Direito Bancário - Ed. 2019

Capítulo I. A Atividade Bancária e Sua Regulação Jurídica

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1. Introdução ao direito bancário como disciplina jurídica da atividade bancária

O direito bancário brasileiro, estruturado como espécie de disciplina especializada sob os amplos domínios do direito empresarial, mas igualmente invadindo áreas significativas do direito civil e do direito do consumidor, do direito administrativo e do direito constitucional, desenvolve-se atualmente sob o influxo de três fenômenos de grande repercussão para o avanço de seus fundamentos e sua aplicabilidade prática. O primeiro fenômeno é a retomada do crédito por grandes contingentes da população, seja ele destinado a fins empresariais e de investimento, seja a grande evolução do crédito para o consumo nos últimos anos. O segundo fenômeno decorre da crescente internacionalização do fluxo de capitais, a desafiar não apenas os limites e os esforços dos órgãos reguladores do mercado bancário, como também a estimular a tendência de aproximação/uniformização da técnica bancária, padrões contábeis e exigências regulatórias. E, por fim, o terceiro fenômeno que é o de um ambiente de estímulo à criação de novos instrumentos financeiros e, consequentemente, a necessidade de sua regulação jurídica, aliando a flexibilidade necessária à vida negocial e a proteção dos interesses dos contratantes, de modo a fomentar o desenvolvimento da disciplina dos contratos bancários como espécie de contrato empresarial ou de consumo.

Ao mesmo tempo, os vários sistemas econômicos nacionais e – em perspectiva ampla – o fluxo internacional de capitais, ainda assimilam e reagem aos reflexos da crise financeira de 2008, de consequências conhecidas, e da qual se fez lugar-comum apontar dentre suas causas principais a desregulamentação do setor bancário e financeiro, especialmente nos Estados Unidos 1 . A desregulamentação do setor bancário norte-americano data dos anos 70 do século passado. Conforme assinala Malloy, o movimento de desregulamentação envolvia três objetivos principais: a) a desregulação de produtos (p. ex., juros e atuação dos bancos com valores mobiliários); b) a desregulação dos mercados (maior liberdade de atuação dos bancos nos diversos Estados norte-americanos); e c) a desregulação das estruturas, propondo a reforma da própria estrutura de regulação bancária 2 . Os resultados atribuídos a esta estratégia fizeram o sistema bancário e financeiro concentrar boa parte das preocupações da intervenção estatal no domínio econômico, especialmente por iniciativas regulatórias. E, no mesmo sentido, deu causa à preocupação dos órgãos reguladores e dos agentes econômicos com a adequada mensuração dos riscos próprios da atividade econômica e financeira e sua repercussão sobre todo o sistema econômico.

Segundo Irti, a regulação jurídica da economia observa três premissas. Primeiro, de que a economia de mercado é locus artificialis e não locus naturalis, de modo que assume o caráter artificial justamente porque deriva de uma escolha do direito, conforme opções políticas, que dá forma ao sistema econômico. Por essa razão, os sistemas econômicos caracterizam-se por ser essencialmente históricos, não podendo, em qualquer caso, ser considerados definitivos. Sustenta que não há falar em leis naturais de mercado, senão do espaço determinado por escolhas políticas fundamentais, no qual se admita a construção de soluções e propostas a partir da autonomia individual e de certa racionalidade econômica. Afinal, o mercado é a norma que o governa e o constitui 3 .

A proteção da fidúcia nas relações bancárias é reconhecida como um dever do Estado 4 , que o exerce por meio da regulação e supervisão da atividade das instituições financeiras, com a finalidade de assegurar a estabilidade e promover o desenvolvimento do sistema financeiro nacional. Tal finalidade é expressa pela legislação, em diversos aspectos: na disciplina das relações entre os bancos e sua clientela, das instituições financeiras entre si e de sua conduta individual em relação à sociedade, visando à estabilidade do sistema econômico.

As relações bancárias são objeto de significativas transformações, resultantes, dentre outros fatores, do grande desenvolvimento tecnológico dos meios de pagamento e facilitação da realização de operações financeiras. E, da mesma forma, pela absorção de grandes contingentes de novos clientes e seu interesse por novos produtos, da massificação do crédito, assim como dos efeitos da globalização econômica e do aumento da interdependência das atividades financeiras em nível internacional. A regulação e a supervisão bancária, nesta linha, observam mudanças de mesma importância: de um lado, visando à aproximação e harmonização das normas e critérios regulatórios em nível global; de outro, concentrando e sofisticando sua atuação no monitoramento e na prevenção de riscos a que estão expostas as instituições financeiras e o sistema financeiro de modo geral, por conta da natureza e relevância da sua atividade.

A base da atividade é a mesma: promover a circulação monetária e a mobilização do crédito. Diz Peçanha de Figueiredo: os bancos são institutos para promover o crédito. 5 Nesse sentido, a atividade bancária cumpre uma função essencial na economia contemporânea, de organizar – diante do fluxo de relações econômicas – a circulação e guarda de moeda, assim como a intermediação de crédito, considerando que o sistema econômico depende prioritariamente dessa atividade de circulação de crédito, que viabiliza a circulação e geração de riquezas. Observe-se que o crédito permite antecipar o futuro e, com isso, acresce ao esforço comum com vista à realização de uma determinada operação econômica.

O direito que regula esta atividade bancária, de sua vez, não é um corpo uniforme de normas. Não há falar em um “Código de Direito Bancário” 6 , ou em uma legislação uniforme sobre os diversos aspectos que envolvem a atividade bancária. Ao contrário. O que ocorre, invariavelmente, nos diversos países, é que a disciplina da atividade bancária se estabelece de modo difuso, definida por órgãos estatais com competência definida em lei para a regulação da atividade. Para tanto, é o legislador que atribui a estes órgãos a competência e eles a exercem produzindo normas de variados graus de complexidade e abrangência, de modo a regular todo o sistema bancário.

