Direito Bancário - Ed. 2019

Capítulo V. A Relação Jurídica Bancária

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1. A relação jurídica bancária

A natureza da relação jurídica bancária no direito brasileiro se dá em vista do disposto no art. 17 da Lei 4.595/1964, que dispõe: “Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Pressupõe a existência de relação jurídica bancária, objeto da disciplina do direito bancário, o fato de contar, em um dos polos da relação jurídica, com uma instituição financeira, um banco. Por outro lado, não se diz bancária certa relação jurídica pelo simples fato de contar com o banco como um dos sujeitos que a integram. Afinal, é certo que a instituição financeira é parte de uma série de relações jurídicas, inclusive que permitam estruturar e viabilizar sua atividade empresarial, que não se diz bancária. Assim, por exemplo, a contratação dos empregados, regida pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, caracteriza relação jurídica trabalhista. A alienação ou locação de um imóvel são relações jurídicas civis. Os tributos pagos pela instituição financeira o são em face de uma relação jurídica tributária.

A relação jurídica bancária expressa antes uma operação econômica bancária, que, como regra, envolve dois ou mais sujeitos. A atividade bancária se desenvolve por intermédio de uma pluralidade de operações, que são uniformes e interdependentes, 1 possuindo sentido econômico, uma vez que representam a circulação de recursos financeiros 2 – circulação monetária –, prestam atividade acessória, ou emprestam utilidade a essa circulação. Segundo Carnelutti, a liberdade de circulação resolve-se na sua contratualidade. 3 Daí dizer a doutrina acerca da existência de obrigações essenciais, ou fundamentais; e obrigações colaterais, 4 ou acessórias. 5

São dois os critérios tradicionalmente adotados para a identificação de uma relação jurídica bancária: o critério subjetivo e o critério objetivo. Pelo critério subjetivo, exige-se que um dos sujeitos da relação jurídica, ao menos, seja banco. O critério objetivo diz respeito ao conteúdo da relação jurídica, envolvendo ou não a mobilização de recursos financeiros. Àquelas atividades negociais que envolvem a mobilização de recursos financeiros, convenciona-se denominar operações bancárias. Podem ser ativas ou passivas. Ativa é a operação em que o banco mobiliza crédito consistente em mobilização de moeda, e a torna disponível, ou a entrega ao tomador do crédito. Passiva é a operação consistente na captação e custódia de recursos, cujo tipo essencial é o depósito bancário de moeda, título ou documento representativo (porém não apenas, uma vez que, a princípio, qualquer bem móvel pode ser objeto de depósito desde que admitida a possibilidade de custódia pelo depositário).

Há referência na legislação brasileira às operações bancárias, tanto no art. 119 do Código Comercial de 1850 quanto no Regulamento 737, de 1850, já revogados. Por tradição, a atividade bancária e, em consequência, as operações bancárias se traduzem como atividades mercantis. E assim eram tratadas no âmbito do direito mercantil. Atualmente essa classificação se mantém, ainda que possa ser insuficiente quando se trate de operação bancária em que toma parte um consumidor, e, nesse sentido, se caracteriza como relação de consumo.

Carvalho de Mendonça caracteriza a operação bancária por intermédio da interposição do banco entre quem fornece o capital e aquele que dele necessita e a especulação que está presente nessa interposição, com o fim de lucro, por intermédio da cobrança de juros e comissões. 6 Por outro lado, na maioria das situações, a relação entre o banco e seu cliente não se traduz em uma operação isolada, mas parte de uma relação jurídica duradoura, de natureza contratual, a partir da qual se desenvolvem múltiplas operações ao longo do tempo. 7 Daí por que a noção de relação jurídica bancária não se confunde com o estrito conceito de contrato bancário, embora esse seja sua base. A relação bancária pode se dar por múltiplos contratos, alguns dos quais coexistem, outros se sucedem no tempo. A relação jurídica bancária, nesse sentir, pode ser tomada em acepção ampla e restrita. Em sentido amplo, considera-se a totalidade dos contratos e demais atuações do banco em relação ao cliente ou a outro banco, e a multiplicidade de direitos e deveres daí decorrentes. Em sentido restrito toma-se cada contrato bancário como fonte de uma relação jurídica, independentemente do seu caráter instantâneo ou duradouro e de sua conexidade ou vinculação a outras relações estabelecidas entre as mesmas partes.

Desse modo, é de se considerar que a visão contemporânea do direito bancário pressupõe a concomitância dos dois critérios, subjetivo e objetivo, para qualificação de uma determinada relação jurídica como bancária. Exige-se, pois, que ao menos um dos sujeitos da relação bancária seja banco/instituição financeira. E que o objeto da relação jurídica consista na mobilização de capital, nos termos do art. 17 da Lei 4.595/1964, caracterizando-se, assim, como atividade privativa de instituição financeira.

1.1. Sujeitos da relação jurídica bancária

Ao menos um dos sujeitos da relação jurídica bancária deve ser instituição financeira/banco. Nesse sentido se esclareça: todo banco é instituição financeira; porém, nem toda instituição financeira é banco. Entre outras, são instituições financeiras privadas as sociedades de crédito e de financiamento e investimento, as sociedades distribuidoras, as sociedades corretoras, as sociedades de investimento. E também os bancos, sejam eles comerciais, de investimento ou múltiplos. Nesse sentido, o critério objetivo é relevante, uma vez que, mesmo não sendo bancos em sentido estrito, havendo atividade de intermediação de recursos financeiros mediante operações, ativas e passivas, de interposição de moeda e crédito, há operação bancária.

Para funcionar, as instituições financeiras em geral devem ter autorização do Banco Central do Brasil (arts. 10, X, a, e 18 da Lei 4.595/1964). As relações bancárias ou são interbancárias, quando celebradas entre dois bancos autorizados a funcionar pelo BACEN, ou se desenvolvem entre ao menos um banco e outra pessoa física ou jurídica que não seja banco.

O fato de haver necessariamente um banco como sujeito de relação jurídica não implica em que se outorgue a este sujeito espécie de estatuto especial em razão de tal qualificação. Sua presença, assim como do objeto da relação jurídica (critérios objetivo e subjetivo), implica na incidência da legislação bancária, em comum com outras leis aplicáveis.

O art. 119 do Código Comercial de 1850, ora revogado, definia os banqueiros como “comerciantes que têm por profissão habitual do seu comércio as operações chamadas de banco”. O art. 120, de sua vez, referia que “as operações de banco serão decididas e julgadas pelas regras geraes dos contractos estabelecidos neste Código, que forem applicaveis segundo a natureza de cada huma das transacções que se operarem”.

Essa descrição das atividades dos banqueiros exigia mais do que mera realização eventual de atividades típicas de banco, como é o caso da mobilização de recursos financeiros, mas sua prática profissional e habitual. Profissionalidade e habitualidade são critérios que distinguem e afastam a definição de banqueiro – ora de instituição financeira – da atividade meramente eventual de captação de recursos. Da mesma forma, vincula a própria finalidade da mobilização de recursos, de modo que a instituição financeira, ao contrário de outras empresas que, porventura, possam proceder à coleta de recursos financeiros ou à concessão de crédito, o faz em caráter profissional e principal. A habitualidade induz a repetição duradoura dos atos que caracterizam a atividade, de modo que se reproduzam naturalmente. A profissionalidade revela a finalidade lucrativa que a caracteriza.

É da instituição financeira a característica de realizar a intermediação econômica do crédito. Exerce tal atividade como seu fim. É o que foi complementado, já em 1860, por intermédio do Dec. 2.711, de 19 de dezembro, pela exigência de autorização administrativa, inaugurando, no Brasil, o regime de controle e supervisão bancária pelo Estado, até hoje vigente.

Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Jr., “não basta, porém, que participe da relação um banco, pois, como sujeito, a empresa bancária pode firmar contratos alheios à sua atividade principal; nem por isso deixa de ser banco, nem o contrato pode ser incluído na espécie dos contratos bancários. Na verdade, é preciso reunir os dois aspectos assinalados pelas correntes antagônicas (objetivistas e subjetivistas) para concluir que o contrato bancário se distingue dos demais porque tem como sujeito um banco, em sentido amplo (banco comercial ou instituição financeira, assim como definido no art. 7.º da Lei 4.595, i.e., caixa econômica, cooperativa de crédito, sociedade de crédito, banco de investimento, companhia financeira etc.), e como objeto a regulação da intermediação de crédito”. 8

1.2. Objeto da relação jurídica bancária

Considerando que a atividade bancária se caracteriza pela intermediação de recursos financeiros com finalidade de lucro, supõe a captação de recursos de terceiros em nome próprio e o repasse desses recursos, mediante operações diversas, sob a centralidade dos contratos de depósito e mútuo. Todavia, como já se observou, o objeto da relação bancária é complexo. Envolve multiplicidade de prestações – obrigações de dar, fazer e não fazer –, com a finalidade de assegurar a utilidade esperada pelos sujeitos do contrato. Nesse sentido se distinguem operações e serviços bancários. As operações bancárias têm como objeto a mobilização de crédito. Constituem obrigações cuja prestação principal é dar e receber recursos financeiros, com ou sem remuneração. Daí se dizer operações ativas como aquelas em que a instituição financeira é quem presta o capital, a título de empréstimo, para um determinado tomador. Tornam o banco credor. E as operações passivas, quando a instituição financeira recebe em depósito certa quantia de recursos financeiros, obrigando-se perante o tomador, ou à simples restituição, ou a restituir e remunerar os recursos financeiros que, sob sua custódia, permanecem por certo tempo. Tornam o banco devedor de restituição e, quando ajustado, de remuneração. Tratando-se a moeda de bem fungível, note-se que resulta dos recursos obtidos em depósito pela instituição financeira, o objeto de suas operações ativas de concessão de crédito, em atividade circular de mobilização e intermediação de recursos financeiros, mediante a qual se autoriza que dê em crédito certa razão dos recursos mantidos em depósito.

Os negócios que envolvem crédito pressupõem a existência de remuneração e/ou recompensa pela disponibilidade ou mobilização dos recursos de uma pessoa para outra. 9

O objeto da relação jurídica bancária não é uno. Pode-se considerar como seu objeto típico, especialmente quando se refere às operações bancárias, a mobilização do crédito. 10 Nesse caso, a prestação compõe-se de um dar e de um fazer. Fornecer crédito é tornar disponível e entregar ao tomador determinado valor monetário. Variam os modos em que se ajustam a entrega e, especialmente, as obrigações das partes no tocante a tempo, modo e garantia dos créditos objeto da relação jurídica. Assim também quando alguém deposita sob a guarda do banco determinada quantia em dinheiro, sob obrigação de remuneração ou não, se tem a obrigação de fazer, assegurando a integridade dos recursos em depósito.

Por outro lado, além das operações bancárias, reconhecidas como atividades negociais com função propriamente creditícia, 11 desenvolve a instituição financeira, igualmente, atividades secundárias, com a finalidade de fidelização ou personalização do atendimento, 12 como a locação de cofres, a disponibilidade e o uso dos talões de cheque, utilidades agregadas ao cartão bancário, ou serviços via internet. Em outros termos: as atividades típicas bancárias, objeto de contratos bancários, têm finalidade creditícia. Os serviços atípicos, de caráter acessório e que visam promover o acréscimo ou viabilizar a realização das operações bancárias, e a continuidade da relação negocial, são serviços bancários propriamente ditos. Integram, todavia, da mesma forma, a noção de relação jurídica bancária.

1.3. Atividade bancária como atividade empresarial

A atividade bancária desenvolve-se, historicamente, como espécie de atividade mercantil, conceito que hoje subsume-se ao de atividade empresarial. E sua disciplina jurídica tem sede no direito empresarial, desde a origem. No direito brasileiro, observava Carvalho de Mendonça que “a matéria bancária acha-se ordinariamente distribuída entre as normas de direito comercial, tanto público quanto privado (...) do direito civil e de leis especiais”. 13 Tratou-se na tradição jurídica como comércio de banco. 14

Essa exigência conforma-se, plenamente, com a confiança negocial que deve informar os contratos entre empresários. Se a atividade social, como um todo, exige a confiança como pressuposto básico das aproximações e trocas na vida de relações, mais ainda os contratos celebrados entre empresários (interempresariais). A atividade econômica exige que a confiança seja a base do relacionamento entre sociedades e empresários. A confiança facilita o intercâmbio de riquezas e o desenvolvimento e permite o desenvolvimento de laços de cooperação permanentes, sob o signo da continuidade, e de benefícios comuns, superiores aos interesses individuais. 15 A confiança, nesse sentido, detém valor econômico, consistente na credibilidade ou respeitabilidade da empresa perante seus cocontratantes, 16 os demais parceiros e o público em geral.

Com mais razão o pressuposto de proteção da confiança se justifica em relação à atividade bancária, considerando que a intermediação de recursos financeiros determina a própria multiplicação de moeda decorrente da dissociação entre os prazos de depósito e saque pelo universo de correntistas. Uma crise de confiança pode, invariavelmente, dar causa a um movimento de saques em massa, no qual não haverá recursos para todos os correntistas, e à incapacidade das instituições atingidas de satisfazerem as obrigações, tanto perante correntistas e depositantes quanto as demais instituições financeiras, dando efeito ao denominado risco sistêmico mediante comprometimento de todo o sistema bancário.

O conceito de empresário é definido pelo art. 966 do CC/2002 , nos seguintes termos: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. A atividade bancária bem se amolda à noção de exercício profissional de atividade econômica organizada, cuja finalidade é a circulação de recursos financeiros/circulação de moeda. Sua atividade típica é a intermediação monetária. Refere Muniz Barreto que “exerce o banco uma atividade caracteristicamente comercial, pois pratica o comércio de dinheiro, dos títulos de crédito, como elementos sub-rogatórios ou representativos de crédito”. 17 Contudo, como bem aponta Wald, em relação às demais atividades empresariais, conta com a peculiaridade de ser criadora de moeda. 18

Sua origem no direito empresarial, contudo, não impede que, atualmente, sua disciplina seja complexa, abrangendo larga gama de normas de direito público e privado. Mantém-se o traço característico de atividade empresarial, todavia, submetendo-se à complexa disciplina normativa a partir de critérios predominantes em dada relação jurídica – e.g., a relação jurídico-administrativa que decorre da supervisão bancária, assim como a relação de consumo entre o banco e seus clientes que ostentam a qualidade de consumidores ou a ela equiparados.

1.4. Relação jurídica bancária como relação de consumo

O advento, na segunda metade do século XX, do direito do consumidor impôs à atividade empresarial a submissão a uma nova disciplina jurídica com foco na proteção do sujeito considerado vulnerável no mercado de consumo, o consumidor. Varia nos vários sistemas jurídicos nacionais a definição de consumidor. No direito brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990) passou a disciplinar as relações de consumo, definindo o consumidor e o fornecedor em seus arts. 2.º e 3.º, e equiparando a consumidor pessoas e grupos, nos termos dos arts. 2.º, parágrafo único, 17 e 29. Destaque-se que a proteção do consumidor no direito brasileiro tem fundamento constitucional, sendo a defesa do consumidor direito fundamental estabelecido no art. 5.º, XXXII, da CF, assim também como princípio da ordem constitucional econômica (art. 170, V). O próprio Código de Defesa do Consumidor decorre de expressa previsão constitucional do art. 48 do ADCT.

Todavia, é necessário deixar precisamente assentado, tal qual o faz António Pedro Ferreira, que as noções de cliente e de consumidor não se confundem. Do ponto de vista bancário, o consumidor é sempre um cliente, mas o cliente pode ser ou não um consumidor. 19 Afinal, é distinção consagrada que os contratos de crédito bancário serão de consumo apenas quando celebrados com consumidores, ou empresariais, quando se trate da concessão de crédito a empresários.

