Direito Bancário - Ed. 2019

Capítulo II. Aspectos Funcionais do Direito Bancário: Relações Entre Moeda, Crédito e Banco

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1. Definição e eficácia jurídica da moeda

O desenvolvimento do moderno sistema de trocas econômicas viabiliza-se por intermédio da moeda como medida de valor e meio de pagamento de obrigações diversas. A moeda é elemento instrumental da economia, definida por regras do sistema econômico que a reconhece como um signo de valor. 1 O direito, mediante regulação jurídica dos fenômenos econômicos, meramente reconhece essa situação e lhe confere eficácia jurídica vinculante. Daí por que, desde uma perspectiva jurídica, a moeda e a circulação de moeda, como fenômenos da realidade regulada pelo direito, inserem-se no âmbito do conhecimento econômico, e então ao largo objeto do direito econômico.

O adequado exame jurídico do fenômeno monetário, assim como da realidade econômica de modo geral, observa normalmente duas espécies de estratégias: a primeira, de uma separação rígida entre as disciplinas do direito e da economia, de modo a não permitir que suas lógicas se contaminem, produzindo imperfeições em um e outro campo da ciência. Outra, que parece submeter – embora não o diga expressamente – o direito e sua ciência ao primado da realidade econômica, e, nesse sentido, confina o papel da norma jurídica a reproduzir o que se deduz dos fatos econômicos (note-se aqui, especialmente, o entusiasmo de certa compreensão da escola de análise econômica do direito – Law and Economics – entre nós). 2 Os dois caminhos não parecem respeitar a lógica de ambos os campos de conhecimento em questão, do direito e da economia. Isso porque a realidade econômica é objeto tanto da ciência econômica quanto da ciência jurídica: a primeira visa à compreensão dessa realidade; a segunda, à regulação dessa realidade. Unem-se ambas as ciências como conhecimentos úteis à intervenção na realidade econômica. A ciência econômica diagnostica e propõe políticas públicas de intervenção sobre o comportamento dos agentes econômicos e demais fatores de mercado. A ciência jurídica estuda o modo como deve se dar essa intervenção, se por meio do direito (norma jurídica cogente), obrigando/exigindo comportamentos devidos, ou por meio de estímulo/promoção de comportamentos por intermédio de políticas de compensação.

Ao se tratar da moeda e sua regulação jurídica, a referência é, de modo geral, o sistema monetário. Sistema é expressão provida de significado jurídico específico. Trata-se de um conjunto de normas relacionadas entre si e dotadas de coerência interna (não contradição), que tem por objetivo a regulação de um sistema de pagamentos. A regulação do sistema monetário, de sua vez, se dá por normas legais e administrativas, atraindo, assim, a disciplina do direito administrativo, do direito constitucional e do direito privado. A regulação jurídica do sistema monetário adquiriu autonomia científica a tal ponto de atualmente se falar na existência do direito monetário.

Doutrina autorizada indica o direito monetário como “o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as relações intersubjetivas decorrentes do uso da moeda em todas as suas acepções”. 3 A rigor, a moeda como medida de valor e meio de troca vital na sociedade só assume essas funções mediante incidência de norma jurídica que as asseguram. 4 Afinal, é justamente o curso forçado da moeda que determina a obrigatoriedade de sua aceitação na vida negocial em geral. E, da mesma forma, permite que seja considerada como medida de valor para a fixação e mensuração de preços de mercadorias e serviços, assim como tem poder liberatório de obrigações que a lei lhe assegura. Nesse sentido, refere o art. 1.º da Lei 9.069/1995 que o Real (R$) tem curso legal em todo o território nacional. E o art. 315 do Código Civil: “As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal (...)”.

