Direito Bancário - Ed. 2019

Capítulo III. Fontes do Direito Bancário

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1. Importância das fontes do direito bancário

Dada a natureza difusa e multifacetada do direito bancário, a exigir conhecimento amplo sobre diferentes disciplinas jurídicas, como é o caso do direito civil, do direito empresarial, do direito administrativo, do direito constitucional e do direito do consumidor, a identificação de suas fontes normativas e sua articulação interna revela-se decisiva. Percebe-se daí que, a exemplo de outros sistemas jurídicos, não tem o direito bancário brasileiro uma fonte unitária. Nesse sentido, as relações entre a instituição financeira e o cliente se estabelecem por uma multiplicidade de fontes. 1

A atividade bancária constitui espécie de atividade econômica, razão pela qual se subordina à disciplina definida pela ordem constitucional econômica.

Da mesma forma, a organização do sistema financeiro nacional e sua criação pelo direito, anterior mesmo à vigência da Constituição atual, se deram por lei. No caso, a Lei 4.595/1964, conhecida como Lei da Reforma Bancária, ou simplesmente Lei Bancária, organizou o Sistema Financeiro Nacional, criou o Conselho Monetário Nacional e o BACEN, definiu suas competências, assim como as instituições que estariam subordinadas à sua disciplina, mediante a definição de instituição financeira, por intermédio do conceito de atividade privativa de instituição financeira.

Observe-se que aqui se trata do exame das fontes do direito bancário, e não das normas que com ele se relacionam. Nesse caso, estaria se tratando das leis que disciplinam o mercado de capitais, ou da lei das sociedades anonimas, por exemplo. Aliás, alguns temas afetos ao direito bancário são vizinhos e/ou comuns à disciplina do mercado de capitais, de modo que nem sempre é possível determinar, com precisão, onde se inicia um ou outro. Todavia, nos limites deste estudo, o propósito é identificar fontes, e, nesse sentido, normas que dizem diretamente respeito à organização do sistema bancário, ou a suas operações.

São de grande relevância ainda o Código Civil e o Código de Defesa do ConsumidorCDC. As operações bancárias, como regra, ensejam um contrato. Algumas delas, inclusive, caracterizam-se por contratos de longa tradição histórica no direito privado, com origens no direito romano (assim, especialmente, o mútuo e o depósito). Contudo, para além dos tipos legais, interessa ao direito bancário a disciplina geral dos contratos no Código Civil. Incidem sobre os contratos bancários os princípios, regras de formação e extinção, adimplemento e inadimplemento contratuais, fixados no Código Civil. Da mesma forma, encontram-se no Código Civil as linhas gerais da disciplina dos títulos de crédito, complementadas pelas leis uniformes adotadas por convenção internacional e que integram o direito brasileiro a partir de sua internalização, via decreto presidencial (e.g., Dec. 57.595/1966, sobre cheque; Dec. 57.663/1966, sobre letra de câmbio e nota promissória).

E da mesma forma, com o nascimento e desenvolvimento do direito do consumidor, considerando que as atividades bancárias se compreendem na relação do banco com seus clientes, grande parte de operações se configura como contrato de consumo. Desse modo, se a instituição financeira assume a qualidade de fornecedora e o cliente a de consumidor, de grande relevo, como fonte do direito bancário contemporâneo, o Código de Defesa do Consumidor e as normas que encerra de proteção dos consumidores nas relações que estabelecem com os fornecedores.

Lembre-se que durante algum tempo houve grande divergência sobre a aplicação do CDC às relações bancárias, em que pese a expressa indicação do seu art. 3.º, § 2.º, in fine, que mencionava, como objeto das relações de consumo, as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias. Essa questão terminou sendo resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 2.591/DF, de que resultou decisão concluindo por sua plena aplicabilidade.

Leis ordinárias esparsas integram-se ao sistema de fontes do direito bancário brasileiro. Com o tempo, sejam leis que disciplinem procedimentos específicos no âmbito da supervisão bancária, ou mesmo leis que disciplinem ou promovam política econômica governamental, tendencialmente foram se agregando ao conjunto de normas que fundam o direito bancário, indicando-lhe crescente complexidade. É o caso, exemplificativamente, da Lei 6.024/1974 e do Dec.-lei 2.321/1987, que dispõem, respectivamente, sobre os regimes de intervenção e liquidação extrajudicial de instituição financeira e sobre a decretação de regime de administração especial temporária, medidas de competência do BACEN para atuar em caso de crise da instituição financeira em face do risco ou situação de insolvência bancária.

Esse fato ocorrerá em relação a leis de política econômica, as quais, como regra, abrangem a disciplina da atividade bancária. Medidas relativas ao crédito e à moeda exigem a adoção de práticas compatíveis por parte das instituições financeiras, integrando-se as normas que as veiculam às fontes do direito bancário. A título exemplificativo, e recordando o conjunto de leis e normas que representam a intervenção do Estado, via planos econômicos ou medidas isoladas (cujas consequências ao sistema econômico em geral e bancário em particular se fazem sentir por décadas), registre-se a Lei 9.069/1995, também denominada Lei do Plano Real, que, entre outras medidas de estabilização monetária, alterou a composição e a estrutura do Conselho Monetário Nacional (art. 8.º e ss.) e disciplinou o cálculo e a incidência da correção monetária às obrigações pecuniárias em geral (art. 27 e ss.).