A definição legal de consumidor, prevista no art. 2.º, caput, do CDC, prevê: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. O núcleo da interpretação do conceito é o de destinatário final, fático e econômico do produto ou serviço colocado no mercado. Por outro lado, equipara-se a consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2.º, parágrafo único, do CDC), assim como as vítimas de acidentes de consumo decorrentes de produtos ou serviços defeituosos (art. 17 do CDC). Da mesma forma, equiparam-se a consumidores os expostos às práticas comerciais no mercado de consumo (art. 29 do CDC).

A definição de consumidor, contudo, é relacional, uma vez que só ocorrerá se existir como outro sujeito da relação jurídica um fornecedor. A definição de fornecedor é do art. 3.º, caput, do CDC, que estabelece: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Exige-se, como regra, que o fornecedor exerça atividade como profissional, ofertando no mercado de consumo. E é na definição de serviço, como objeto de relação de consumo, que se integra a atividade bancária, referindo o art. 3.º, § 2.º, do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifo nosso).

O estabelecimento expresso da atividade bancária, financeira e de crédito como espécie de relação de consumo foi desafiado originalmente por dois argumentos: a) o primeiro questionava a possibilidade de subsunção da definição de destinatário final do consumidor nas operações bancárias ativas e passivas; e b) o segundo sustentava a própria inconstitucionalidade da previsão do art. 3.º, § 2.º, do CDC em face do art. 192 da CF/88.

No primeiro caso, está a identificação dos depositários de recursos financeiros no banco, sobretudo em modalidades de investimento oferecidas, em especial, a caderneta de poupança. Argumentava-se que nessa condição não se encontravam na qualidade de destinatários finais, uma vez que realizavam, em verdade, um depósito, cujos recursos deixados sob a guarda do banco seriam todos devolvidos aos próprios correntistas, ou a quem eles determinassem. Com relação aos que contratavam com as instituições bancárias na qualidade de investidores (sob as diversas modalidades admitidas, desde a caderneta de poupança a fundos de investimentos de risco), o argumento principal contrário à aplicação do CDC, e, portanto, à qualificação desses contratos como relações de consumo, era o fato de que tais operações se caracterizam por sua finalidade típica (aumento patrimonial), a qual não se adequava à noção de destinatário final indicada à figura típica do consumidor.

Entretanto, a evolução da doutrina e da jurisprudência brasileira orientou-se em sentido contrário, ou seja, na consideração dos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários como relações de consumo, nos estritos termos do art. 3.º, § 2.º, do CDC. Isso se deve, em primeiro lugar, às características da atividade bancária em nosso País. O Brasil possui hoje uma sociedade altamente dependente dos serviços bancários. É possível afirmar que o homo economicus em nossa sociedade, ou seja, qualquer um que deseje se relacionar economicamente no mercado, afora relações econômicas mais simples, não pode prescindir de uma instituição bancária – seja para o pagamento de contas, para perceber o salário, para contrair empréstimos ou financiamentos, ou mesmo para manter suas economias sob a guarda de uma instituição confiável. A dependência econômica do brasileiro das instituições bancárias acrescenta maior grau à vulnerabilidade reconhecida para este consumidor.

Por outro lado, conforme já salientado por diversos autores, mesmo nos contratos bancários que tenham em vista – sob a ótica do interesse do consumidor – o retorno de investimentos e o acréscimo patrimonial, essa condição de maior vulnerabilidade não desaparece. Tome-se o exemplo das cadernetas de poupança: espécie de investimento considerado “conservador”, dada sua pouca rentabilidade, converteu-se na principal modalidade de investimento no País, destino das economias de largas parcelas da população brasileira. Nesse caso, o interesse do consumidor pondera a baixa rentabilidade do investimento, de um lado, em vista da certeza do retorno econômico que a ele é assegurado.

Da mesma forma, frente ao argumento de que se trata de um serviço bancário prestado a título gratuito – uma vez que não há qualquer espécie de cobrança realizada do consumidor bancário –, tal discussão resta superada. No caso, mais destacado era o enfrentamento da questão com respeito aos contratos cujo objeto revelasse a finalidade de investimento, em relação aos quais se argumentou, sem sucesso, pela não aplicação do CDC pela ausência do requisito da remuneração, previsto expressamente em seu art. 3.º, § 2.º. 20 Demonstrou-se, então, que, em especial no que diz respeito ao contrato de depósito de poupança (caderneta de poupança), a remuneração está justamente na renúncia, pelo consumidor, do custo de oportunidade (se desse outra destinação ao recurso, mais vantajosa, mas menos segura). Já a vantagem da instituição bancária situa-se justamente na captação do dinheiro a uma remuneração inferior àquela que receberá pela sua utilização, seja contratando empréstimos com outros consumidores a juros de mercado, ou mesmo mediante aquisição de títulos públicos, cuja remuneração pela taxa básica de juros é superior àquela oferecida aos depósitos na poupança.

Igualmente ocorre em outras modalidades de investimento em banco, nas quais, além da intermediação do recurso, e a disponibilidade dos valores investidos para realização de uma série de empréstimos a outros consumidores ou empresários tomadores de crédito, a remuneração dos bancos decorre também da cobrança de taxas de administração, cuja natureza reforça o argumento de que sejam consideradas como espécies de remuneração pelo serviço prestado.

Em relação à tese de inconstitucionalidade do Código de Defesa do Consumidor, quando contempla entre os serviços objeto de relação de consumo a atividade bancária, financeira e de crédito, houve questionamento judicial. A expressão do art. 3.º, § 2.º, do CDC, que faz referência a serviços “de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, foi objeto da ADIn 2.591, interposta perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras – CONSIF. Alegava, em resumo, que a aplicação do CDC aos bancos não poderia prevalecer em face, basicamente, de três argumentos: 1) que o art. 192 da CF determina que o Sistema Financeiro Nacional deveria ser regulamentado por intermédio de lei complementar, o que não era o caso do CDC, aprovado como lei ordinária; 2) que, em matéria de juros dos contratos bancários, o próprio STF já havia considerado o limite constitucional de 12% de juros reais anuais estabelecidos no art. 192, § 3.º, da CF como norma não autoaplicável (dependente de regulamentação infraconstitucional), razão pela qual o regime das cláusulas abusivas, previsto no CDC, não pode servir para controle do limite de juros nos contratos bancários; 3) a existência, no âmbito de competência regulamentar do Banco Central, de normas de defesa do “consumidor bancário” – no caso as Resoluções 2.878/2001 e 2.892/2001, do Conselho Monetário Nacional, que criaram o “Manual do Cliente e Usuário de Serviços Financeiros e de Consórcio”, conhecido como “Código de Defesa do Consumidor Bancário”. 21

Por outro lado, os argumentos em contrário, que davam conta da constitucionalidade da disposição do art. 3.º, § 2.º, do CDC, centravam-se basicamente nos seguintes aspectos:

1) Há uma distinção clara em nosso sistema jurídico entre normas de conduta e normas de organização. As primeiras dizem respeito à regulação das condutas devidas entre os sujeitos de determinadas relações jurídicas. Já no caso das normas de organização, essas estabelecem órgãos, competências e modos de atuação, no caso, dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Nesse sentido, ao referir a necessidade de lei complementar para regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, o constituinte fez referência às normas de organização, não às normas de conduta. Caso contrário, chegar-se-ia ao absurdo de considerar que, nas hipóteses de locação de imóveis ou mesmo de quaisquer contratos entre instituições bancárias e outras pessoas, não se aplicaria a Lei de Locações ou mesmo o Código Civil, por exemplo, uma vez que ambos foram aprovados como leis ordinárias;

2) Por outro lado, o regime de cláusulas abusivas, previsto no art. 51 do CDC, não tem em vista a aplicação específica para juros, senão que, em especial, o art. 51, IV, reconhece como tais as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Ou seja, o CDC considera abusiva qualquer cláusula que importe no desequilíbrio ou em excessiva desvantagem em prejuízo do consumidor, mas não se pauta necessariamente pelo limite constitucional de juros reais, cuja norma foi considerada não autoaplicável pelo STF;

3) Por fim, a Resolução do Conselho Monetário que pretendia regular os contratos entre consumidores e instituições bancárias constitui norma administrativa, infralegal, e que por isso, ainda que sob o argumento do exercício da competência regulamentar daquele Órgão, não pode substituir ou afastar a aplicação da lei, no caso, o CDC. Da mesma forma, o conteúdo da referida Resolução, confrontado com as normas de proteção e garantias estabelecidas pelo CDC, indica que a norma do CMN era menos protetiva do que as disposições legais então aplicáveis.

Enquanto o julgamento da ação, iniciado em abril de 2002, ainda não havia sido concluído, sobreveio a EC 40, de 29.05.2003, que revogou, entre outras disposições, o § 3.º do art. 192 da CF, que previa o limite de juros reais em 12% ao ano.

Os argumentos contrários à aplicação do CDC aos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários, todavia, não lograram prosperar no STF. Em março de 2006, por maioria dos votos dos ministros da Corte, o STF julgou improcedente a ADIn, afirmando a constitucionalidade da disposição. Em resumo, assentou a decisão “não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram – operações bancárias e serviços bancários –, que podem ser definidos por lei ordinária”. 22 Também não encontrou apoio no direito do consumidor a distinção entre operações bancárias e serviços bancários, para efeito de afastar o que se define como operações – que é negócio típico de banco – a incidência do CDC. 23 Nesse sentido, sustentou-se a não aplicação do CDC, em vista de seu conteúdo econômico, e em especial sua forma de remuneração, a partir do custo de operações ativas e da remuneração, via juros, das operações passivas, razão pela qual seriam insuscetíveis de controle pelas normas de proteção ao consumidor. 24 A distinção foi afastada, contudo, segundo o entendimento majoritário, em vista de que o propósito do CDC “é claramente o de inclusão de todos os serviços remunerados, não importando a espécie”. 25

Essa decisão do STF, ao mesmo tempo em que ressaltou o status constitucional da proteção do consumidor no direito brasileiro, 26 reafirma a indicação dos serviços bancários, financeiros e de crédito como objeto da relação de consumo e, desse modo, sob incidência das normas do CDC e sua disciplina relativa aos contratos de consumo, responsabilidade civil, práticas comerciais abusivas e o regime de nulidade das cláusulas abusivas.

Da mesma forma, já havia decidido o Superior Tribunal de Justiça, com a edição, em 2004, da Súmula 297, afirmando que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. 27 Nesse caso, contudo, note-se que o CDC, no tocante ao seu âmbito de aplicação, observa uma delimitação material explícita, uma vez que é aplicável às relações de consumo, assim entendidas aquelas em que figurem dois sujeitos, consumidor e fornecedor, e certo objeto, produto ou serviço, conforme respectivas definições legais. Por outro lado, considerando que o direito do consumidor tem por fundamento e finalidade a proteção dos vulneráveis na sociedade de consumo, admite-se a extensão do âmbito de aplicação de suas normas àquelas situações em que seja identificada a vulnerabilidade dos consumidores, como regras conexas a uma atividade exercida por aquele sujeito a quem se vai qualificar fornecedor no mercado de consumo.

Basicamente, são três os critérios a serem adotados: a) o da destinação final; b) a identificação do dano conexo à atividade da instituição financeira; e c) a demonstração de vulnerabilidade do cocontratante com a instituição financeira.

No primeiro caso, a destinação final do cliente da instituição financeira, de modo que ele possa ser qualificado como consumidor, diz respeito, em parte, ao objeto da relação jurídica que se estabeleça, em parte à finalidade presumível dessa mesma relação e à qualificação do sujeito participante da relação. Note-se que a instituição financeira realiza operações ativas e passivas. Quando se trata de concessão de crédito, sob diferentes modalidades, trata-se de operação ativa, na qual a destinação do recurso repassado ao tomador do crédito pode servir para incremento de sua atividade econômica e/ou profissional, fins negociais que, a princípio, tornariam o empréstimo espécie de insumo àquela atividade. A interpretação finalista de consumidor fatalmente afastaria a caracterização do contrato como relação de consumo. Por outro lado, a presença de vulnerabilidade, nesse caso, pode fomentar a interpretação finalista aprofundada, equiparando a consumidor o tomador do crédito, especialmente quando empresário, identificando sua vulnerabilidade em relação à instituição financeira cocontratante e sua exposição a uma situação de desigualdade, conforme bem se interpreta do art. 29 do CDC.

Todavia, não se perca de vista que, seja sob a denominação de finalismo aprofundado ou consumidor-intermediário – expressão a nosso ver imprópria, mas da qual se serve o STJ –, a equiparação de empresários a consumidores, por força do art. 29 do CDC, justifica-se apenas quando demonstrada em concreto a situação de vulnerabilidade. A presunção absoluta de vulnerabilidade milita em favor do consumidor pessoa física. Há mitigação do princípio quando se tratar de pessoa jurídica, exigindo-se a demonstração da situação, de fato, que comprove a desigualdade. A aplicação da Súmula 297, nesse sentido, parece ter de atender a tal critério, preservando o fundamento teleológico das normas de proteção do consumidor e o espaço que é próprio do direito empresarial e, com exclusividade, do direito bancário. 28

Por outro lado, lembre-se que os contratos bancários são, como regra, contratos de adesão. 29 Daí por que, a par do exame sobre a aplicabilidade ou não do CDC, observa-se a incidência – nesse caso, independentemente da caracterização de consumidor – das normas de proteção ao aderente. Assim, o Código Civil brasileiro, em seus arts. 423 e 424, estabelece expressamente: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”; “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Em relação ao art. 423, a regra de interpretação mais favorável ao aderente assume, a princípio, repercussão semelhante ao art. 47 do CDC. Em relação ao art. 424, contudo, embora a princípio a nulidade das cláusulas que estipulem renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio possa encontrar paralelo no disposto no art. 51, IV, e § 1.º, II, do CDC, há uma tênue distinção quanto ao fundamento da invalidade. Enquanto no CDC a base da proteção é a presunção de vulnerabilidade do consumidor, na regra do Código Civil o exame sobre a incidência da norma do art. 424 restringe-se ao exame do contrato, da causa contratual, e a repercussão da cláusula atacada em relação aos interesses determinantes das partes, reconhecidos pela ordem jurídica para a celebração do contrato.

Essas distinções não se dão sem repercussão prática, e a própria discussão da causa dos contratos bancários não é simples. Todavia, é nesse plano que deve se dar o exame de eventuais desequilíbrios entre as prestações das partes, nos contratos bancários que não são de consumo, sendo incabível, assim, a aplicação da Súmula 297.

Um bom exemplo das dificuldades de distinção se dá com os contratos de investimento, aí considerados tanto a caderneta de poupança, quanto contratos de estruturação financeira mais complexa, com diferentes níveis de risco. O fato de ser contrato de investimento em si não afasta a caracterização da relação de consumo, como bem se demonstrou na jurisprudência sobre caderneta de poupança e a identificação do custo de oportunidade, e os rendimentos de aplicação dos recursos depositados como conteúdo da remuneração da instituição financeira. Todavia, é certo que nem todo contrato de investimento é relação de consumo. Ao contrário, há aqueles em que as próprias características do contrato permitem cogitar uma sofisticação da análise, tanto de parte do investidor, quanto da instituição financeira. Não se desnaturam, eventualmente, como contrato de adesão, permitindo-se cogitar sempre da aplicação dos arts. 423 e 424 do CC. De qualquer forma, reforçam-se os deveres de informação e esclarecimento quanto à espécie de investimento que será realizado, suas condições e riscos em relação ao capital investido e possíveis ganhos.

Porém, afasta-se claramente do fundamento teleológico da proteção do consumidor sua equiparação em situação na qual, embora incidam as regras relativas ao contrato de adesão, não está presente a situação de fato que demonstra vulnerabilidade do aderente. E, nesse sentido, não se deve admitir a aplicação do CDC mediante mera invocação da Súmula 297, cujo entendimento não prescinde da caracterização da relação de consumo, adequando-se à finalidade reconhecida ao direito do consumidor.

