aplicando a nova regra ao caso que estava sendo julgado,

Ao final, restou estabelecida expressamente na decisão a seguinte orientação:

“A norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado” (grifo nosso).

Como dissemos antes, quando há interpretação das normas processuais de molde a restringir direitos que eram garantidos pela interpretação anterior agora modificada, à decisão que opera esta mudança devem-se dar efeitos prospectivos. Essa é, a nosso ver, a regra geral.

Quando se trata de processo penal, há mais um elemento: não deve retroagir interpretação nova de normas processuais – substanciais, que prejudiquem o réu. Estas normas são aquelas que influem na configuração da gravidade das consequências para aquele que cometeu o delito. Não há unanimidade sobre os critérios para identificar quais seriam estas normas.

Caso rumoroso é o que diz respeito à execução provisória da pena em 2.ª instância. Houve modificação no entendimento jurisprudencial a esse respeito. Com o julgamento do HC 126.292/SP , 49 o STF passou a adotar o entendimento de que a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, não compromete o princípio constitucional da presunção da inocência. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início do cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267 do STJ.

Houve recursos pleiteando que os efeitos normativos da decisão não atingissem processos em andamento. Ou seja, queriam o reconhecimento de que se o indivíduo cometeu crime quando prevalecia o entendimento jurisprudencial anterior, deveria ter aquele tratamento dispensado a si (e não o novo e mais grave entendimento).

O STJ se manifestou sobre a retroatividade de tal entendimento nos seguintes termos: “a aplicação da orientação adotada pelo STF, no julgamento do HC 126.292/SP , não configura retroatividade de norma penal mais gravosa, mas apenas consolidação de interpretação jurisprudencial, o que não implica indevida retroação in malam partem.” 50

Evidentemente o desacerto, sob o ponto de vista técnico, desta orientação. Esta seria uma regra processual – substancial.

O STF se manifestou nos seguintes termos (decisão monocrática):

“(...) Não desconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. , XL, CR) aos precedentes jurisprudenciais (...). Não desconheço, igualmente, entendimentos doutrinários que, fundados no princípio da segurança jurídica, sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu, quando alterados, devem ter vigência meramente prospectiva. Entretanto, tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta, considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica, possa ser objeto de punição por parte do Estado, em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado. Nessas situações, faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais. Afinal, o cidadão quando pratica uma conduta, pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais. Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art. 21 do Código Penal (...)”. 51

Muito recentemente, no dia 13 de junho de 2019, o plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu haver inconstitucionalidade na omissão do Congresso Nacional no que diz respeito à edição de lei que criminalize a homofobia e a transfobia.

O julgamento foi da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, cujo relator foi o Min. Celso de Mello, em que se votou, por maioria, pelo enquadramento da homofobia e transfobia no tipo penal, definido na lei do racismo (Lei 7.716/1989), até que o Congresso Nacional edite lei sobre o tema. Entendeu-se que o conceito de racismo ultrapassa aspectos biológicos ou de aparência física (fenótipo), dizendo respeito, essencialmente, à negação da dignidade humana de grupos vulneráveis.

Em nosso entender, embora ainda não esteja disponível a integra...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158213/capitulo-9-quando-deve-haver-modulacao-modulacao-ed-2019