A Nova Lei de Abuso de Autoridade - Ed. 2020

Art. 9º - Capítulo VI – Dos Crimes e das Penas – Arts. 9º a 38º

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CAPÍTULO VI – DOS CRIMES E DAS PENAS – ARTS. 9º A 38º

Art. 9º LEI 13.869, DE 5 DE SETEMBRO DE 2019

[...]

CAPÍTULO VI

DOS CRIMES E DAS PENAS

A nova Lei de Abuso de Autoridade é simbólica.

Para nós, advogados criminalistas, atuantes há décadas (somado o tempo de trabalho dos dois coautores), cristalina é a construção da lei para não funcionar, desde a escolha dos complexos elementos subjetivos que dependerão de prova produzida pelo Ministério Público, titular da ação penal pública para todos os tipos penais, até o preceito secundário, com penas baixas e de leve potencial ofensivo.

Explicamos:

Todos os crimes da lei são de ação penal pública incondicionada, ou seja, dependem da análise do Ministério Público para verificar se o agente público agiu, ou não, com os dolos específicos do art. 1º, ou seja: – prejudicar outrem; – beneficiar a si mesmo; – beneficiar terceiro; – por mero capricho; ou – por satisfação pessoal.

Convenhamos ser muito difícil comprovar tais intenções no plano concreto, pois existe a presunção de que os agentes públicos só podem fazer o que a lei determina (seus atos possuem fé pública). Junto com a dificuldade em comprovar os dolos específicos, há ainda as reais a boas intenções por trás de seus atos (segurança pública, fazer justiça ou busca pela verdade processual). A intenção que move o agente para a prática do ato habita o plano subjetivo, sendo de complexa comprovação.

Além disso, os inquéritos policiais, mesmo antes dessa lei, só poderiam ser instaurados se já houvesse comprovação mínima de materialidade, o que, na prática e para esse tipo de crime que depende desse dolo específico, mostra-se muito improvável.

Se o caminhar da persecução penal entre as fases de investigação e o processo penal é truncado, pior é a situação da custódia penal e cautelar.

A lei não foi feita para prender ninguém.

Em todos os crimes, a pena mínima é igual ou inferior a 1 ano, o que viabiliza, preenchidos os requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95, a suspensão condicional do processo que, se não revogada e cumprida na íntegra, extingue a punibilidade do agente, que continuará primário de bons antecedentes.

Se não for hipótese de sursis processual, o agente será processado criminalmente.

Nenhuma pena dos novos tipos penais é superior a 4 anos e, sendo o agente primário, será proibido prendê-lo preventivamente, nos termos do art. 313, I, do CPP.

Se não será preso durante o processo, também não será preso em relação à pena privativa de liberdade. Os crimes possuem pena máxima de 4 anos, ou seja, todos os agentes condenados, se primários, receberão o regime aberto de cumprimento de pena. Ou seja, nada de prisão.

Após a condenação em primeira instância, surge outro desafio para que a punição efetiva aconteça: a prescrição intercorrente ou superveniente. Com base na pena mínima fixada na sentença, teremos prazos prescricionais de 3 anos ou 4 anos, pelas penas da lei. Pergunto a você que está lendo este livro: você acha, realmente, que será possível esgotar todos os recursos da segunda instância, do STJ e do STF antes de 3 ou 4 anos? Óbvio que não. Assim, a chance de os processos por abuso de autoridade prescreverem é quase total. Apenas não irá se beneficiar da prescrição intercorrente os agentes que possuem prerrogativa de foro.

Lembrando que a execução provisória da pena acontece para penas privativas de liberdade, apenas. Quando for possível substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direito, sequer existirá o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado do acórdão do último Tribunal Superior.

E pasmem, pela fragilidade normativa da lei, será possível questionar negativa de vigência de lei federal e divergência de Tribunais de segunda instância, hipóteses factíveis de cabimento dos recursos especiais, garantindo a subida para Brasília (STJ).

E, para coroar a dificuldade de alguém ser punido por essa lei no Brasil, a redação dos tipos penais é muito vaga, ferindo o princípio constitucional da legalidade, o que viabiliza a subida dos autos para o STF, por motivação constitucional com repercussão geral.

Sendo praticamente impossível alguém ser condenado definitivamente por essa lei, nunca os agentes públicos perderão o seu cargo por motivo criminal, pois se criou a necessidade da reincidência específica como condição objetiva de aplicação dos efeitos da condenação. Pronto. O simbolismo está montado.

Ausência de crimes culposos

Não há previsão de condutas culposas, pois incompatíveis com o desvio de finalidade da função pública e o excesso de poder dos agentes públicos, quando o agente público atuar além de sua competência e no campo dos dolos específicos indicados no art. 1º:

– prejudicar outrem;

– beneficiar a si mesmo;

– beneficiar terceiro;

– por mero capricho;

– por satisfação pessoal.

Não faz sentido praticar ato de abuso de autoridade, por mero capricho, de forma culposa.

Dupla subjetividade passiva

As vítimas dos crimes de abuso de autoridade serão, pelo próprio interesse público envolvendo a lisura da conduta de seus agentes públicos, o Poder Público e a pessoa que sofre com o crime de abuso de autoridade.

Ação Penal

As condutas ilícitas aqui indicadas ultrapassam a esfera individual do cidadão, por essa razão, todos os tipos penais serão de ação penal pública incondicionada. Porém, há menção expressa à ação penal privada subsidiária da pública, para suprir eventual omissão por parte do titular da ação penal, em cumprir os prazos designados no Código de Processo Penal para o oferecimento da denúncia.

Estudo analítico dos novos tipos penais

Seguimos, agora, para o estudo pontual de cada uma das figuras típicas de abuso de autoridade da nova lei.

Art. 9º. Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.

* Artigo vetado pelo Presidente da República, mas mantido pelo Congresso Nacional (DOU 27.09.2019, edição extra).

=> Artigo vetado pelo Presidente da República. Caso haja derrubada do veto, o artigo foi comentado normalmente em sua íntegra.

COMENTÁRIOS AO ARTIGO

Decretar – ordenar, determinar, mandar.

Objeto material do delito

Medida de privação da liberdade

Elemento normativo do tipo

Em manifesta desconformidade com as hipóteses legais.

Sujeito ativo

Crime próprio que só pode ser praticado por magistrado que decreta a medida de privação da liberdade.

Dupla subjetividade passiva

É a pessoa com a liberdade restringida e, indiretamente, o Poder Público.

Benefícios penais

A pena mínima de 1 ano admite a suspensão condicional do processo preenchidos os demais requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95.

Condutas omissivas próprias equiparadas

Continuam atreladas ao magistrado que deixar de:

* relaxar a prisão ilegal, quando manifestamente cabível o relaxamento;

* substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

Medidas cautelares diversas da prisão

Temos 10 (dez) medidas cautelares diversas da prisão previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

(…)

§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011).

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Liminar ou ordem de habeas corpus , quando manifestamente cabível

Se o magistrado deixar de conceder liminar ou o mérito de ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível, responderá por esse crime SE agir com os dolos específicos do art. 1º desta lei.

O pedido LIMINAR não tem fundamento legal. Tem base no perigo do provimento jurisdicional demorar e na urgência da medida, além da patente ilegalidade.

Admite-se, portanto, o pedido liminar quando estiver patente que a demora no julgamento do writ irá incrementar ainda mais a coação imposta ao paciente:

a)...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199158715/art-9-capitulo-vi-dos-crimes-e-das-penas-arts-9-a-38-a-nova-lei-de-abuso-de-autoridade-ed-2020