1.5. Sigilo bancário

Aspecto de grande relevância, no tocante à relação jurídica bancária, diz respeito ao sigilo bancário. Há, como regra, direito ao sigilo de que são titulares todos os indivíduos que mantenham recursos financeiros depositados, ou que tenham participado de operações com esses recursos, a qualquer título, em instituição financeira, abrangendo as informações relativas, inclusive, a sua movimentação. Ou, como refere Sérgio Covello, “a obrigação que têm os bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade profissional”. 30 Estabelece em comum uma obrigação de não fazer genérica, de abstenção, de não divulgar ou informar dados relativos a seus clientes. E se faz acompanhar de deveres positivos, fazeres, consistentes na proteção desse sigilo, mediante instalação e manutenção de sistemas e procedimentos de segurança que assegurem esse resultado.

Conforme Menezes Cordeiro, relaciona-se a proteção do sigilo (ou segredo bancário, como refere) com a proteção da confiança contratual – tanto confiança bilateral, entre os contratantes, quanto exigência pública para o funcionamento normal das instituições. 31 Nesse sentido, deve a instituição financeira assegurar o sigilo sobre todas as informações confiadas pelo cliente em razão da relação estabelecida entre eles. 32

Segundo entendimento tradicional, o fundamento do sigilo bancário está no art. 5.º, XII, da CF, que estabelece, como direito fundamental, a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. O sigilo bancário é subsumido ao sigilo de dados, proteção do sigilo dos dados bancários. Todavia, admite-se sua conexão com a proteção de outros direitos fundamentais, como a intimidade 33 e a privacidade, 34 ou, ainda diretamente, a liberdade. 35

Todavia, note-se que a proteção do sigilo bancário tem larga tradição no direito brasileiro. O próprio Código Comercial de 1850, ao dispor sobre o sigilo dos livros comerciais, permitiu interpretação que, nas mesmas disposições, encontrou fundamento na proteção do sigilo bancário. Dispunham os arts. 17 e 18 do Código Comercial: “Art. 17. Nenhuma autoridade, juízo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício”; “Art. 18. A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em gestão de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra”.

Mais adiante, o art. 154 do CP/1940 estabeleceu a punição à quebra do sigilo profissional, definindo como crime “revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”. Resultou daí o entendimento de que também se aplicava ao sigilo bancário, porquanto se considerasse esse o sigilo profissional do banqueiro, 36 invocando-se também usos e costumes comerciais.35

37 A Lei 4.595/1964, de sua vez, ao instituir o Sistema Financeiro Nacional, disciplinou o sigilo das operações ativas e passivas, assim como os serviços prestados pelas instituições financeiras em seu art. 38, definindo que “as informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma (art. 38, § 1.º). Admitia, igualmente, acesso à informações pelo Poder Legislativo e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 38, §§ 2.º e 3.º). Da mesma forma, em relação ao acesso aos dados bancários pela autoridade fiscal, estabelecia o art. 38, § 5.º, que “os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente”. E, ainda, previa tipo penal específico de quebra de sigilo, com pena de reclusão de um a quatro anos. Conforme Tercio Sampaio Ferraz Junior, ao interpretar essa norma, “depreende-se, primeiro, que o sigilo é uma obrigação imposta às instituições financeiras cuja violação constitui crime (§ 7.º). Tratava-se de obrigação perante o cliente e um direito perante terceiros que exijam a sua quebra. Dessa obrigação podia a instituição ser excepcionada quando a prestação de informações fosse determinada pelo Poder Judiciário, mas os dados, de acordo com aquela lei, permaneciam sigilosos no interior da causa”. 38 O art. 38 da Lei 4.595/1964, todavia, foi revogado pela LC 105/2001.

Mencione-se, ainda, o criticado art. 8.º da Lei 8.021/1990, cuja constitucionalidade é contestada na medida em que autorizava, uma vez iniciado o procedimento fiscal, que a autoridade fiscal pudesse solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, em exceção à regra do art. 38 da Lei 4.595/1964. E, da mesma forma, o art. 12 da LC 70/1991, o qual estabeleceu o dever de as instituições financeiras fornecerem à Receita Federal “informações cadastrais sobre os usuários dos respectivos serviços, relativas ao nome, à filiação, ao endereço e ao número de inscrição do cliente no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes – CGC”, ressaltando, no caso, a aplicação do regime estabelecido no art. 38 da Lei 4.595/1964.

Em 2001 foi, então, promulgada a LC 105, em vigor até hoje. Ao disciplinar o sigilo bancário e as exceções em que são admitidos os acessos aos dados segundo as hipóteses autorizadas na legislação, revoga o art. 38 da Lei 4.595/1964.

1.5.1. Fundamento constitucional do sigilo bancário

No direito brasileiro, convencionou-se compreender o sigilo bancário sob o fundamento de uma proteção constitucional. Relaciona-se com a liberdade, privacidade e intimidade pessoal oponível frente ao Estado e a terceiros. Todavia, não há previsão expressa acerca da proteção do sigilo bancário na Constituição de 1988. Depende de interpretação.

Assim também o é nos Estados Unidos, onde, embora não haja previsão expressa na Constituição, associa-se ao direito à privacidade, reconhecido pela Suprema Corte, tendo sua disciplina no Right to Financial Privacy Act, de 1978, que define a regra do sigilo e prevê as hipóteses específicas em que se admite sua exceção. 39

No Brasil, sob o regime constitucional anterior, igualmente não havia referência expressa ao sigilo bancário, tampouco ao sigilo de dados. Daí Pontes de Miranda considerar, ao tratá-lo como espécie de sigilo profissional, que o sigilo bancário não tinha tutela constitucional, e, no caso do sigilo comercial, deduzir que esse seria limitado pelas regras jurídicas que consideram pressuposto suficiente algum interesse. 40 A doutrina constitucional mesmo admite que a elevação à sede constitucional do sigilo bancário decorre da consagração do sigilo de dados pelo art. 5.º, XII, da CF/1988, 41 embora nela se reconheça certa impropriedade, por referir-se, a priori, à comunicação de dados própria do desenvolvimento da informática. 42 Todavia, a expressão sigilo de dados é demasiado ampla. Afinal, dados são informações. Na sociedade democrática, não há regra de sigilo de informações, mas o contrário. A exceção é o sigilo, e por isso deve estar fundado em finalidade constitucionalmente prevista. O inciso XII permite apreender do seu texto dois sentidos: de que há sigilo de dados e/ou sigilo da comunicação de dados. 43 Nesse sentido, esse caminho de investigação sobre o fundamento do sigilo bancário, a partir do art. 5.º, XII, da Constituição, exigirá mais do que a mera invocação do sigilo em si, mas a identificação de sobre quais dados recai e em que condições. Não se poderá afirmar, seguramente, que recai o sigilo sobre todos os dados pessoais, ou, ainda, que, referindo-se à comunicação de dados, afaste apenas a interferência de terceiros. Isso porque, em se tratando de dados bancários, não se cogita necessariamente de comunicação de dados entre cliente e banco. Pode haver dados que o próprio banco produz e de que o cliente pode ou não ser comunicado, conforme seu interesse e providências em obter informações sobre dada relação de negócios por conta-corrente ou outras operações bancárias. A finalidade do entendimento que afirma a proteção do sigilo bancário não acolhe tais restrições. Ao contrário, tradicionalmente contempla todos os dados relativos a saldos em conta e movimentações de recursos por intermédio de operações bancárias que tenha realizado determinado cliente.

No direito vigente, sob o regime da Constituição de 1988, que instituiu o Estado Democrático de Direito, observa-se clara mutação quanto aos fundamentos que justificaram tradicionalmente o sigilo bancário. O eixo principal do regime constitucional vigente é a proteção da pessoa humana. Essa proteção, de sua vez, sob o signo da eficácia dos direitos fundamentais, projeta-se tanto sobre o Estado, quanto sobre os particulares, impondo a cada indivíduo esfera de exclusividade que afasta todos os demais. São direitos fundamentais de defesa e de proteção, de modo que se operam os primeiros (direitos de defesa) frente ao Estado, para que este se abstenha de intervenções; e os segundos (direitos de proteção), de um direito frente ao Estado, para que ele se encarregue de que terceiros se abstenham de intervenções. 44 O Estado se obriga não apenas a observar os direitos fundamentais de qualquer indivíduo, mediante abstenção, como também a garantir seu pleno exercício contra a agressão de terceiros. 45

No tocante às informações pessoais em geral, desenvolve-se a partir de influência do direito estrangeiro o reconhecimento de um direito fundamental à autodeterminação informacional, que se caracteriza por dois aspectos: a) primeiro, de que a pessoa titular das informações pode definir, por si própria, quando e segundo que limites, certos fatos de sua vida pessoal podem ser revelados a terceiros; e b) segundo, de que qualquer informação pessoal é relevante e merece proteção, considerando que, pelas possibilidade de conexões informáticas, “um dado que em si é insignificante pode adquirir um novo valor posicional”. 46

Todavia, essa reserva ou sigilo de informações, como expressão da proteção do indivíduo frente ao Estado e a terceiros, se vincula, na experiência constitucional brasileira, de modo mais abrangente, à proteção da vida privada e da intimidade (art. 5.º, X), e não propriamente ao sigilo de comunicações. O conhecimento de dados que expressam a situação atual ou passada e as movimentações econômico-financeiras protegidas objeto de proteção pelo sigilo bancário permitem deduzir objetivamente características e hábitos pessoais daquele a quem se refiram as informações, ou ainda de terceiros que participem, eventualmente, das operações econômicas em questão. Trata-se de “instrumento para a reconstrução, de maneira completa e organizada, da vida particular alheia”. 47 Daí justificar-se o sigilo em face da proteção da intimidade e da vida privada. 48

O Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre o tema, assim sustenta, desde a decisão na Questão de Ordem na Petição 577 , em 1992, reconhecendo o sigilo bancário como resultado da proteção à privacidade com fundamento no art. 5.º, X, da CF/1988, 49 que estabelece: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Todavia, destaca-se o caráter não absoluto do sigilo bancário, a pertinência de sua disciplina pela legislação infraconstitucional e a necessária observância de procedimento legal para acesso excepcional às informações protegidas. 50 Nesse sentido, consagrou-se o entendimento sobre a possibilidade de controle dos estritos termos em que se defere a quebra do sigilo como providência excepcional. 51 Exige-se decisão de autoridade judicial ou de órgão dotado dessa competência, ainda que temporariamente, como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito. 52 Em qualquer caso, há de estar presente indício ou causa provável para o deferimento da quebra do sigilo, a ser referido na fundamentação da decisão. 53 No modelo norte-americano fixado pelo Right to Financial Privacy Act, exige-se que as informações a serem acessadas estejam razoavelmente descritas (reasonably discribed), sejam suficientemente específicas, 54 assim como se demonstre a relevância da informação para o procedimento investigatório em curso. 55

A jurisprudência brasileira sustenta que não é possível dar interpretação extensiva para a norma legal que disciplina o procedimento para acesso à informações cobertas por sigilo, justamente pelo fato de ser matéria fundada no direito fundamental estabelecido no art. 5.º, X, da CF. 56 Por igual, se reconhece restrição a que a quebra de sigilo bancário não resulte de ato arbitrário, visando promover devassa na vida do titular das informações obtidas, e desviando-se da finalidade objetiva da investigação. 57

Admite-se, por isso, o controle dos fundamentos da decisão judicial que autoriza a quebra do sigilo como requisito de licitude do meio de obtenção e utilização das provas. 58 Tanto o pedido de quebra do sigilo bancário, quanto o seu deferimento, devem estar de acordo com os limites da investigação realizada, sob o controle do princípio da razoabilidade. 59 Submete-se ao controle judicial a fundamentação da decisão que defere a quebra de sigilo, mesmo em se tratando daquela prolatada em Comissão Parlamentar de Inquérito. 60

E restringe-se o acesso às informações, de modo que o dever de sigilo é oponível também ao próprio Banco Central do Brasil, ainda que no exercício de sua competência de fiscalização. 61 Da mesma forma, não tem o Ministério Público 62 ou o Tribunal de Contas 63 competência para requisitar diretamente os dados da instituição financeira, devendo seu pedido ser objeto de apreciação judicial.

A quebra de sigilo bancário sem ordem judicial contamina as provas. 64 Já decidiu o STF, contudo, que não contamina a decisão que defere a quebra de sigilo a circunstância de ter sido prolatada por juiz de primeiro grau, vindo a se identificar, posteriormente, investigado com foro especial por prerrogativa de função. 65

1.5.2. Informações resguardadas sob sigilo bancário

Quais são as informações resguardadas sob sigilo é questão que se reveste de grande interesse. Em sentido estrito poder-se-á considerar apenas aquelas relativas às movimentações e saldos em conta. Em sentido amplo, podem abranger a identificação da existência de relação entre cliente e banco.

De fato, aqui não parece servir a distinção por vezes utilizada na disciplina da proteção de dados pessoais acerca da distinção de dados públicos, dados sensíveis e dados restritos. Arnoldo Wald posiciona-se propugnando a maior extensão possível da proteção de sigilo. Afinal, a discrição constitui fundo de comércio do banqueiro. 66 Assim também nos parece ser correto. Por outro lado, a identificação dos dados cobertos por sigilo não se desvincula da finalidade de sua proteção, que, afinal, é a de evitar que o conhecimento e/ou utilização dos dados sirvam para constranger a pessoa a quem eles se refiram.

A abrangência das informações recobertas por sigilo é ampla. Nesse sentido, já decidiu o STF que o fornecimento de relação genérica de correntistas que tenha realizado uma determinada operação bancária deve ser impedido por força do dever de sigilo. 67 Todavia, não viola o dever de sigilo bancário o uso, em processo judicial, de certidão de banco de dados restritivos de crédito como meio de defesa da ação. 68

O art. 1.º da LC 105/2001 faz referência ao “sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”. Da mesma forma, estabelece no § 3.º do mesmo artigo exceções à regra de sigilo, indicando: “Não constitui violação do dever de sigilo: I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II – o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III – o fornecimento das informações de que trata o § 2.º do art. 11 da Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos arts. 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º e 9.º desta Lei Complementar”. Correto interpretar, assim, a contrario sensu, que aquelas informações que não se encontrem nas exceções expressamente indicadas na lei consideram-se abrangidas pelo sigilo.

O art. 2.º da LC 105/2001 estende ao Banco Central o dever de sigilo em relação às operações que realizar no exercício de suas atribuições. Todavia, o dever de sigilo em relação a “contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: I – no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras; II – ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial” (art. 2.º, § 1.º). O § 3.º do art. 2.º da LC 105/2001, da mesma forma, estende o disposto relativamente ao Banco Central do Brasil à Comissão de Valores Mobiliários “quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas”. Por outro lado, o art. 4.º da LC 105/2001 refere que “o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais”. As solicitações de informações, com exceção das Comissões Parlamentares de Inquérito, deverão ser aprovadas pelo Plenário da Casa Parlamentar que requisitar as informações. E, no caso da CPI, pelo Plenário da respectiva Comissão (art. 4.º, §§ 1.º e 2.º).

Prevê também a LC 105/2001 o dever de informação, pelas instituições financeiras, à autoridade tributária, de operações financeiras realizadas pelos clientes, 69 para fins de fiscalização, nos termos a serem fixados em regulamento, que ora consta do Dec. 4.489/2002.

1.5.3. Procedimento para acesso às informações sigilosas

As exceções à proteção do sigilo bancário e o respectivo procedimento para acesso aos dados registrados pelas instituições financeiras observam atualmente a disciplina da LC 105/2001.

O art. 3.º da LC 1052001 estabelece que “serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide”. Todavia, estabelece o § 1.º do mesmo artigo que “dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”. E complementa o § 2.º do mesmo artigo, estabelecendo que, nessas hipóteses, “o requerimento de quebra de sigilo independe da existência de processo judicial em curso”. Quando se tratar da defesa da União, as informações deverão ser repassadas pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários diretamente à Advocacia-Geral da União. Da mesma forma, há autorização legal para que o BACEN e a CVM forneçam à Advocacia-Geral da União informações e documentos necessários à defesa da União nas ações em que esta seja parte.