Todavia, também não é correto afirmar que toda intermediação financeira constitui espécie de atividade bancária. A mobilização e a intermediação do crédito organizam-se de diversos modos e por diferentes sujeitos no âmbito do mercado. Assim é que o mercado de valores mobiliários também serve a este fim. E, ainda, especialmente no tocante à mobilização de moeda e poupança, tem papel importante a atividade securitária. Igualmente se diga de certas atividades que servem à intermediação financeira, porém, nem sempre desenvolvida por banco, comum na doutrina especializada que se qualifique como atividade parabancária (quasi banking) 7 .

Nesse sentido, o direito bancário conta com traços peculiares. Guarda íntima relação com a técnica bancária, ao mesmo tempo que tem, na repetição e na padronização de operações, a fonte da estabilidade que requer. As técnicas bancárias, de sua vez, não resultam necessariamente da norma, mas também dos usos 8 . Alternam a necessidade de simplicidade e, simultaneamente, certo formalismo, em proteção da certeza de constituição da relação jurídica ou da realização consensual de certa operação.

2. Direito bancário no quadro das disciplinas jurídicas

A disciplina da atividade bancária abrange institutos associados a diversas disciplinas jurídicas. A regulação e a supervisão bancária representam a intervenção do Estado no domínio econômico, que se revela a partir da disciplina normativa de direito público, especialmente de direito constitucional, direito administrativo e direito econômico. Neste sentido, no que se refere à regulação e à supervisão bancárias e à relação entre as instituições financeiras e os órgãos reguladores estatais, ou, antes, em relação ao próprio Estado no exercício imediato do poder de produzir leis, se pode dizer da existência de um direito bancário público. Integra-se a este conceito o quadro mais amplo de direito constitucional, tendo por objeto os fundamentos da ordem constitucional econômica e seus princípios (art. 170 da Constituição Federal), bem como as normas de estruturação do sistema financeiro nacional.

Todavia, a supervisão e a regulação do sistema financeiro nacional e, por consequência, das instituições financeiras que o integram, desenvolvem-se predominantemente no âmbito do direito administrativo. Nesse sentido, tanto o regime de autorização de funcionamento das instituições financeiras quanto o exercício das competências de controle e fiscalização pelo Banco Central do Brasil, e seu poder sancionador, expressam o poder de polícia da administração. No mesmo diapasão, desenvolve-se a competência regulatória exercida em matéria bancária, tanto pelo Conselho Monetário Nacional quanto pelo Banco Central do Brasil. O direito bancário público, desse modo, encontra-se delimitado pelos princípios e normas do direito administrativo e, de acordo com este, deve ser examinado.

Da mesma forma ocorre em relação ao direito econômico, cujo desenvolvimento como disciplina jurídica observa evolução mais recente. É objeto do direito econômico a disciplina jurídica da política econômica. O direito bancário, nesse particular, tem como uma de suas finalidades primordiais estabelecer essa relação entre as iniciativas do Estado, para a implementação de uma determinada política econômica, e a estabilidade e o desenvolvimento do sistema financeiro. Observe-se que a disciplina do direito bancário pode se revelar tanto como instrumento de política econômica quanto como destinatária dessas mesmas políticas, considerando o papel que exerce no contexto do sistema econômico em geral. Por outro lado, considerando os efeitos que as iniciativas do Estado no âmbito das suas políticas econômicas podem produzir em todo o sistema econômico e, especialmente, em relação à atividade das instituições financeiras, as relações entre o direito econômico e o direito bancário se fazem bastante próximas.

Poder-se-ia, então, dizer que o direito bancário é parte do direito econômico? A resposta, nesse caso, depende de certa compreensão acerca do que se considere como integrante dessa disciplina. Não há dúvida de que o conteúdo do direito bancário público tem larga intersecção com o objeto do direito econômico. Contudo, ultrapassa seus limites. E, da mesma forma, o direito bancário privado, que trata das relações das instituições financeiras entre si e com seus clientes e consumidores, não se integra ao direito econômico, dizendo respeito suas relações, especificamente, ao direito empresarial e ao direito do consumidor.

Isso porque as relações bancárias são objeto, como regra, do direito empresarial. Desde o surgimento dos bancos, a natureza de sua atividade – de intermediação de capitais – e sua função promotora do comércio e dos negócios guardam relação com o direito comercial. Nesse sentido é que, no desenvolvimento histórico do direito comercial, na denominada fase objetiva, em que o âmbito de aplicação de suas normas era determinado em vista do objeto da atuação dos negociantes em geral, os denominados atos de comércio, as operações bancárias em geral figuraram na relação que comumente se estabelecia para definir o âmbito de aplicação do direito comercial. Assim ocorre em relação ao Code de Commerce, que, vigente desde 1808 na França, prevê até hoje no seu art. 110-1, em vigor, como atos de comércio, no item 7, “toute opération de change, banque, courtage et tout service de paiement”, assim como no item 9, “toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers”. No direito brasileiro, essa definição se deu em vista do conceito de mercancia, previsto no art. 19, § 2º, do Regulamento 737, de 1850, que, ao precisar os termos do art. do Código Comercial de 1850 9 , refere que “consideram-se mercancia (...) as operações de câmbio, banco e corretagem”.

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199168726/capitulo-i-a-atividade-bancaria-e-sua-regulacao-juridica-direito-bancario-ed-2019