A grande função da moeda é o estabelecimento de um padrão comum, tem a finalidade instrumental de permitir as trocas econômicas mediante a aceitação no mercado de uma mesma referência de valor, na medida em que é dela que se passa a referir valor a todas as demais coisas. 5 Sua expansão se torna não só possível, como necessária, a partir da especialização da divisão de trabalho, de modo que mesmo a possibilidade de remuneração em dinheiro (moeda) de prestação de serviços e demais atividades humanas acaba por se associar à própria noção de liberdade pessoal. 6 Por outro lado, não se perde de vista a influência psicológica como fator de determinação do valor da moeda e das mercadorias em geral. Nesse sentido dizia Simmel, em relação ao final do século XIX: “O fator decisivo que há de determinar o comprador e contém o fito da venda não é a mercadoria na sua peculiaridade, mas a definição do seu preço: o específico quale recua cada vez mais frente ao quantum, que é a única coisa que interessa. A compreensível consequência de tudo isso é que se compram sempre mais coisas só porque custam pouco, descurando-se a sua qualidade. A mesma essência psicológica do dinheiro determina até, igualmente, o fenômeno contrário, a saber, que muitas coisas são prezadas e procuradas justamente porque custam muito dinheiro; o simples fato de o objeto ter um preço definido impõe aos olhos de muitos a sua apreciação. Origina-se assim, muitas vezes, um círculo vicioso na determinação do valor: se quem vende faz baixar o preço, diminui também a valoração da mercadoria e isto abate ainda mais o preço”. 7 Por outro lado, outra consideração negativa sobre o papel da moeda na sociedade contemporânea é que seu baixo custo de manutenção, bem como sua liquidez conatural, pode estimular sua aplicação ao rendimento de juros, desestimulando o investimento em produção e trabalho. 8

Não se desconhece, pois, que, além de sua dimensão eminentemente econômica, a moeda observa dimensões sociais e políticas relevantes. Conforme observa Paula Forgioni, o mercado “é uma (não a única) das formas de organização, de alocação de recursos na sociedade”. Tem a finalidade de distribuir recursos e não existe de forma independente do direito. 9 No caso da definição do valor da moeda, interagem os sistemas de mercado e a regulação estatal.

E, da mesma forma, a partir da função que assume como reserva de valor, de sua acumulação implica a formação de patrimônio, o qual, todavia, a ser conservado em meio monetário, dependerá da preservação do seu valor de compra (poder aquisitivo) 10 , para o que impactam fatores sociais, assim como os acontecimentos envolvendo ela própria podem repercutir em acontecimentos sociais específicos. 11 Georg Simmel via no desenvolvimento da moeda a finalidade típica de meio de trocas. Desse modo, considerava como um desvio sua transformação de meio em fim. Embora não rejeitasse a noção de reserva de valor, criticava sua repercussão na personalidade humana e a acumulação de dinheiro como uma qualidade em si mesma. 12 Nesse sentido, observava que, se pode ser considerada a moeda uma vitória sobre a distância, mediante a facilitação do pagamento que permite, por outro lado, teria estabelecido uma distância invisível, de tensão, a partir da assunção de pequenas dívidas – decorrentes do desenvolvimento do crédito – pelas quais as pessoas passam a restringir sua liberdade e seu estilo de vida de modo a se concentrarem na necessidade de seu adimplemento. 13 Embora lhe assista razão em parte – especialmente quando se percebe, mais de um século depois de sua reflexão, a realidade, especialmente da sociedade de consumo –, não se ignora que, desde sua origem remota, o dinheiro surge como criador de propriedade privada, 14 e sua própria existência como tal depende do pronunciamento de quem detenha competência normativa para assim determinar. 15 Afinal, o dinheiro não é um bem no sentido comum da expressão, uma vez que não tem valor real. Ele não satisfaz diretamente nenhum desejo sensorial ou estético, só tem valor pela possibilidade de assegurar valor real a outros que voluntariamente o receberão em trocas econômicas. Nesse sentido, independentemente de se estabelecer por convenção ou por determinação legal, diretamente não tem valor econômico, senão aquele que se lhe atribui. Daí porque ele surge como símbolo de uma determinada ordem econômica. 16 Da mesma forma, não se podem ignorar as possibilidades a que o desenvolvimento da moeda e do crédito deram causa no mundo contemporâneo, desde uma melhora geral da qualidade de vida ao desenvolvimento de grandes empreendimentos econômicos, com suas óbvias consequências no mundo do trabalho. Nesse sentido, é demasiado imputar ao desenvolvimento da moeda e do crédito problemas de acesso a bens e de garantia de direitos fundamentais no mundo contemporâneo. Isso pertence ao domínio das relações políticas e sociais, em que obviamente interagem questões relativas a finanças. 17 Mas nem de longe são fatores absolutos na determinação do curso de decisões ou processos sociais. Por outro lado, é evidente que, em sua dimensão política, a estabilidade e o valor da moeda, à medida que repercutem na vida social, e igualmente na correlação de força entre os Estados, assumem papel relevante, tanto no âmbito da política interna quanto internacional.