Antes do advento da LC 105/2001, admitiu a jurisprudência do STF o acesso a dados bancários, diretamente pelo Banco Central do Brasil, com fundamento no art. 41 da Lei 6.024/1974. 70

Da mesma forma, as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), por contarem com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3.º, da CF), têm poder para requisitar acesso às informações resguardadas sob sigilo bancário. Esse poder é reconhecido, inclusive, à CPI instituída no âmbito de outros entes federados que não a União. 71 Já quando se trate de informações sobre a execução de política pública executada por intermédio de instituição financeira de controle estatal, segundo antigo precedente do STF, não serve o sigilo bancário como óbice de acesso, pelo Ministério Público, da relação de beneficiados por financiamentos concedidos, no âmbito de investigação de lesão ao patrimônio público. 72

Com relação à Comissão de Valores Mobiliários, não se opõe o sigilo de dados quando se trate do exercício de atribuições para “o desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras”; e “ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial”. Todavia, quando se trate de instauração de inquérito administrativo, o art. 7.º da LC 105/2001 estabelece: “Sem prejuízo do disposto no § 3.º do art. 2.º, a Comissão de Valores Mobiliários, instaurado inquérito administrativo, poderá solicitar à autoridade judiciária competente o levantamento do sigilo junto às instituições financeiras de informações e documentos relativos a bens, direitos e obrigações de pessoa física ou jurídica submetida ao seu poder disciplinar”.

1.6. Bancos de dados de informações de crédito e sua disciplina jurídica

Originalmente, a disciplina dos bancos de dados de informações de crédito se estabeleceu com o propósito de organizar registros de inadimplemento, para efeito da imposição de restrições à novas concessões de crédito aos inadimplentes. Esse é o sentido claro do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, que, por isso, vai assegurar uma série de limites à inclusão e manutenção dos registros, visando reduzir o risco de equívocos e definindo o tempo de manutenção dessas informações em cinco anos.

Assim dispõe o art. 43 do CDC: “Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1.º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2.º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. 3.º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4.º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5.º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. § 6.º Todas as informações de que trata o caput deste artigo devem ser disponibilizadas em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência, mediante solicitação do consumidor”. 73

É de observar, porém, que o CDC não distingue expressamente a natureza da informação que pode ser arquivada em bancos de dados e cadastros de consumidores. Nesse sentido, podem ser arquivadas tanto informações prejudiciais aos consumidores – como é o caso das informações de inadimplemento que dão causa a restrições de crédito – quanto outras que não impliquem em demérito ou prejuízo direto (tais como bancos de dados de hábitos ou perfil de consumo).

A disciplina definida pelos bancos de dados pelo art. 43 do CDC, contudo, sempre foi entendida como inadequada para o fim de avaliação do risco de crédito de potenciais contratantes pelas instituições financeiras, dado o caráter limitado das informações disponíveis. Razão pela qual foi editada a Lei 12.414, de 9 de junho de 2011, que disciplinou “a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito”.

Do mesmo modo, novos métodos de uso das informações arquivadas em bancos de dados foram desenvolvidos para efeito de avaliação, sobretudo do risco de concessão de crédito, como os sistemas de pontuação (scoring), cuja repercussão sobre a atividade creditícia faz merecer exame específico.

1.6.1. Bancos de dados de informações de adimplemento para formação do histórico de crédito

A edição da Lei 12.414/2011 disciplinou “a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito”. Conhecida como “Lei do cadastro positivo”, observa-se que segundo a distinção estabelecida pela doutrina brasileira, correto seria referir-se ao processo de coleta, armazenamento e divulgação de informações de crédito que disciplina banco de dados com informações positivas. Isso porque, como já mencionamos, os bancos de dados se caracterizam pela possibilidade de utilização da informação e divulgação a terceiros, enquanto o cadastro, como regra, destina-se à organização por um fornecedor, de informações relativas a seus clientes.

Não se trata de banco de dados para arquivamento de informações apenas de consumidores, mas dos agentes econômicos em geral. Aqui, todavia, interessa examinar sua disciplina, relacionando-a com o direito dos consumidores, uma vez que a eles aplica-se o CDC (artigo 1.º da Lei 12.414/2011). 74

É o banco de dados de que trata a Lei 12.414/2011, de um novo modelo de coleta, organização e divulgação de informações de consumo, que passa a conviver com aquele fundado no artigo 43 do CDC. Trata-se de reivindicação antiga de bancos e demais instituições do sistema financeiro, 75 sob o argumento de que a ausência de uma base de dados com informações sobre o comportamento de adimplemento do consumidor, a decisão do fornecedor de crédito, como regra, baseava-se exclusivamente em informações negativas, o que impediria uma ponderação sobre a totalidade do comportamento do consumidor de crédito e, com isso, geralmente levando o fornecedor de crédito a negar sua concessão. 76 E da mesma forma, ainda quando ocorresse a concessão do crédito, a impossibilidade de distinguir entre consumidores que cumprem regularmente com o pagamento de dívidas e inadimplentes contumazes, de modo que a composição da taxa de juros para ambos exigia que fosse considerado um mesmo risco de inadimplência, em prejuízo daqueles que se mantêm regularmente adimplentes. Essa situação seria contrária a um critério de racionalidade econômica. 77 Da mesma forma, um argumento “sistêmico” em favor do uso dessas informações seria o atendimento às exigências de maior rigor na concessão do crédito para todo o sistema bancário, como diretriz decorrente de uniformização de critérios regulatórios do sistema financeiro em nível internacional. 78 Da mesma forma, chegou-se a afirmar que o acesso à informação dos consumidores constituiria espécie de direito difuso dos concedentes de crédito, 79 o que parece um exagero.

A regulamentação dos bancos de dados de informação de adimplemento e histórico de crédito pela Lei 12.414/2011 implica no reconhecimento da licitude da organização e uso das informações com esse propósito, porém não supera os óbices identificados pela jurisprudência em relação aos bancos de dados sobre os quais tratavam os respectivos casos. Isso porque, conforme se percebe da nova legislação, houve preocupação do legislador em explicitar os direitos do titular das informações arquivadas de modo a assegurar-lhe, especialmente, o acesso e a correção dos dados arquivados.

A Res. CMN 4.172/2012, de sua vez, disciplina o modo como as instituições financeiras e demais instituições, autorizadas a funcionar pelo BACEN, devem repassar, aos bancos de dados, as informações que compõem o histórico das operações de empréstimo e de financiamento dos seus clientes.

1.6.1.1. Requisitos para inclusão das informações

O artigo 4.º da Lei 12.414/2011 exige autorização prévia do consumidor para abertura de cadastro nos bancos de dados (ao contrário do art. 43 do CDC, que, nos bancos de dados que regula, exige apenas o prévio conhecimento). Dispõe a norma: “Artigo 4.º A abertura de cadastro requer autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada”. Portanto, fixa não apenas a exigência de autorização prévia, mas o procedimento para sua obtenção. Assim, só terá validade a autorização dada em instrumento específico – significa dizer, em documento separado do contrato de concessão de crédito ou qualquer outro que venha a ser celebrado – ou em cláusula apartada. Neste caso, parece que a interpretação correta indica cláusula que pode até constar de um mesmo documento, porém separada graficamente, destacada espacialmente das demais cláusulas do negócio celebrado, em página exclusiva, ainda que do mesmo instrumento contratual.

Observe-se, contudo, que a autorização prévia é cabível apenas para a abertura do cadastro, mas não para futura anotação de informações que venham a ser coletadas pelo gestor do banco de dados. A exceção expressa no § 1.º, do artigo 4.º, tem o sentido prático de permitir a coleta de informações de modo que o domínio do processo mantenha-se com o gestor do banco de dados, sendo inviável exigir-se a cada informação coletada a anuência do consumidor com seu arquivamento.

Dois aspectos devem ser ainda assinalados. Primeiro, que a autorização prévia se fará mediante consentimento informado, nos termos estabelecidos no artigo 4.º. Isso significa que quem oferece ao consumidor a inclusão no banco de dados assume o dever de informá-lo amplamente sobre o conteúdo das informações que serão pesquisadas, coletadas e arquivadas; da mesma forma deve esclarecer sobre o uso que será feito dessas informações, assim como prazo em que elas poderão manter-se arquivadas e o período a que fazem referência. Note-se que, normalmente, quem colherá a autorização prévia para adesão ao banco de dados não será o gestor do banco de dados, mas o próprio fornecedor de crédito que fará uso inicial das informações coletadas, e que, na sistemática da Lei 12.414/2011, é qualificado como fonte (artigo 2.º, IV). É dele o dever de manter consigo o instrumento da autorização (artigo 8.º, I). Todavia, as informações serão arquivadas pelo gestor do banco de dados e utilizadas por ele, inclusive, em outros negócios que venham a ser feitos pelo mesmo consumidor. A ausência do consentimento informado do consumidor torna inválida a autorização; e ilícita qualquer coleta, arquivamento ou divulgação futura de informações que tenham sido realizadas com fundamento naquela autorização.

Um segundo aspecto é o que se refere ao disposto no artigo 4.º, § 2.º. Refere o mesmo que “atendido o disposto no caput, as fontes ficam autorizadas, nas condições estabelecidas nesta Lei, a fornecer aos bancos de dados as informações necessárias à formação do histórico das pessoas cadastradas”. Há, portanto, uma eficácia a terceiros da autorização do consumidor feita ao gestor do banco de dados, diretamente ou por intermédio do fornecedor do crédito. Outras fontes, assim, estarão autorizadas a divulgarem as informações que possuam ao gestor do banco de dados para a formação do comportamento de crédito do consumidor. São fontes, no sentido previsto na lei, contudo, apenas a “pessoa natural ou jurídica que conceda crédito ou realize venda a prazo ou outras transações comerciais e empresariais que lhe impliquem risco financeiro”. Ou seja, apenas a essas se estende a autorização realizada ao consumidor.

1.6.1.2. Conteúdo das informações arquivadas

É de grande relevância delimitar o conteúdo das informações que podem ser arquivadas. A Lei 12.414/2011 estabelece uma série de critérios para controle dessas informações, pois tratam do adimplemento e do histórico de crédito. Em primeiro lugar, note-se que o conceito de histórico de crédito estabelecido no artigo 2.º, VII, da Lei, compreende o “conjunto de dados financeiros e de pagamentos relativos às operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento por pessoa natural ou jurídica”. Significa dizer, são informações passíveis de arquivamento: a) todas as obrigações adimplidas pelo consumidor, independentemente se pagas no tempo ou mediante purga da mora; e b) as obrigações não vencidas.

Todavia, observe-se que o conceito de histórico de crédito abrange a expressão “conjunto de dados financeiros”, o que, a princípio, admite conceitualmente observar também a totalidade das obrigações, inclusive as inadimplidas. Embora coerente com a necessidade de observar o comportamento de crédito do consumidor, refuta a ideia comum de que se trata de banco de dados apenas de informações “positivas”. A princípio, o comportamento de crédito poderá compor-se de dívidas não pagas, mesmo que discutidas judicialmente e, nesse caso, a noção de conjunto de dados financeiros pode induzir a que também se incluam entre as informações passíveis de arquivamento. Em relação a dívidas submetidas a ações judiciais quanto a sua existência (an debeatur) ou valor (quantum debeatur), é discutível sua inclusão para arquivamento, uma vez que podem caracterizar eventual infração ao disposto no art. 39, VII, do CDC: “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”.

O artigo 3.º, § 1.º, da Lei 12.414/2011, estabelece que “para a formação do banco de dados, somente poderão ser armazenadas informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para avaliar a situação econômica do cadastrado”. O § 2.º do mesmo artigo, de sua vez, define tais informações indicando como “I – objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que não envolvam juízo de valor; II – claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas, símbolos, termos técnicos ou nomenclatura específica; III – verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas à comprovação nos termos desta Lei; e IV – de fácil compreensão: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados”.

No âmbito das instituições financeiras, o art. 4.º da Res. CMN 4.172/2012, define o conteúdo das informações que devem compor o histórico das operações como sendo: “I – a data da concessão do empréstimo ou financiamento, ou da assunção da obrigação ou compromisso de pagamento; II – o valor original total do empréstimo ou financiamento concedido, ou da obrigação ou compromisso assumido; III – os valores das prestações de empréstimo ou financiamento, ou das parcelas das obrigações ou compromissos, indicadas as datas de vencimento; e IV – os valores pagos, mesmo que parciais, das prestações de empréstimo ou financiamento, ou das parcelas das obrigações ou compromissos, indicadas as datas de pagamento”.

Merece destaque, entre as qualidades exigidas das informações indicadas, aquelas mencionadas como claras e de fácil compreensão, notadamente quanto ao sentido e alcance dos dados anotados, o que, especialmente em relação a bancos de dados que tenham por finalidade oferecer pontuação ao consumidor para fins de avaliação da sua capacidade de pagamento, o modo como definida a pontuação deve ser acessível, clara e imediatamente compreensível pelo titular das informações.

Por fim, mencione-se que são vedadas pelo artigo 3.º, § 3.º, da Lei 12.414/2011, o arquivamento de informações excessivas, assim entendidas aquelas que não estiverem diretamente relacionadas ao risco de crédito ao consumidor. Assim como de informações sensíveis, ou seja, relacionadas com a origem social e étnica, saúde, informação genética, orientação sexual, bem como com as convicções políticas, religiosas e filosóficas do consumidor.

Da mesma forma, conforme o artigo 14 da Lei 12.414/2011, “as informações de adimplemento não poderão constar de bancos de dados por período superior a 15 (quinze) anos”. Note-se que nesse particular há uma grande distinção em relação ao prazo de 5 (cinco) anos admitido pelo artigo 43 do CDC, o que é objeto de debate doutrinário, sobre a conveniência de unificação dos prazos. 80

1.6.1.3. Direitos do titular das informações arquivadas

São direitos do titular das informações arquivadas, exigíveis em relação ao gestor do banco de dados: a) direito à informação e esclarecimento; b) direito ao acesso; c) direito de retificação; d) direito à vinculação do uso das informações; e) direito de cancelamento do arquivo.

O direito à informação e esclarecimento abrange tanto a fase anterior à autorização de abertura do arquivo como o período em que as informações a seu respeito mantiverem-se arquivadas. Nesse sentido, compreende tanto o direito do consumidor de ser informado sobre quem é o gestor do banco de dados, quais os dados a serem coletados e a finalidade da coleta, quanto o modo como vai se dar sua utilização, bem como se vai haver ou não compartilhamento das informações e quem terá acesso a elas. 81

Assim, o artigo 5.º, V, da Lei 12.414/2011, estabelece o direito de “ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento”. É estabelecido igualmente, todavia, o direito de o consumidor ter conhecimento e ser esclarecido sobre os principais elementos e critérios considerados para a análise de risco, resguardado o segredo empresarial (artigo 5.º, IV).

O direito de acesso às informações constante do banco de dados, e que é previsto no artigo 5.º, II, da Lei 12.414/2011, desdobra-se em certas condições que garantam sua efetividade: a) é direito de acesso gratuito, não podendo ser exigido do consumidor pagamento a qualquer título para permitir o acesso às informações. Refira-se que constava do projeto aprovado, disposição vetada pela Presidente da República, a limitação do acesso gratuito apenas a uma vez a cada quatro meses; b) é direito de acesso amplo, de modo que contempla todas as informações existentes no banco de dados, inclusive do histórico de crédito, e todos os dados que sejam agregados às informações originalmente arquivadas; c) é direito de acesso facilitado, exigindo-se do gestor do banco de dados que mantenha sistemas seguros para acesso às informações, por telefone ou por meio eletrônico para consulta dos interessados.