Por fim, mencione-se que, em termos quantitativos, o volume mais significativo como fonte do direito bancário, e cuja repercussão na atividade bancária é percebida mais diretamente, se dá por normas infralegais que resultam do exercício da competência regulatória do Conselho Monetário Nacional, de acordo com o art. 4.º da Lei 4.595/1964, em especial para disciplinar o crédito e regular a constituição, funcionamento e fiscalização das instituições financeiras. Em boa medida, a complexidade do direito bancário contemporâneo se expressa a partir do conjunto de normas regulatórias produzidas pelo CMN (por intermédio de resoluções), no exercício do que se convencionou denominar capacidade normativa de conjuntura. A necessidade de velocidade e dinamismo da regulação bancária, de quem se exige a antecipação e a previsão de comportamentos econômicos e suas consequências, fez admitir-se que conte a autoridade administrativa com competências mais amplas, fixadas por lei. E nesse sentido, foram consideradas conforme a Constituição, e recepcionadas, as leis anteriores à sua vigência que disciplinavam a atividade do sistema financeiro, inclusive as normas que conferiram competência ao CMN para regular o sistema, por intermédio da ADI 4/DF, julgada em 1993, de relatoria do Ministro Sidney Sanches. 2

Examinam-se a seguir, com maior detalhamento, as principais fontes do direito bancário brasileiro.

2. Constituição Federal

A Constituição de 1988 disciplina a ordem constitucional econômica a partir do art. 170, que dispõe: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

A atividade bancária é espécie de atividade econômica, que se desenvolve sob o regime de livre-iniciativa. Porém, submete-se à autorização, na forma da lei, hipótese que autoriza o art. 170, parágrafo único, da Constituição. Livre-iniciativa não constitui liberdade absoluta, senão liberdade sob a disciplina da Constituição e do sistema legal vigente no País. O modelo constitucional da atividade econômica prevê a intervenção do Estado. A atividade econômica desenvolve-se fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, porém seu fim constitucionalmente afirmado é o de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, de acordo com os princípios expressos no art. 170, o que autoriza a intervenção do Estado no domínio econômico para o fim de disciplinar a atividade dos diversos agentes.

No caso da atividade bancária, exercida pelas instituições financeiras que integram o Sistema Financeiro Nacional, submete-se especificamente ao disposto no art. 192 da Constituição, que estabelece: “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir ao interesse da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.

Intensos foram os debates, tanto na Assembleia Nacional Constituinte quanto, posteriormente, em relação ao conteúdo do art. 192 da Constituição. O texto transcrito é o que resultou da EC 40, de 2003, que reduziu sensivelmente seus termos originais. Entre outras, merecem registro as duas críticas recorrentes ao texto primitivo: a) referia-se à edição de uma lei complementar para disciplina de todo o sistema financeiro nacional, com expressa referência ao setor bancário e de seguros, o que, em vista da complexidade do sistema, considerava-se inviável; b) o § 3.º do art. 192 limitava a taxa de juros reais, em negócios de concessão de crédito, a 12% ao ano, sendo a prática de taxa superior definida como crime de usura, a ser punido na forma da lei.

A redação vigente, desde a EC 40/2003, refere-se à pluralidade de leis complementares, deixa de se referir a limite de juros a serem praticados e deixa ao legislador a conformação das demais condições a serem observadas pelos integrantes do sistema financeiro. Não foram editadas até hoje, contudo, as novas leis complementares a que se refere a norma, tendo sido recepcionadas as leis anteriores à Constituição, entre as quais tem especial importância para o sistema bancário, a Lei 4.595/1964.

São relevantes, ainda, como fontes do direito bancário, e que asseguram a validade das normas infraconstitucionais consequentes, o disposto no art. 21 da CF/1988, que estabelece a competência da União para emitir moeda e administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada (incisos VII e VIII). Indica ao Congresso Nacional, contudo, a competência para legislar sobre moeda, seus limites de emissão e montante da dívida mobiliária federal (art. 48, XIV). O art. 164 da CF/1988, de sua vez, define que a competência da União para emitir moeda será exercida, exclusivamente, pelo BACEN, dando-lhe, assim, assento constitucional.

Por outro lado, a Constituição impede que o BACEN conceda, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira (art. 164, § 1.º). Determina, ainda, que as disponibilidades de caixa da União devem ser depositadas no BACEN. No caso dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, estabelece que deverão ser suas disponibilidades de caixa depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei (art. 164, § 3.º).

Em relação ao BACEN, da mesma forma, estabelece a Constituição que poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros (art. 164, § 2.º), definindo um dos modos de intervenção do Estado na regulação do sistema bancário, especialmente no tocante à política monetária e de crédito.

3. Lei 4.595/1964 – Lei Bancária

A Lei 4.595/1964 dispõe sobre a organização do Sistema Financeiro Nacional, criando sua estrutura, na qual se inserem o Conselho Monetário Nacional – ao qual conferiu competência regulatória 3 – e o BACEN. Da mesma forma, estabelece o conceito de instituição financeira, a partir da definição legal de atividade privativa, em seu art. 17, ao dispor: “Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual”.

Consta da Lei 4.595/1964, igualmente, a função do Banco do Brasil S.A. como agente de execução da política creditícia e financeira da União, e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES como agente de execução da política de investimentos da União.

A Lei 4.595/1964, em diferentes momentos, foi desafiada por diferentes ações, tanto sob a égide da Constituição de 1967 – com a redação da Emenda 1/1969 – quanto da Constituição de 1988, que questionaram sua constitucionalidade. Resultou da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, todavia, a consolidação do entendimento da constitucionalidade de suas disposições.

Assentou-se o reconhecimento da competência regulatória do Conselho Monetário Nacional, 4 no exercício de competência normativa de conjuntura, 5 assim como da...

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4 de Dezembro de 2021
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