1.1. Característica e funções principais da moeda no sistema econômico

Moeda e crédito já foram noções confundidas entre si, em especial pela economia política do século XVIII. O surgimento de instrumentos de crédito pelos bancos, reconhecendo dívidas ou depósitos, se deu perante a certa indefinição, de modo a confundir-se o papel-moeda e o documento emitido pelo banco, não permitindo que se identificasse a própria existência da moeda bancária. 18

É decisivo que não se confundam conceitualmente a moeda como unidade ideal (unidade de valor) e os instrumentos ou suportes monetários que permitem sua circulação, ou meios de pagamento, que farão com que se convertam também em unidade de pagamento. 19 A realização da função de pagamento da moeda depende de sua incorporação aos meios de pagamento. Por outro lado, há prestações que não permitem sua estipulação em padrão de valor (p. ex., obrigações de fazer personalíssimas, restituição do bem em comodato), porém do seu descumprimento resulta indenização em dinheiro. 20 A noção de dinheiro, desse modo, como é o caso da prestação em dinheiro (arts. 261, 404, 417, 481, 592 e 776 do CC), ou a dívida em dinheiro (arts. 315 e 407 do CC), é representação numérico-quantitativa de moeda.

A moeda é objeto de relações jurídicas, representando um padrão de valor que serve como instrumento de troca/meio de pagamento. 21 Para bem atender a suas funções, tem natureza homogênea e divisível. 22 É bem móvel e fungível que integra o patrimônio da pessoa. Em consequência, a propriedade sobre a moeda transmite-se por tradição. Atualmente, como se verá logo adiante, além da moeda papel, é da maior relevância a moeda escritural e, mais recentemente, a moeda eletrônica. Aqui, naturalmente, a tradição é ficta, uma vez que se dá pelo registro de lançamentos, por intermédio de sistemas informáticos, de débitos e créditos em conta.

O atual sistema monetário internacional pode ter sua origem fixada a partir do Acordo de Bretton Woods, de 1944, 23 pelo qual se estabeleceu uma ordem monetária negociada, fundada em dois princípios básicos: a) o da convertibilidade da moeda, de modo que os Estados signatários se obrigam a comprar sua própria moeda quando ofertada por outro Estado, seja por intermédio dos bancos centrais, e também o permitem a particulares, de modo que os países devem assegurar a livre circulação de sua moeda nas transações correntes de mercado; e b) o da estabilidade das moedas, de modo que os Estados devem colaborar para promover a estabilidade do câmbio, abstendo-se de utilizá-lo inspirados por motivos de rivalidade. Admite-se, todavia, a possibilidade de modificação do câmbio, no caso em que um Estado entenda ser necessário corrigir um desequilíbrio fundamental, ou, ainda, a possibilidade de se modificar a paridade de todas as moedas em relação ao ouro. 24 Com o passar do tempo, e distintas exigências econômicas dos Estados parte de Bretton Woods, e a mudança da política cambial a norte-americana, com a valorização do dólar no interesse do mercado interno dos Estados Unidos, 25 percebe-se a necessidade de modificação dos compromissos nele adotados. Nesse sentido, abandona-se a convertibilidade pelo ouro, de modo que se passa a alienar o metal e se adota como regra o regime de câmbio flexível (managed float), conforme a emenda aos Estatutos do FMI, celebrado pelo Acordo da Jamaica, em 1976. A evolução do sistema, então, conduz ao estímulo do financiamento dos países junto a instituições internacionais (Fundo Monetário Internacional) e ao sistema bancário privado, com seu consequente endividamento (dívida soberana), sem que haja regras que disciplinem critérios de liquidez internacional. 26 No âmbito interno, especialmente dos países em desenvolvimento como o Brasil, isso dá causa a crises de endividamento, fomentando a adoção de políticas econômicas com foco na estabilidade monetária, a partir da redução do endividamento público e do combate à desvalorização da moeda nacional e de seu poder aquisitivo, em razão do fenômeno inflacionário.

Por outro lado, observe-se que a própria moeda pode ser objeto de aquisição, em contratos de câmbio. Fala-se em compra e venda de moeda. A rigor, poder-se-ia falar de contrato de troca, uma vez que no câmbio troca-se uma moeda por outra. É de conversibilidade que se trata, nos estritos limites definidos pela legislação de regência.