O artigo 6.º, da Lei 12.414/2011, estabelece o dever do gestor dos bancos de dados de fornecer, mediante requerimento do consumidor a cujos dados arquivados se refiram: ”I – todas as informações sobre ele constantes de seus arquivos, no momento da solicitação; II – indicação das fontes relativas às informações de que trata o inciso I, incluindo endereço e telefone para contato; III – indicação dos gestores de bancos de dados com os quais as informações foram compartilhadas; IV – indicação de todos os consulentes que tiveram acesso a qualquer informação sobre ele nos 6 (seis) meses anteriores à solicitação; e V – cópia de texto contendo sumário dos seus direitos, definidos em lei ou em normas infralegais pertinentes à sua relação com bancos de dados, bem como a lista dos órgãos governamentais aos quais poderá ele recorrer, caso considere que esses direitos foram infringidos”. O prazo para solicitação das informações relativas aos incisos II a V, do artigo 6.º, será de até 7 (sete) dias da data do requerimento (artigo 6.º, § 2.º). Em relação ao conteúdo das informações constantes do arquivo (artigo 6.º, inciso I), entretanto, não há prazo específico, de modo que devem ser fornecidas imediatamente, no mesmo momento da solicitação pelo interessado.

O direito de retificação das informações constantes do banco de dados (artigo 5.º, III) compreende a correção ou cancelamento das informações errôneas que constem arquivadas relativamente ao consumidor. É estabelecido o prazo máximo de 7 (sete) dias, a contar do requerimento pelo titular das informações, para que o gestor do banco de dados não apenas corrija ou exclua a informação, como, igualmente, informe a todos os bancos de dados com quem a compartilhou sobre a existência do equívoco. Embora não expresso na Lei, deve-se entender que esse dever de informar aos demais bancos de dados com quem compartilhou a informação equivocada abrange igualmente os fornecedores de crédito que, porventura, tenham feito uso das informações arquivadas no período em que constava o equívoco identificado.

O direito à vinculação do uso das informações decorre do disposto no artigo 5.º, VII, que resguarda o titular das informações de “ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados”. Ou seja, as informações coletadas, utilizadas e compartilhadas entre bancos de dados e fornecedores, na sistemática da Lei 12.414/2011, vinculam-se à finalidade exclusiva da avaliação do risco de crédito. A utilização dessas informações para qualquer outra finalidade, como a formação de perfis de consumidores por faixa de renda ou qualquer outro critério elegível mediante o acesso às informações arquivadas, com o objetivo de direcionar oferta publicitária ou definir estratégia comercial, configura ato ilícito, e dá causa aos meios para sua repressão/coibição. Nesse sentido é de considerar, igualmente, que o artigo 15 da Lei 12.411/2011, expressamente refere que “as informações sobre o cadastrado constantes dos bancos de dados somente poderão ser acessadas por consulentes que com ele mantiverem ou pretenderem manter relação comercial ou creditícia”.

Essa vinculação do uso das informações caracteriza-se também pelo controle que tem o consumidor em relação à possibilidade ou não de compartilhamento das informações pelo gestor do banco de dados. Note-se que, como regra, a autorização para coleta e organização das informações pelo titular se dá em vista do objetivo de celebrar um determinado contrato de crédito. A autorização é colhida para permitir que o gestor do banco de dados que lhe preste serviços colete informações sobre aquele consumidor. Aqui é de se interpretar restritivamente a autorização do titular das informações em vista da finalidade imediata pretendida por ele (a celebração de um certo e determinado contrato).

Daí por que a possibilidade de compartilhamento das informações coletadas, com outros bancos de dados, deve ser expressa, conforme prevê o artigo 9.º, da Lei 12.414/2011: “Artigo 9.º. O compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada”. Não se confunda, nesse particular, a autorização para coleta de informações (prevista no artigo 4.º) e a autorização para – após coletadas e arquivadas em um determinado banco de dados – serem compartilhadas com outros bancos de dados. São duas autorizações distintas, e como tais, cada uma delas em instrumento específico ou cláusula apartada distinta, não podendo ambas as autorizações para fins diferentes, integrarem um mesmo instrumento ou serem previstas em uma mesma cláusula. 82 Por outro lado, veja-se que o § 3.º, do artigo 7.º, do Decreto 7.829/2012, que regulamentou a Lei 12.414/2011, estabelece que a “abertura de cadastro não poderá ser condicionada à concessão de autorização para compartilhamento da informação de adimplemento”. Trata-se de regra relevante, considerando a possível – e até provável – existência de interesses não coincidentes desse ponto. Isso por que, não raro, o titular das informações admitirá a abertura de cadastro, coleta e organização dos dados a seu respeito, em geral interessado na celebração de um determinado negócio de crédito, buscando, com tais providências, juros mais reduzidos. Não tem porquê se interessar, a priori, com o compartilhamento dessas informações com outros bancos de dados ou para uso em outras situações. A Lei 12.414/2011, embora exija anuência expressa nas duas situações (de abertura do cadastro e de compartilhamento das informações), não vedou, expressamente, o condicionamento de uma a outra, o que ora foi feito pela norma regulamentar. E o que se coaduna com o direito básico do cadastrado, que lhe assegura o artigo 5.º, VII, da mesma Lei 12.414/2011, que é o de “ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados”.

Por fim, note-se que há o direito de cancelamento do arquivo (artigo 5.º, I), mediante revogação da autorização dada, a qualquer tempo. Observe-se que o direito de coleta e uso da informação constante desse banco de dados só é admitido em razão da autorização expressa do consumidor. A revogação da autorização constitui direito potestativo, que pode ser exercido a qualquer tempo, e é suficiente para impedir, a partir de então, qualquer espécie de utilização posterior, devendo as informações constantes do arquivo serem eliminadas. Neste sentido, registre-se que dispositivo que admitia a manutenção das informações, mesmo após o cancelamento, condicionando seu uso à nova autorização do cadastrado, foi corretamente vetado pela Presidente da República. 83 Ocorrendo a revogação da autorização, constitui-se dever do fornecedor que a obteve informar ao gestor do banco de dados (artigo 8.º, II), para que ele não apenas elimine as informações que arquive consigo, 84 mas igualmente, notifique todos os demais bancos de dados com quem compartilhe as informações, para que proceda do mesmo modo, caso isso não ocorra de modo automático.

1.6.1.4. Deveres das fontes

Os deveres dos fornecedores de crédito, qualificados como fontes na sistemática da Lei 12.414/2011, constam do seu artigo 8.º, podendo ser definidos da seguinte forma: a) dever de manutenção do registro; b) dever de informação ao consumidor c) dever de comunicação ao gestor do banco de dados d) dever de retificação; e) dever de assegurar a igualdade no uso e fornecimento das informações.

Cumpre à fonte colher a autorização prévia e expressa do interessado para inclusão de suas informações no banco de dados, observadas as condições previstas no artigo 4.º, da Lei, especialmente no constante ao procedimento previsto em lei para esse fim, abrangendo a garantia de consentimento informado e esclarecido, que constituem, portanto, o conteúdo do dever de informação a ser atendido. Com a obtenção da autorização expressa do titular das informações, surge para a fonte o dever de manutenção do registro dessa autorização (artigo 8.º, I), devendo mantê-la em arquivo por todo o período em que se permaneçam as informações no banco de dados. Aliás, embora não constitua dever legal, é recomendável, inclusive, que se mantenham as informações até por mais cinco anos após eventual revogação da autorização, considerando ser esse o prazo para o exercício de eventual pretensão reparatória, em que poderá ser exigida a apresentação da prova da autorização prévia.

Cabe à fonte, ainda, o dever de comunicação ao gestor do banco de dados sobre eventual exclusão de dados ou revogação da autorização para o uso das informações pelo titular das informações (artigo 8.º, II). Observa-se, nesse ponto, que a disciplina do procedimento de coleta e repasse das informações, bem como o relacionamento operacional com o gestor do banco de dados é do fornecedor do crédito. Ocorrerá, no mais das vezes, do consumidor titular das informações em nenhum momento vir a se relacionar diretamente com o gestor do banco de dados, tanto no tocante à exclusão da informação e/ou revogação da autorização de inclusão dos dados, quanto na hipótese da correção de informações equívocas ou vedadas por lei. Isso vale tanto na comunicação ao gestor do banco de dados sobre a impugnação/retificação de informação pelo cadastrado, quanto na hipótese de ser solicitada pelo próprio gestor.

Nesse sentido, vale a exegese dos incisos III e IV, do artigo 8.º da Lei 12.414/2011. Isso por que o inciso III refere o dever da fonte de “verificar e confirmar, ou corrigir, em prazo não superior a 2 (dois) dias úteis, informação impugnada, sempre que solicitado por gestor de banco de dados ou diretamente pelo cadastrado”. Já o inciso IV estabelece o dever de “atualizar e corrigir informações enviadas aos gestores de bancos de dados, em prazo não superior a 7 (sete) dias”. Leonardo Bessa 85 observa, aqui, a distinção entre a correção interna da informação nos arquivos do próprio fornecedor de crédito (fonte), que se dá no prazo de 2 (dois) dias úteis, e a remessa da informação sobre essa correção ao banco de dados (que no caso podemos referir como correção externa), a qual deve se dar no prazo de 7 (sete) dias úteis.

O dever de retificação, portanto, é da fonte, embora possa ser exigido pelo consumidor também em relação ao banco de dados que se aproveita da autorização dada pelo cadastrado para uso das informações, inclusive economicamente, uma vez que a formação do histórico de crédito servirá para a prestação de serviços aos fornecedores sempre quando venham a negociar com um mesmo titular das informações.

Observa a fonte, ainda, o dever de assegurar a igualdade no uso e fornecimento das informações. Esse consiste tanto no fornecimento das mesmas informações relativas ao consumidor, a todos os gestores dos bancos de dados que o solicitarem (artigo 8.º, VI). Trata-se de providência claramente destinada a assegurar a livre concorrência entre empresas que atuem como gestoras de banco de dados, evitando que uma delas possa exigir exclusividade quanto ao tratamento dessas informações. Neste sentido, igualmente, o parágrafo único do artigo 8.º da Lei 12.414/2011, prevê igualmente que “é vedado às fontes estabelecerem políticas ou realizarem operações que impeçam, limitem ou dificultem a transmissão a banco de dados de informações de cadastrados que tenham autorizado a anotação de seus dados em bancos de dados”.

1.6.1.5. Deveres do gestor do banco de dados

O gestor do banco de dados observa os seguintes deveres em relação ao cadastrado titular das informações, no tocante aos dados arquivados: a) dever de assegurar a integridade e uso reservado dos dados; b) dever de atualização e correção; c) dever de cancelamento do arquivo; d) dever de identificação da fonte. Considerando que se trata de informações pessoais do cadastrado, que integram sua privacidade, mas que ele próprio as divulga com o fim específico de obter melhores condições na contratação de crédito, pressupõe-se em relação ao gestor do banco de dados o dever de assegurar a integridade e uso reservado dos dados. Neste sentido, o artigo 7.º da Lei 12.414/2011, ao mesmo tempo em que vincula o uso das informações à realização da análise de risco de crédito e como subsídio à decisão de contratar do fornecedor consulente, estabelece em seu parágrafo único que “cabe ao gestor manter sistemas seguros, por telefone ou por meio eletrônico, de consulta para informar aos consulentes as informações de adimplemento do cadastrado”.

O gestor do banco de dados tem também o dever de atualização e correção dos dados, de modo que lhe incumbe, tão logo informado pela fonte, ou mediante requerimento do próprio titular das informações, atualizar ou corrigir as informações arquivadas. Note-se que o artigo 8.º, IV, já mencionado, prevê o dever da fonte de atualizar e corrigir informações enviadas aos gestores de bancos de dados no prazo de até 7 (sete) dias. Esse prazo obriga igualmente, embora não previsto expressamente, o gestor do banco de dados. Desse modo, pouco importa se a falha que dê causa ao descumprimento decorre da demora do fornecedor do crédito ou do gestor do banco de dados. O prazo em questão se dá em favor do consumidor. Desse modo, desatendido o prazo, há responsabilidade perante o consumidor, que neste caso é objetiva e solidária entre a fonte e o gestor do banco de dados, forte no artigo 16 da Lei 12.414/2011. Note-se que, igualmente, cabe ao gestor do banco de dados que, originalmente, tenha arquivado as informações, notificar outros bancos de dados com os quais tenha havido o compartilhamento, para que procedam a retificação/atualização das informações que possuam (artigo 9.º, § 2.º, da Lei 12.414/2011).

O dever de cancelamento do arquivo quando revogada a autorização para uso das informações pelo consumidor é do fornecedor do crédito (fonte) que deverá procedê-la junto ao gestor do banco de dados. Todavia é o gestor do banco de dados que originalmente arquivou a informação o dever de comunicar aos demais bancos de dados, com os quais tenha compartilhado as informações, sobre o cancelamento, para que da mesma forma procedam o cancelamento em suas respectivas bases de dados (artigo 9.º, § 3.º).

Por fim, o dever de identificação da fonte impõe ao gestor do banco de dados a identificação daqueles que promoverem qualquer inscrição ou atualização dos dados, a identificação da fonte e do agente que a tenha efetuado, bem como o equipamento ou terminal onde tenha sido processada a ocorrência (artigo 9.º, § 4.º).

1.6.1.6. Origem dos dados e compartilhamento das informações

As informações que integram o arquivo do consumidor acerca de seu histórico e crédito junto ao banco de dados têm diversas origens. A rigor, pode ocorrer que, a partir da autorização do cadastrado, passem a ser arquivadas informações sobre novos negócios que este venha a celebrar. Informações futuras, portanto. Contudo, a espera pelo arquivamento de um número razoável de informações futuras pode fazer com que a finalidade da Lei seja frustrada, uma vez que decorreria muito tempo para que se pudesse formar um histórico de crédito. 86 Daí por que se prevê a possibilidade de que o cadastrado autorize tanto que prestadores de serviços continuados de água, esgoto, eletricidade, gás e telecomunicações, entre outros, forneçam informações sobre o adimplemento das obrigações financeiras do cadastrado (artigo 11). Faz-se, todavia, expressa vedação a que possam ser incluídas, entre essas informações, as relativas ao serviço de telefonia móvel na modalidade pós-paga (artigo 11, parágrafo único). Essa exclusão expressa constitui o reconhecimento expresso, pelo legislador – segundo a correta leitura de Leonardo Bessa – da gravidade e extensão do desrespeito aos direitos do consumidor por este setor de serviços, a retirar-lhe, inclusive a credibilidade dos dados financeiros para efeito de formação do histórico de crédito. 87

De grande repercussão prática, todavia, será a possibilidade de acesso às informações relativas a operações de crédito mantidas pelo cadastrado com instituições financeiras. Prevista no artigo 12 da Lei 12.414/2011, as informações que poderão ser fornecidas devem compreender apenas o histórico das operações de empréstimo e de financiamento realizadas pelo cliente (artigo 12, § 1.º). Da mesma forma, não podem as instituições financeiras impedir, limitar ou dificultar a transmissão dos dados quando expressamente autorizados pelo cadastrado (artigo 12, § 2.º).

A Res. CMN 4.172/2012 disciplina esse compartilhamento de dados, definindo que o histórico das operações de empréstimo e de financiamento dos seus clientes abrange, também, operações de arrendamento mercantil, operações de autofinanciamento realizadas por meio dos grupos de consórcio, adiantamentos e outras operações com características de concessão de crédito (art. 1.º, § 1.º). Porém, define que tais informações devem ser repassadas apenas a bancos de dados cujo gestor detenha patrimônio líquido mínimo de R$70.000.000,00 (setenta milhões de reais), ou quando gerido por grupo de pessoas jurídicas que a soma de seus patrimônios observe este valor (art. 2.º), que, conjuntamente, exerçam a atividade de gestor de banco de dados, o valor mencionado no caput deve considerar o somatório dos patrimônios líquidos dessas entidades.

Por outro lado, pode o gestor do banco de dados compartilhar as informações arquivadas com outros bancos de dados, desde que expressamente autorizado pelo consumidor (artigo 9.º da Lei 12.414/2011). Ocorrendo o compartilhamento, contudo, produzem-se os seguintes efeitos: a) o gestor do banco de dados que receba as informações compartilhadas equipara-se ao gestor que as registrou originalmente (artigo 9.º, § 1.º); b) é dever do gestor do banco de dados de onde se origina a informação mantê-la atualizada, bem como informar sobre a eventual revogação da autorização do titular das informações e consequente cancelamento do registro (artigo 9.º, § 2.º); e c) o dever dos gestores dos bancos de dados que recebem as informações compartilhadas, de proceder ao respectivo cancelamento do registro, realizado pelo gestor originário (artigo 9.º, § 3.º).

1.6.1.7. Responsabilidade da fonte, do gestor do banco de dados e do consulente

Respondem solidariamente a fonte, o gestor do banco de dados e o consulente pelos danos causados aos titulares das informações. Trata-se de responsabilidade objetiva e solidária, nos termos do artigo 16 da Lei 12.414/2011: “O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado”. Naturalmente que se deve avaliar, no caso concreto, aquele cujo desatendimento do dever deu causa ao dano, especialmente para efeito de ação de regresso daquele que indenizou contra o causador do dano.

1.6.2. Sistemas de pontuação de crédito (scoring)

A par da organização de bancos de dados com a finalidade tradicional de permitir a consulta de informações restritivas de crédito – como prevê o art. 43 do CDC – e de informações de adimplemento e histórico de crédito, previstos pela Lei 12.414/2011, outros métodos de uso de informações para avaliação de crédito ganharam espaço nos últimos anos, em especial modelos de pontuação (scoring) de consumidores para fim de determinação do risco de crédito.

Esse método de avaliação, de largo desenvolvimento em outros países 88 , a partir de estudos que remontam a primeira metade do século passado 89 , consiste em aplicação de técnica estatística para análise de informações relativas aos consumidores, segundo certos modelos de comportamento 90 , pelo qual é atribuída certa pontuação ao consumidor, representativa do risco de inadimplemento. Examinando alguns casos relativos a esses modelos, o Poder Judiciário, inicialmente, os considerou abusivos, independentemente do juízo que estabelecessem sobre o consumidor a quem se refiram as informações. As razões essenciais para rejeitarem o sistema de pontuação de crédito, compreendiam o fato de que esses contavam com informações pessoais e as organizavam e utilizavam visando à análise de risco de crédito, sem que os titulares das informações pudessem ter acesso à causa de eventual negativa de crédito e às próprias informações pessoais constantes do cadastro. Foram qualificados por isso, como espécie de sistema oculto de informações, em contradição às disposições do Código de Defesa do Consumidor que publicizaram os bancos de dados no sentido de assegurar o acesso dos consumidores às informações nele constantes. Destacavam, igualmente, essas decisões, o risco de utilização nesse sistema, de informações vedadas, como a hipótese de que trata o artigo 39, VII, do CDC, que relaciona como prática abusiva proibida ao fornecedor: “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”. E, no mesmo sentido, a violação dos artigos 43, caput, e §§ 1.º e 3.º, do CDC. Segundo essas decisões, o sistema em questão suprimia a possibilidade de acesso do interessado às informações constantes do banco de dados, 91 uma vez que eram cadastros que atuavam na concessão de uma nota ao requerente do crédito, sem especificar os fatores determinantes na sua atribuição.

Da mesma forma, os dados utilizados por este sistema, uma vez que não se considerem bancos de dados de informações positivas com o procedimento para acesso e compartilhamento de informações a ele inerentes, ficam limitados ao período de cinco anos. 92

Não há dúvida que a admissão do sistema scoring pelo direito brasileiro, enfrenta um desafio inicial de qualificação. Isso porque, se considerado espécie de banco de dados, ou será aquele a que se refere o art. 43 do CDC, ou o de que trata a Lei 12.414/2011. Neste caso, estará submetido à disciplina estrita de cada um deles. Outra alternativa será considerar o sistema não como meio de formação e organização de informações, senão uma determinada utilização de informações já arquivadas em banco de dados. Ou seja, um método de utilização de banco de dados, segundo determinados parâmetros e servindo-se da aplicação de modelos estatísticos para avaliação do risco de crédito.

Dada a repercussão do uso do sistema de pontuação de crédito e os questionamentos sobre sua conformidade, especialmente, com as normas de proteção do consumidor, a matéria foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja decisão, no Recurso Especial 1.419.697/RS , de relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 93 foi afeta ao procedimento e eficácia dos recursos repetitivos, inclusive dando origem a Súmula 550 do STJ, que refere: “A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo”. 94

De interesse, contudo, o exame das teses fixadas na decisão mencionada, a saber: “1) O sistema ‘credit scoring’ é um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito). 2) Essa prática comercial é lícita, estando autorizada pelo art. 5.º, IV, e pelo art. 7.º, I, da Lei n. 12.414/2011 (lei do cadastro positivo). 3) Na avaliação do risco de crédito, devem ser respeitados os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei n. 12.414/2011. 4) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas. 5) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema ‘credit scoring’, configurando abuso no exercício desse direito (art. 187 do CC), pode ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente (art. 16 da Lei n. 12.414/2011) pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis (art. 3.º, § 3.º, I e II, da Lei n. 12.414/2011), bem como nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados”.

O sistema de pontuação de crédito (scoring) não foi considerado como espécie distinta de banco de dados, senão como espécie de método de utilização das informações já arquivadas em bancos de dados preexistentes. A licitude indicada pela decisão concentra-se na finalidade de avaliação do risco de crédito, previsto nos arts. 5.º, IV e 7.º, I, da Lei 12.414/2011. A referência à Lei 12.414/2011 pode fazer crer que a decisão o tenha qualificado como espécie de banco de dados previsto nesta Lei, ou seja, sobre informações de adimplemento e histórico de crédito. Se esse for o caso, deve-se registrar que a própria Lei estabelece a expressa concordância do titular das informações como condição para inclusão de informações em banco de dados desta natureza. No caso do sistema de pontuação de crédito, contudo, a própria decisão afastou a exigência de consentimento, embora assegure o direito de acesso à informações e esclarecimentos sobre as fontes dos dados considerados para formação do histórico de crédito, bem como as informações pessoais cuja avaliação determinou certa pontuação. Por outro lado, considerando-se a possível incidência do CDC (art. 43), pergunta-se se seria o caso de notificação do consumidor, sobre o uso específico a ser dado às informações quando arquivadas em bancos de dados com finalidade distinta do sistema de pontuação de crédito (scoring). A rigor, o entendimento que parece ter sido esposado pela decisão foi de que se trata de método sobre banco de dados, de modo que as exigências para inclusão de informações (notificação ou consentimento expresso), não se exigem novamente em relação à determinada utilização das informações.

Por outro lado, fixa a decisão limites à utilização das informações para pontuação de crédito, indicando a necessidade de a) dar acesso ao titular dos dados sobre a fonte e conteúdo das informações avaliadas para o fim de atribuição da pontuação; e b) vedação do uso de informações excessivas, desatualizadas ou incorretas. Por informações excessivas compreenda-se aquelas protegidas pelo direito à privacidade, ou ainda as que permitam discriminação ilícita – sejam pelos critérios definidos no art. 3.º, IV, e 5.º, caput, da Constituição da República, ou mesmo pelo disposto no art. 39, VII, do CDC. A violação desses limites implica na ilicitude da conduta do gestor do banco de dados, dando causa, segundo a tese fixada no acórdão, à responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pelos danos causados ao consumidor.

Afastada a controvérsia inicial, sobre a ilicitude per se do uso do sistema, resultou também afastada a ocorrência de dano moral in re ipsa, pela mera consulta ou utilização de informações para o fim de atribuir pontuação ao consumidor. A possibilidade do dano se preserva, segundo o acórdão, apenas em vista da ocorrência de recusa indevida de crédito, mediante utilização do sistema scoring que tenha por base informações excessivas ou incorretas.

2. Contratos bancários

Os contratos bancários, embora ocupem lugar de destaque no sistema econômico atual, não merecem de parte dos estudiosos do direito a atenção proporcional a sua importância. Naturalmente que existem trabalhos de grande destaque na doutrina nacional, seja abordando a generalidade da contratação bancária, alguns contratos específicos ou a incidência de normas de proteção do consumidor, ou ainda certos contratos típicos, como o mútuo e o depósito, ou a incidência de normas de proteção do consumidor e da concorrência. A noção de contrato bancário, nesses termos, e seu exame específico, justificam-se apenas quando em harmonia com a própria noção geral de contrato, própria do direito privado. 95 Daí por que o exame do contrato em si e de suas espécies, muitas das quais decorrentes da criatividade do mercado e da formatação pelo direito de uma dada operação econômico-financeira, deve ser feito considerando suas múltiplas finalidades, no âmbito da disciplina que lhe endereça o direito bancário. Neste particular, note-se que o direito bancário é especialização para a qual convergem amplos assuntos originalmente objeto do direito empresarial, do direito civil, do direito do consumidor, do direito administrativo e do direito constitucional. Nas relações entre os bancos e seus clientes predominam as regras relativas a contratos e responsabilidade por danos próprias do direito privado.

No âmbito da regulação do sistema financeiro, destaca-se o direito público e o regime jurídico público segundo o qual o Estado regula e fiscaliza a atividade bancária. Refere-se Menezes Cordeiro a um direito bancário institucional, ocupado da organização do sistema financeiro, e a um direito bancário material, relativo às relações e operações realizadas pelas instituições financeiras entre si e com sua clientela, 96 no qual convergem, sobretudo, normas de direito civil, empresarial e do consumidor. Os fins do direito bancário e das relações jurídicas nele compreendidas consistem na segurança e na agilidade na circulação do dinheiro e na mobilização do crédito. Isso se confirma pela sua própria origem como contrato comercial, e que apenas com a evolução e transformação do mercado, especialmente com a massificação da contratação bancária no século passado, torna-se disciplina mais complexa, atraindo a disciplina dos contratos de consumo e tendo de articular seus fundamentos com outros setores do direito.

No plano constitucional, igualmente, a atividade bancária e, por conseguinte, os contratos bancários submetem-se a uma diversidade de normas da Constituição de 1988, como as que regulam tanto a livre iniciativa (art. 170, caput), quanto o direito de propriedade (art. 5.º, XXII, e art. 170, II), a defesa do consumidor (arts. 5.º, XXXII, e 170, V), a defesa da concorrência (art. 170, IV), bem como os fundamentos constitucionais da estruturação do Sistema Financeiro Nacional (art. 192).

Arnoldo Wald bem observa que o direito bancário forma-se a partir do século XX, acompanhando o crescimento da atividade bancária e sua repercussão econômica, assinalando a peculiaridade da instituição financeira de ser uma criadora de moeda. 97 Da mesma forma, sua densidade doutrinária deve-se, em grande parte, ao desenvolvimento da legislação sobre o sistema bancário, a partir da década de 1960 do século passado. 98 Nesse sentido, os contratos bancários, como expressão das relações jurídicas estabelecidas entre as instituições financeiras e seus clientes, desenvolveu-se em grande parte vinculado à teoria do contrato estabelecida no direito privado 99 , ou mesmo nos estritos domínios do direito empresarial, 100 assim como, mais recentemente, quando se qualifique como relação de consumo, também à disciplina dos contratos de consumo. 101

Não se desconhece, entretanto, a presença, nos contratos bancários, de peculiaridades que os fazem merecedores de um exame diferenciado. Neles é possível identificar com maior nitidez, muitas vezes, a eficácia externa do contrato, ora desenvolvida em grande profusão pela doutrina nacional e percebida em direito comparado. Da mesma forma, as noções de utilidade e interesse das partes no contrato vinculam-se a um campo mais largo de desenvolvimento da sua autonomia negocial, tanto por intermédio da construção de novas operações contratuais (marcando-lhes o traço da atipicidade contratual), quanto justificando a regulação de seus instrumentos por intermédio de legislação infralegal, editada por órgão administrativo de competência regulatória (no caso brasileiro, o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central, no exercício do poder que lhes confere a Lei 4.595/1964).

Por outro lado, a realidade da atividade bancária hoje permite identificar uma crescente utilização da tecnologia, e com isso a dispensa, em muitos casos, de formalidade na movimentação em conta-corrente ou celebração de determinados contratos, que, ademais de já estarem contemplados em caráter genérico no contrato, que muitas vezes inaugura a relação entre o cliente e o banco (contratos de conta-corrente e/ou depósito), tem seu objeto definido também pelo conteúdo da relação entre as partes no tempo (assim a oferta de abertura de crédito, investimentos etc., que serão oferecidos/contratados com o cliente conforme seus interesses e/ou disponibilidade de recursos). Por outro lado, o uso crescente da tecnologia da mesma forma implica na desmaterialização da relação contratual entre o banco e o cliente, na medida em que tanto os recursos financeiros, quanto a celebração de contratos e ajustes se dão por intermédio de sistemas de informação. 102 Por essa razão revela-se fundamental a incidência de normas jurídicas sobre a atividade bancária, uma vez que, ademais de assegurar a existência e liquidez das operações celebradas (mediante regulação e controle da escrituração bancária da moeda e da contabilidade das instituições financeiras), do mesmo modo estabelece standards de conduta e de documentação a serem assegurados pelas instituições financeiras, mediante a coordenação da atividade de cada instituição individualmente considerada em favor da estabilidade do seu conjunto e do sistema financeiro em geral.

Nos primórdios da atividade bancária, e há até pouco tempo, predominava o recurso aos usos mercantis, 103 como práticas sociais uniformes e estáveis, em vigor no âmbito das relações comerciais que apenas se mantêm em virtude da sua mera reiteração e desacompanhadas de qualquer convicção sobre sua obrigatoriedade jurídica. 104 Nesse particular, distinga-se o costume comercial e usos mercantis, considerando que, no primeiro caso, há consciência da sua obrigatoriedade jurídica, o que não há no segundo caso. 105 Da mesma forma, a noção de norma costumeira remete à ideia de usos ou práticas seguidas e conformes à noção de correção de autores e destinatários dela. 106 Atualmente, embora não se tenha abandonado totalmente o recurso aos usos mercantis na atividade bancária, é de notar que a conduta das instituições financeiras passou a ser intensamente regulada, em ordem proporcional à importância e complexidade que passaram a apresentar no sistema econômico.

Os contratos que se denominam contratos bancários, desse modo, organizam os modos de circulação de bens e valores via atividade de intermediação bancária. Nesse sentido, dois são os bens parte do objeto dos contratos bancários: a moeda e o crédito. Moeda, como bem aponta a doutrina especializada, 107 é espécie de bem fungível que expressa valor, tem por finalidade exprimir um valor economicamente aferível. Disso se diz integrar-se, entre as funções da moeda, a de medida de valor. Por outro lado, a exata medida do valor que representa é dada também pelo que lhe corresponde em outro bem de natureza diversa. Ou seja, o quanto de moeda é necessário para que se troque o montante por outro bem determinado. Daí a própria noção de valor estruturada por Adam Smith, indicando que por “vezes exprime a utilidade de algum objeto em particular e outras, o poder de comprar outros bens que a posse desse objeto transmite. O primeiro pode designar-se por valor de uso; o segundo, por valor de troca”. 108 Entretanto, diga-se que essa noção é dependente do direito, uma vez que só há de se considerar como valor de troca, na medida em que exista a certeza de que na oferta de certo montante de moeda exista um certo condicionamento na realização da troca. Isso não será pura convencionalidade nem se submete ao arbítrio puro das partes, senão que deve ser assegurado por norma jurídica, que, ao tempo que indica o curso forçado da moeda, também lhe reconhece uma segunda função, de servir como meio de pagamento das obrigações em geral. O valor da moeda e o quanto de valor econômico ela representa não é puro arbítrio ou convenção, senão que depende da interação de diversas variáveis, como instrumentos financeiros, sistema de pagamentos, políticas de crédito e câmbio, tributação, situação fiscal do Poder Público e situação de outros setores financeiros, como o mercado de seguros e o mercado de capitais. A medida de valor que se reconhece à moeda, desse modo, é relativa, como de resto a determinação de valor de qualquer bem. Depende, além da disposição dos contratantes em dispor desses bens mediante dada contraprestação, de mesmas variáveis que associem a eles determinado valor compatível com a utilidade que se pretende obter da parcela de patrimônio de que cada um dos contratantes pretende dispor para esse fim.