No plano geral das relações econômicas, é certo afirmar que a moeda cumpre essencialmente três funções:

(a) de intermediária de trocas, também identificada como função de circulação, permitindo que as operações representativas de trocas econômicas se deem sob a modalidade de compra e venda ou outro ajuste com reciprocidade, admitindo, da mesma forma, a existência de saldos ou restos a partir dessa troca. 27 A moeda, nesse particular, assume a natureza de meio de pagamento de relações contratuais e obrigações em geral, de modo que, mediante sua entrega, admita-se a satisfação dos interesses do credor;

(b) de denominador de valores, na medida em que se constitui na mercadoria à qual todas as demais farão referência para fins de determinação ou avaliação de valor. Trata-se da função típica e essencial da moeda, 28 que sua regulação jurídica visa garantir, assegurando especialmente a estabilidade do valor que representa. Daí é que, originalmente, o instrumento monetário (a coisa ou substância que funcionará como moeda) deve ser escolhido entre aqueles que sofram menor variação na condição de padrão de valores;

(c) de constituir-se como reserva de valor, de modo que sua conservação e imediata/instantânea aceitação para trocas econômicas (preferência pela liquidez) permitam o aumento de patrimônio a partir de sua acumulação e a realização de operações econômicas com vista à circulação de bens. Nesse sentido explica Bulhões Pedreira: “Como a moeda confere poder de adquirir, a todo o tempo, quaisquer bens ou serviços disponíveis no mercado da comunidade de pagamentos que a aceita, ela serve, para o agente econômico que a possui, como instrumento de reserva de valor. Na medida em que o seu poder de compra é o mesmo, a moeda é instrumento de conservação de valor e constitui o objeto por excelência de aplicação de poupança: o agente econômico que acumula moeda forma estoque de poder de comprar bens ou serviços”. 29

O atendimento a essas funções da moeda é dependente do funcionamento do sistema econômico, da própria demanda e da oferta de crédito e outros instrumentos de política monetária. Em relação às instituições financeiras, por serem quem maneja grande parte da moeda disponível, a quantidade de moeda disponível estará diretamente associada às normas de regulação bancária, capazes de restringir a disponibilidade ou aumentá-la, conforme haja interesse de restringir ou expandir o crédito, o consumo e/ou a atividade produtiva.

Da mesma forma, orienta-se a intervenção estatal no sentido de assegurar a estabilidade monetária, evitando a perda de poder aquisitivo da moeda em decorrência do fenômeno inflacionário – assim, tanto opera instrumentos normativos de intervenção direta no domínio econômico, visando à indução ou direção de comportamento dos agentes econômicos, quanto fomenta sua confiança em relação às ações governamentais no futuro, de modo a eliminar as expectativas inflacionárias. 30 Nesse sentido, ao mesmo tempo em que se valorizam os instrumentos de indexação 31 para efeito de permitir a recomposição de valor adiante da perda de valor da moeda, mediante cláusula contratual ou determinação legal, por outro lado dá causa, a própria indexação, à expectativa inflacionária, contribuindo para a perda de poder aquisitivo da moeda, 32 uma vez que ela própria gera a expectativa e a confirma.

1.2. Moeda papel, moeda fiduciária, moeda bancária e moeda eletrônica

No Brasil, a competência de emissão da moeda é da União (art. 21, VII, da CF/1988), sendo exercida pelo BACEN (art. 164 da CF/1988). Conforme ensina Arnoldo Wald, a distinção básica das instituições bancárias e de outras sociedades empresárias é que, no exercício de sua atividade empresarial típica, os bancos detêm um papel multiplicador da moeda. 33 Nesse sentido, é necessário distinguir na evolução do uso da moeda, desde o uso da moeda-mercadoria, passando pelo uso de metais preciosos como moeda, até o surgimento da moeda-papel, e, daí, a moeda fiduciária e a moeda bancária. 34

A moeda-papel resulta de inconvenientes decorrentes do transporte de moeda metálica a longas distâncias e os riscos que representava. Isso levou ao desenvolvimento de instrumentos monetários mais flexíveis, a partir do recurso a casas de custódia, que se desenvolveram junto a regiões de intensa atividade comercial na Europa. Essas casas de custódia e outros agentes econômicos passaram a tomar em depósito, com obrigação de custódia, metais preciosos, especialmente ouro e prata, emitindo aos depositantes certificados de depósito que passaram a ser usados como moeda representativa ou moeda-papel. Observam Lopes e Rossetti que a garantia que passou a ser oferecida pelas casas de custódia, com 100% de lastro em metais preciosos, tornou essa espécie de moeda de uso preferencial para troca e reserva de valor, ampliando sua importância no tempo. 35

O uso da moeda-papel permitiu que, em seguida, fosse identificada a possibilidade de se desenvolver uma nova moeda, não totalmente lastreada, que passou a ser conhecida como fiduciária, por ser baseada na confiança. 36 Todavia, na sua origem não faltaram situações em que a expansão indefinida da oferta de moeda-papel diretamente por bancos privados acabou por se tornar insustentável, no momento em que se assistiu à elevação do movimento de saque de moeda pelos depositantes, cuja experiência mais conhecida é a do Banco de Law, na França, no século XVIII. 37 Havia, naturalmente, limites à conversibilidade da moeda, uma vez que não lastreada, de modo que, se todos os titulares de depósitos buscassem converter os certificados em metais preciosos, isso inviabilizaria o sistema.

A crescente utilização da moeda fiduciária levou à necessidade de intervenção do Estado, que passou a controlar as emissões. Constitui-se aí o que Nussbaum bem denomina de soberania monetária, assim entendida como a faculdade de regular legalmente a circulação do dinheiro em todo o território do Estado, e, especialmente, a de decretar disposições relativas à obrigatoriedade de aceitação, à exclusão dos signos monetários estrangeiros, e, sobretudo, à emissão e recurso ao dinheiro do Estado. 38 A atividade passa, gradativamente, a se revestir, então, de interesse público.

A partir desse momento foram estabelecidos três sistemas: o sistema de cobertura integral, representado pela exigência de que o volume de emissões seja igual ao do encaixe bancário; o sistema de reserva proporcional, estabelecendo uma relação proporcional entre a emissão e o encaixe metálico, definido por lei; e o sistema teto máximo, pelo qual se definia um limite máximo de emissão, desvinculando a existência de encaixe metálico e do volume de emissão. 39

Todavia, foram considerados modelos com pouca flexibilidade, dando causa a que, gradativamente, se desenvolvessem modelos de emissão de moeda sem conversibilidade em metais. Surgiram, então, outros dois sistemas: o Gold Exchange Standard e o Gold Bullion Standard. Pelo primeiro, as notas emitidas eram conversíveis em determinada divisa estrangeira, que, de sua vez, era conversível em ouro. Já o Gold Bullion Standard fez com que as notas fossem conversíveis em lingotes de ouro, não admitidos, contudo, para pagamentos em transações internas. 40

Atualmente, contudo, os sistemas monetários são todos fiduciários, de modo que a emissão de moeda não exige lastro metálico, não tem conversibilidade, e se instaura mediante o monopólio estatal das emissões, 41 inclusive com a eficácia jurídica liberatória de obrigações e curso forçado.

A moeda bancária ou escritural, de sua vez, resultou do fato de que a movimentação bancária, sob a forma de depósitos e transferências, mediante cheques e outros instrumentos, acabou por gerar um efeito multiplicador dos depósitos. Aqui se estabelece um cálculo de probabilidade, entre a possibilidade de conceder em crédito parte dos depósitos recebidos à vista e não ser provável que ocorresse um movimento comum, de todos os depositantes, para saque dos respectivos depósitos. Com isso passaram os bancos a manter encaixes inferiores aos recursos depositados, de modo que os meios de pagamento se tornaram várias vezes o saldo de papel moeda emitido, considerando que entre os empréstimos concedidos e os depósitos realizados, estes recursos ou não saíam, ou saíam e retornavam do próprio sistema bancário, dando causa a esse efeito multiplicador. 42 Trata-se do circuito monetário. 43 É escritural, porque correspondente a lançamentos de débito e crédito em conta corrente, e desmaterializado.

O efeito multiplicador da moeda, contudo, provoca a expansão da oferta monetária, que deve ser objeto de intervenção do Estado, por intermédio de instrumentos de política monetária. Em especial, operações de mercado aberto, operações de redesconto e exigência de recolhimentos compulsórios. 44

Mais recentemente, como desenvolvimento da moeda bancária/moeda escritural, surge a moeda eletrônica, decorrente das aplicações da informática aos negócios bancários, desenvolvida por empresas especializadas na administração dos meios de pagamento em conjunto com as instituições financeiras. É a etapa final de desmaterialização da moeda. 45 No direito europeu, a matéria é objeto de disciplina por intermédio da Diretiva 2000/46/CE e, mais recentemente, da Diretiva 2009/110/CE, que revogou a diretiva anterior, com efeitos...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199168728/capitulo-ii-aspectos-funcionais-do-direito-bancario-relacoes-entre-moeda-credito-e-banco-direito-bancario-ed-2019