Por outro lado, note-se que os contratos bancários têm por objeto, na maior parte das vezes, o crédito. Porém, pergunte-se: juridicamente, no que consiste o crédito? A rigor, o crédito consiste em um direito do credor. Diz-se titular de direito de crédito aquele que tem em relação à outra parte, em uma dada relação obrigacional, a possibilidade de exigir um comportamento de dar, fazer ou não fazer. Isso conduz a dois sentidos para a noção jurídica de crédito: uma ampla, outra estrita. Em sentido amplo, crédito é o direito de exigir da outra parte um ou mais comportamentos de dar, fazer ou não fazer. Tem sentido econômico, porém nem sempre poderá ser reduzido a dinheiro. Em sentido estrito, é a disponibilidade ou exigibilidade de moeda mediante contrato. Segundo tal visão estrita, ter crédito é ter disponibilidade de moeda para uso segundo seu interesse, ou ainda o direito de exigir pagamento em moeda, de acordo com as condições previamente pactuadas. Assim, por exemplo, quem tem direito ao preço de algo, como regra, tem direito de crédito (em sentido estrito), uma vez que o preço deva ser pago em dinheiro. Da mesma forma o banco, que, ao emprestar dinheiro a juros, tem direito ao capital emprestado, mais sua remuneração a título de juros.

Ao se examinar os contratos bancários, não se pode perder de vista as características que na realidade da vida negocial se apresentam, de modo que, embora sejam examinados individualmente, para o fim de distinção de suas espécies e finalidades específicas, não é desconhecido que em geral organizam-se na relação entre cliente e banco diversos contratos, alguns dos quais se projetam no tempo sem prazo final predefinido 109 e outros atendendo a interesses específicos por certo tempo. Combina-se o interesse de manutenção de negócios em geral com o banco e o atendimento de interesses e/ou necessidades específicas do cliente, em um conjunto que se pode denominar de uma relação corrente de negócios.

Não se confunde a relação corrente de negócios com categorias contratuais específicas como os contratos de duração, os contratos relacionais ou os contratos cativos, embora com elas possa ter pontos de contato. Tem relação com a ideia de contrato bancário geral do direito alemão (allgemeiner Bankvertrag), 110 desenvolvido também na doutrina portuguesa, 111 pelo qual se estabelece a organização de múltiplos vínculos na relação jurídica entre o mesmo cliente e o banco, a partir de um acordo-base marcado pelo seu caráter duradouro, também com suporte da confiança negocial, 112 e o fato de que não conduz a apenas um contrato, mas visa destacar a multiplicidade de contratos e/ou vínculos em atendimento ao interesse das mesmas partes, cliente e banco. Usa-se relação corrente de negócios para marcar algumas características da relação entre cliente e banco. A primeira é a tendência de projeção no tempo da relação, especialmente a partir do contrato de conta-corrente 113 e alguns outros que se podem contratar de modo conexo (abertura de crédito, por exemplo). Contudo, a partir desse contrato-base (ou ato nuclear, como denomina Menezes Cordeiro), 114 outros contratos se sucedem no tempo, iniciando e se extinguindo no âmbito dessa relação de negócios, tais como empréstimos e financiamentos, contratos de câmbio, oferta de garantias, entre outras operações e serviços oferecidos prestados pelo banco. O interesse útil de cliente e banco, assim, não se dá, muitas vezes, exclusivamente em relação a um ou mais contratos específicos, mas ao conjunto dos contratos, atuais e futuros, que integram a relação corrente de negócios.

2.1. Aspectos distintivos dos contratos bancários

São dois os principais critérios para a qualificação de um dado contrato como contrato bancário: critério subjetivo e critério objetivo. O critério subjetivo indica a necessidade de um dos sujeitos do contrato ser uma instituição financeira. O critério objetivo refere-se predominantemente ao objeto, que envolve a intermediação do crédito. 115 A rigor, a correta identificação dos contratos bancários resulta da reunião desses critérios, de modo que se qualifica como contrato bancário aquele que reúna, ao mesmo tempo, a circunstância de ser um contrato em que uma das partes é um banco ou instituição financeira e que tenha por objeto a intermediação do crédito. Nesse sentido, da mesma forma, os que escolhem examinar as relações bancárias a partir de terminologia própria do setor, como operações bancárias, igualmente identificam a intermediação do crédito como seu objeto principal, embora a elas não se restrinjam. 116 Em acordo com a técnica bancária, caracterizam operações bancárias todas as atividades negociais bancárias que contenham função creditícia. 117 Nesse sentido, distinguem-se operações bancárias passivas e ativas. As operações passivas são aquelas em que os bancos se tornam depositários de recursos da clientela, ou seja, em que se lhes impõe a obrigação de guarda e/ou gestão de dada quantidade de recursos financeiros, que são necessárias à mobilização de recursos utilizados na atividade bancária. 118 As operações ativas representam, como regra, a criação de um crédito em favor do banco, que dele se torna credor. 119 Trata-se da aplicação dos recursos disponíveis pelo banco mediante sua entrega à clientela, a aquisição de títulos visando obter remuneração, ou outra atividade da qual resulte o emprego de recursos disponíveis pelo banco. Nesse sentido, bem anotava Carvalho de Mendonça que a ciência está “em saber colocar os capitais sem prejudicar as disponibilidades”, arrematando que “os bancos nunca devem liquidar, mas devem estar sempre prontos a liquidar”. 120

Conforme já anotava a seu tempo Waldemar Ferreira, apoiado na lição de Louis Badin, a noção de crédito surge sempre como antecipação, pela qual se troca bem presente por bem futuro, “troca no tempo, adiantamento para reembolso posterior, transferência temporária do uso da riqueza, permissão de usar o capital de outrem”. 121

Mais uma vez, é preciso J. X. Carvalho de Mendonça ao anotar que “mobilizando, de um lado, a fortuna nacional para, de outro lado, beneficiar as empresas de produção, especulando sobre a circulação do dinheiro e dos títulos de crédito com o escopo de lucro profissional, os bancos tornam-se, ao mesmo tempo, distribuidores de crédito”. Daí por que “as operações bancárias propõem-se a funções econômicas do crédito”. 122

Os critérios subjetivo (a presença do banco como parte do contrato) e objetivo (a função de crédito/intermediação monetária) para definição do contrato bancário aplicam-se cumulativamente, ainda que disso resulte a exclusão da classificação como bancárias de uma série de prestações, geralmente acessórias ou ao menos não vinculadas à atividade típica bancária, como é o caso da locação de cofres-fortes, 123 ou o fornecimento de serviços acessórios aos de depósito e de conta-corrente bancária.

No direito francês, o objeto dos contratos bancários é referido a partir da divisão das três principais atividades que integram o conceito de atividade bancária: a) as operações de transferência de fundos/operações em conta; b) as operações de crédito; e c) os serviços acessórios/auxiliares prestados pelas instituições financeiras. No primeiro caso, estão a mobilização de fundos próprios pelos clientes e sua transferência para contas de outras pessoas pelos diferentes instrumentos tornados disponíveis pelo banco. Em relação à operação de crédito tem-se mesmo a mobilização de recursos da instituição financeira e sua disponibilidade ou transferência aos clientes, mediante obrigação de restituição e remuneração futura. 124 Já os serviços acessórios ou auxiliares envolvem desde a gestão de recursos dos clientes, cofres-fortes, fornecimento de cartas de crédito e outros meios de pagamento. 125

No direito italiano, Giorgianni e Tardivo assinalam o esforço para se distinguirem propriamente os contratos de crédito em geral e os contratos bancários de crédito. Nesse sentido, observam como elemento peculiar da categoria dos contratos de crédito a concessão de uma disponibilidade monetária, consistente na transferência do domínio sobre determinada quantidade de dinheiro e na respectiva obrigação de restituí-la. Contudo, observam com exatidão que os contratos bancários não possuem um único objeto nem produzem necessariamente os mesmos efeitos. Nesse sentido, o objeto do contrato bancário pode se caracterizar tanto pela disponibilidade de recursos financeiros, a guarda de dinheiro como ocorre no caso de depósitos à vista, quanto pela transferência de propriedade de uma soma de dinheiro. 126

Todavia, é sabido que, no direito italiano, a definição de contratos bancários resulta de disciplina legal do Código Civil (arts. 1.834 a 1.860), que, ao tratar das várias espécies contratuais, relaciona igualmente os contratos bancários, distinguindo-os em: a) contrato de depósito bancário; b) serviço bancário de caixa de segurança; c) contrato de abertura de crédito bancário; d) antecipação bancária; e) operações bancárias em conta-corrente; e f) desconto bancário. Em todas essas espécies contratuais há presença obrigatória da instituição financeira como parte do contrato, colocando-se em relevo o elemento subjetivo como critério da sua qualificação como contratos bancários.

Na mesma linha desse entendimento, Eduardo Salomão Neto propõe como critério de identificação dos contratos bancários o conceito de atividade privativa, que perpassa as diversas modalidades negociais realizadas pelas instituições financeiras, o que afastaria a priori a admissão indistinta dos critérios subjetivo e objetivo para a definição de contrato bancário. Demonstra, desse modo, que a tradição do direito brasileiro, desde o Código Comercial de 1850, indica a qualificação do agente econômico que exerce atividade bancária, de modo que a presença de uma instituição financeira em um dos polos contratantes é condição necessária e suficiente para a qualificação de um determinado contrato como bancário. 127 Registra, contudo, que, ao contrário do direito italiano, os contratos bancários não têm disciplina legislativa no Brasil, “não existindo proibição que deles participem apenas instituições não financeiras”. Nesse sentido, observe-se que a restrição havida no direito brasileiro diz respeito à impossibilidade de captação de recursos, com subsequente repasse dos mesmos, de modo habitual e com o intuito de lucro. Resulta daí que, “para as transações isoladas, com recursos próprios, não há proibição de uso de contratos tipologicamente bancários por pessoas que não sejam instituições financeiras”. 128

Eis o fundamento que leva a questionar a própria existência de um conceito autônomo de contrato bancário. Não por acaso, a doutrina se utiliza, invariáveis vezes, das expressões atividade bancária ou operação bancária para designar genericamente o modo de atuação das instituições financeiras de que é espécie o contrato bancário. Isso por que nem a atividade de intermediação da circulação de dinheiro é exclusivamente bancária, de modo que a qualificação de uma dada operação como bancária não resulta de qualidade intrínseca. 129 Há contratos que as instituições financeiras celebram e por isso deles se dizem contratos bancários; todavia, isso não quer dizer que não possam ser exercidos por outras pessoas. Da mesma forma a natureza e o conteúdo desses contratos. Observa Pontes de Miranda que “algumas operações bancárias são sobre dinheiro. Outras, sobre guarda. Essas não se prendem à intermediação na circulação do dinheiro, posto que a posse do mesmo, mesmo duradoura, do dinheiro, como ocorre quando se guarda dinheiro, seja fato da vida circulatória dele”. 130 Daí por que, a partir de um critério material, concernente ao objeto do contrato, não se pode inferir a existência de uma só causa. Uma visão panorâmica dos negócios bancários de modo geral permite perceber contratos que se qualificam bancários substancialmente distintos entre si. A conta-corrente, o depósito, a antecipação bancária, o desconto e a cobrança de títulos aproximam-se por relacionarem ao seu objeto ou aos seus efeitos a circulação de dinheiro. Todavia, há contratos que não dizem respeito diretamente a dinheiro ou sua circulação. Citem-se os contratos de locação de cofres, cuja finalidade precípua é promover a guarda de bens 131 pela instituição financeira.

2.2. Princípios contratuais aplicáveis aos contratos bancários

Aplicam-se aos contratos bancários os mesmos princípios que regem o direito dos contratos em geral. Assim, têm regência sobre as contratações bancárias, respectivamente, os princípios a) da autonomia da vontade; b) da boa-fé; c) da função social; d) do equilíbrio; e) da liberdade de forma; f) da conservação do contrato; g) da vulnerabilidade do consumidor.

Note-se, igualmente, que não é estranha à atividade bancária a sensível intervenção do Estado no domínio econômico, que em matéria contratual se manifesta sob a égide da autorização de intervenção judicial no controle do conteúdo e da eficácia do contrato. Assim, reforça-se a importância do conhecimento dos princípios contratuais e seu modo específico de incidência, especificamente sobre os contratos bancários, em vista de suas peculiaridades e da repercussão sistêmica – econômica e social – dessa atuação estatal.

2.2.1. Autonomia da vontade

Consiste a autonomia da vontade em princípio que reconhece uma esfera de atuação jurídica do sujeito, mais apropriadamente um espaço de atuação que lhe é concedido pelo direito imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos particulares, a autorregulamentação de sua atividade jurídica. Os particulares tornam-se, desse modo, e nessas condições, legisladores sobre sua matéria jurídica, criando normas jurídicas vinculadas, de eficácia reconhecida pelo Estado. 132 O princípio da autonomia da vontade é nuclear dos contratos bancários. Fundamento do direito dos contratos, uma vez que reconhece à declaração de vontade eficácia constitutiva de relação jurídica, assim como define seu conteúdo, em matéria de contratos bancários tem ainda mais relevo, uma vez que a disciplina jurídica é flexível. E pelo fato de se tratar ou de contratos atípicos, por não possuírem disciplina legal específica, ou por partirem de contratos típicos, porém lhe conferindo outros elementos não previstos expressamente em lei (casos do mútuo e do depósito bancário, especialmente), a autonomia da vontade é base da contratação bancária.

Note-se que, ao lado de modelos contratuais consagrados pela prática e que servem a aspectos essenciais da atividade bancária, como a conta-corrente, o depósito, o mútuo sob suas diversas modalidades, ou a abertura de crédito, é reconhecida a criatividade dos gestores de banco para criarem novos modelos e cláusulas contratuais. 133 Esses, em essência, visam à mobilização do crédito e respectiva antecipação de recursos à clientela (operações ativas), ou, ao contrário, à captação de recursos mediante diferentes modelos de tempo e remuneração do capital depositado junto ao banco (operações passivas). Da mesma forma, é com fundamento na autonomia da vontade que se desenvolvem diversas cláusulas específicas conforme a espécie de negócio celebrado, ou dadas qualidades do cliente.

Por outro lado, uma característica dos contratos bancários limita, especialmente, a autonomia da vontade da clientela. Sabe-se que a autonomia da vontade, de onde deriva a liberdade de contratar, compreende o reconhecimento do poder do cliente de celebrar ou não determinado contrato e de lhe determinar o conteúdo. Contudo, a padronização necessária dos contratos de massa, e muito especialmente dos contratos bancários, nos quais a é condição para a correta e segura determinação e controle do nível de exposição do banco a riscos inerentes à atividade (e cuja prevenção ou mitigação é condição de segurança e estabilidade do sistema bancário em geral), dá causa à adoção de condições gerais contratuais e de contratos de adesão, o que sensivelmente limita a autonomia da vontade da clientela. Junte-se a isso a própria regulação bancária, que, ao impor deveres às instituições financeiras, termina por restringir o conteúdo sobre o qual as partes contratantes poderão dispor. Tais condições reforçam a necessidade de que, no momento pré-contratual, sejam oferecidas informações suficientes para a decisão sobre a conveniência e a utilidade da contratação.

2.2.2. Boa-fé

O princípio da boa-fé, protagonista de uma renovação da teoria dos contratos contemporânea, incide de modo decisivo sobre os contratos bancários em geral. A atividade bancária move-se sob o fundamento da confiança nas próprias instituições financeiras e em seus clientes: a partir de certos atos típicos se obtêm recursos financeiros ou se entregam a custódia valores, visando à realização de objetivos legítimos dos sujeitos envolvidos na relação jurídica. Inclusive protege-se o sistema bancário, justamente, em relação a uma crise de confiança, causa precípua do chamado risco sistêmico.

O princípio da boa-fé foi desenvolvido no direito alemão, a partir do disposto no § 242 do Código Civil de 1900 (BGB), que determinava aos contratantes o dever de se comportarem de acordo com a boa-fé e os usos. E o desenvolvimento posterior dessa cláusula geral de boa-fé vai defini-la como fonte de deveres jurídicos não expressos, ou seja, deveres que não estão estabelecidos na lei ou no contrato, mas que decorrem da incidência do princípio sobre uma determinada relação jurídica, implicando o reconhecimento de deveres jurídicos de conduta. Segundo ensina Karl Larenz, “o princípio da boa-fé significa que cada um deve guardar fidelidade com a palavra dada e não frustrar a confiança ou abusar dela, já que esta forma a base indispensável de todas as relações humanas”. 134 Para sua aplicação, por outro lado, reclama-se um juízo valorativo segundo o que o momento e o lugar exijam, de acordo com as “exigências geralmente vigentes de justiça”. 135

Incorporado ao direito brasileiro inicialmente pela doutrina e posteriormente pela legislação, hoje é plenamente aceito, mas seus efeitos na decisão de um determinado caso, ou na informação da conduta das partes em certa relação jurídica ainda observam largo desenvolvimento, mantendo-se a jurisprudência a reconhecer-lhe distintos efeitos em relações contratuais diversas. Encontra-se atualmente positivado no ordenamento, em especial nos arts. 113, 187 e 422 do CC e nos arts. 4.º e 51 do CDC.

Assim, o princípio da boa-fé objetiva implica a exigência nas relações jurídicas do respeito e da lealdade com o outro sujeito da relação, impondo um dever de correção e fidelidade, assim como o respeito às expectativas legítimas geradas no outro. O exercício da liberdade de contratar, ou dos direitos subjetivos de que se é titular por força da lei ou do contrato, não pode se dar em vista, exclusivamente, dos interesses egoísticos de uma das partes. Ao contrário, a boa-fé objetiva impõe que, no atuar juridicamente, sejam levados em consideração também os legítimos interesses alheios, de modo a se evitar seu desrespeito. Nesse sentido, como ensinou Clóvis do Couto e Silva, a aplicação do princípio da boa-fé tem uma função harmonizadora, conciliando o rigorismo lógico-dedutivo do século XIX com as exigências éticas dos tempos atuais. 136 São três, basicamente, as funções do princípio da boa-fé objetiva: a) fonte autônoma de deveres jurídicos; b) limite ao exercício de direitos subjetivos; e c) critério de interpretação e integração dos negócios jurídicos. 137

Nas relações obrigacionais, o princípio da boa-fé implicará a mudança da própria forma como elas são compreendidas. 138 Em primeiro lugar, há a identificação da relação obrigacional não como algo estático, mas sim dinâmico, pressupondo a existência de uma fase de nascimento da obrigação e desenvolvimento dos deveres das partes e de outra do seu adimplemento. 139 Nesse sentido, a conduta de acordo com a boa-fé, agindo-se com lealdade em relação aos outros, deve ser observada mesmo antes da formalização de uma determinada relação e, do mesmo modo, estende-se para além do momento de sua extinção formal.

Assim, por exemplo, ao se considerar um contrato, a boa-fé objetiva impõe deveres tanto antes da sua celebração formal – como os deveres de informar corretamente, ou realizar uma oferta clara, sem equívocos –, quanto durante sua execução e após sua extinção, podendo permanecer, findo o ajuste, deveres a serem respeitados pelas partes (por exemplo, a garantia contra vícios).

Da mesma forma, a incidência da boa-fé implica a multiplicação de deveres das partes. Assim, são observados não apenas deveres principais da relação obrigacional (o dever de pagar o preço ou de entregar a coisa, por exemplo), mas também deveres anexos ou laterais, que não dizem respeito diretamente à obrigação principal, mas sim à satisfação de interesses globais das partes, como os deveres de cuidado, previdência, segurança, cooperação, informação, ou mesmo os deveres de proteção e cuidado relativos à pessoa e ao patrimônio da outra parte. 140

Nos contratos bancários, o dever de informar é nuclear das obrigações do banqueiro. Articula-se com o dever de vigilância de suas próprias operações, 141 e merece destaque quanto a sua eficácia do dever no período pré-contratual, 142 no qual o conteúdo das condições gerais contratuais é apresentado ao cliente, assim como a remuneração devida, o oferecimento de garantias, o comportamento exigido em situações típicas, entre outros elementos decisivos para que as partes possam dar execução ao contrato.

O mesmo ocorre durante a execução do contrato. Lembre-se que os contratos bancários, como regra, se projetam no tempo e muitos assumem a qualidade de contratos de longa duração. Mais do que um contrato há – conforme já se referiu – uma relação corrente de negócios entre cliente e banco, com múltiplos contratos, alguns que se projetam no tempo e permanecem durante toda a relação de negócios (por exemplo, conta-corrente). Outros, que atendem a interesses específicos do cliente, são celebrados e extintos no curso dessa relação duradoura de negócios. Os deveres de lealdade, colaboração e respeito às expectativas legítimas, decorrentes da boa-fé objetiva, pautam a relação entre cliente e banco. E aqui, também, o dever de informar assume função primordial. Observe-se que o conteúdo das relações entre cliente e banco, o volume e a disponibilidade de recursos, quantidade e espécies de operações, as ordens de saque, transferência e depósito, são elementos inerentes à relação contratual bancária cujo acesso se dá mediante informações prestadas pelo banco. A correção e a atualidade dessas informações são decisivas para a preservação do interesse útil do cliente no contrato.

Por outro lado, embora celebrado sob a forma de adesão a condições gerais contratuais, reclama-se o equilíbrio de interesses de cliente e banco. Isso se estabelece tanto mediante a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423 do CC/2002 ), quanto pela limitação do poder de disposição contratual em vista da natureza do negócio.

2.2.3. Equilíbrio (ou da equivalência material)

Os contratos bancários são, como regra, comutativos e onerosos. Nesse sentido, submetem-se à proteção do equilíbrio econômico das prestações. Incidem, quando se trata de contrato bancário de consumo, o direito de readaptação do contrato (art. 6.º, V, do CDC) e a proibição de cláusulas abusivas (art. 51 do CDC), mediante cominação de nulidade. Nos demais contratos, que não de consumo, incide, em geral, a proteção da liberdade e do discernimento dos contratantes, em especial nas hipóteses de estado de perigo (art. 156 do CC/2002 ) e de lesão (art. 157 do CC/2002 ) na proteção do equilíbrio (sinalagma), no momento da celebração do contrato, e de equilíbrio por ocasião da sua execução (art. 317 do CC/2002 ) e de resolução e revisão por onerosidade excessiva (arts. 478-480 do CC/2002 ). 143

Contudo, a proteção do equilíbrio, nesses casos, é complexa. Com relação ao equilíbrio econômico, não se submetem a limite predefinido os juros contratados por instituições financeiras em operações ativas, tendo sido afastada há décadas a incidência sobre elas da Lei de Usura (Súmula 596 do STF), 144 nem se admitindo a incidência do art. 192, § 3.º, da CF, na sua redação original, revogado pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais em 12% ao ano (Súmula 648 e Súmula vinculante 7 do STF). 145 Admite-se, todavia, nos contratos bancários de consumo, o controle de juros quando manifestamente abusivos. Os critérios para identificação da abusividade, nesse caso, observam grave divergência.

No tocante ao equilíbrio econômico das prestações durante a execução do contrato, a regra geral do Código Civil exige a imprevisibilidade do evento que implica em desequilíbrio superveniente. 146 Na qualificação do que seja fato imprevisível, porém, rejeitou-se a inflação, 147 ou a alteração do padrão monetário, 148 como tal, entre outros eventos. Todavia, também definiu a jurisprudência, na hipótese de contrato celebrado sem correção monetária em período em que formalmente havia controle de preços (“congelamento”), ocorrendo desequilíbrio econômico decorrente da perda de valor da moeda decorrente de fenômeno inflacionário, deve ser reconhecida sua aplicação independentemente de previsão contratual expressa. 149 Nesse caso, a correção monetária é instrumento moldado no direito brasileiro para a revalorização do crédito por intermédio de sua correção de valor monetário, adaptando a preservação do sinalagma contratual à tradição nominalista estabelecida no Brasil.

Já no caso da aplicação do CDC, considerado fundamento distinto para a preservação do equilíbrio contratual a partir da proteção do interesse legítimo do consumidor, o direito brasileiro reconhece a proteção do equilíbrio econômico das prestações em face da ocorrência de fato superveniente que o comprometa. Todavia, não exige que seja imprevisível, considerando que os riscos do contrato se imputam ao fornecedor. É o que se interpreta do art. 6.º, V, in fine, do CDC, sendo o entendimento fixado pela jurisprudência do STJ no caso das ações revisionais dos contratos de leasing e alienação fiduciária cuja prestação era associada à variação cambial, que terminou por sofrer significativa majoração por ocasião da maxidesvalorização da moeda nacional em relação ao dólar norte-americano. 150 A solução preconizada pelo CDC, neste caso, fundamenta-se na teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico, 151 de matriz alemã, que tem por pressuposto considerar as circunstâncias negociais e de mercado que as partes tinham em consideração ao tempo da celebração do contrato.

Todavia, conforme ensina Karl Larenz, ao criticar as soluções adotadas pela jurisprudência alemã, não basta que haja simplesmente a quebra da relação de equivalência das prestações, nem pode/deve o juiz se substituir aos contratantes e decidir em pura jurisprudência de equidade, fundada na cláusula da boa-fé objetiva (§ 242 do BGB). Alerta que tal condição coloca em perigo o princípio ético da fidelidade ao contrato e da segurança jurídica. A quebra da base objetiva como causa de pretensão de revisão contratual deve ser considerada como tal apenas quando a perturbação da relação de equivalência das prestações é de tal magnitude a ponto de se concluir que tenha sido destruída em face do sentido originário do contrato, de modo que não se possa mais considerá-lo como bilateral. 152

2.2.4. Liberdade de forma

O art. 107 do CC estabelece que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. A regra no direito brasileiro é a da liberdade de forma, e assim ocorre também com os contratos bancários. A agilidade e a massificação das relações bancárias impõem certo grau de informalidade na execução dos contratos e nas ordens e comunicações entre cliente e banco. O contrato, todavia, faz-se normalmente por escrito, embora isso não seja requisito de forma, mas necessidade de cumprimento dos deveres de informação e, especialmente, de prova do negócio e de seu conteúdo.

Bem identifica Menezes Cordeiro o princípio da simplicidade como característica do direito bancário. 153 Sua manifestação em matéria contratual é a liberdade de forma do contrato e a ausência de forma preestabelecida também para cumprimento.

Por outro lado, não se perde de vista, atualmente, o uso crescente da informática nos negócios jurídicos bancários, tanto em termos de informação e oferta, quanto mesmo para a realização de operações e celebração de contratos bancários. Note-se: reconhece-se a possibilidade de que, por intermédio de sistema de informação, mediante identificação da pessoa do declarante, tanto determinações no curso da execução de contrato já existente, quanto a celebração de novos contratos se estabeleçam por intermédio dos sistemas de informação. Nesses casos, a declaração de vontade é manifestada por intermédio de senhas e/ou outros mecanismos de identificação precisos, tanto da identidade, quanto do conteúdo da declaração de vontade do cliente em relação à instituição financeira.

2.2.5. Vulnerabilidade do consumidor

Entre os princípios do direito do consumidor, 154 quando aplicáveis aos contratos bancários, dando causa ao contrato bancário de consumo, destaca-se justamente o princípio da vulnerabilidade. Trata-se de princípio básico que fundamenta a existência e a aplicação do direito do consumidor. O art. 4.º, I, do CDC estabelece, entre os princípios informadores da Política Nacional das Relações de Consumo, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. A existência do direito do consumidor justifica-se pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. É essa vulnerabilidade que determina ao direito que se ocupe da proteção do consumidor.

A vulnerabilidade do consumidor constitui presunção legal absoluta, que informa se as normas do direito do consumidor devem ser aplicadas e como devem ser aplicadas. É o reconhecimento da vulnerabilidade pelo direito o que fundamenta a existência de regras especiais, uma lei ratione personae de proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo. 155 A noção de vulnerabilidade no direito associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica. Nesse sentido, há possibilidade de sua identificação ou determinação a priori, in abstracto, ou, ao contrário, sua verificação a posteriori, in concreto, dependendo, no último caso, da demonstração da situação de vulnerabilidade. 156 A opção do legislador brasileiro, como já referimos, foi pelo estabelecimento de uma presunção de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores sejam considerados vulneráveis, uma vez que a princípio não possuem o poder de direção da relação de consumo, estando expostos às práticas comerciais dos fornecedores no mercado.

São três as espécies de vulnerabilidade do consumidor reconhecidas mais comumente pela doutrina e pela jurisprudência: a vulnerabilidade técnica, a vulnerabilidade jurídica e a vulnerabilidade fática. Mais recentemente, menciona-se, ainda, a vulnerabilidade informacional, associada à ausência de conhecimento e/ou aptidão para os meios remotos de comunicação permitidos pelo desenvolvimento da informática. 157

A vulnerabilidade técnica do consumidor se dá em face da hipótese na qual o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza em determinada relação de consumo. Quanto ao fornecedor, por sua vez, presume-se que tenha conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço que oferece. É dele que se exige a expertise e o conhecimento mais exato das características essenciais do objeto da relação de consumo. O que determina a vulnerabilidade, nesse caso, é a falta de conhecimentos específicos pelo consumidor e, por outro lado, a presunção ou exigência desses conhecimentos pelo fornecedor. No caso das relações bancárias, ela poderá estar presente no entendimento dos modelos de remuneração do banco e dos cálculos necessários a sua identificação. Nesse sentido, pode haver presunção de vulnerabilidade em relação aos consumidores de serviços bancários pessoas físicas, porém não em relação às pessoas jurídicas, especialmente as organizadas sob a forma de sociedade empresária, de quem se presume o exercício de atividade econômica organizada, e, assim, tendo o dever de conhecer os fatores que a integram.

A vulnerabilidade jurídica consiste na ausência de conhecimentos, pelo consumidor, dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo que estabelece, assim como a ausência da compreensão sobre as consequências jurídicas dos contratos que celebra. Claudia Lima Marques denomina essa espécie de vulnerabilidade de jurídica ou científica, 158 incluindo sob essa classificação também a ausência de conhecimentos em economia ou contabilidade pelo consumidor, o que determina sua incapacidade de compreensão das consequências efetivas das relações que estabelece sobre o seu patrimônio. Da mesma forma, há presunção de vulnerabilidade do fornecedor pessoa física. Em relação ao fornecedor pessoa jurídica, mais uma vez aqui, especialmente, a sociedade empresária, esta presunção deve ser afastada. Isso por que é razoável exigir dela o conhecimento da legislação e das consequências econômicas dos seus atos, daí por que a presunção, no caso, ainda que se trate de presunção relativa (iuris tantum), é de que deve possuir tais informações.

A vulnerabilidade fática é espécie ampla, que abrange, genericamente, diversas situações concretas de reconhecimento da debilidade do consumidor, tanto em relação às qualidades subjetivas do consumidor (consumidor idoso ou o analfabeto, por exemplo), como quanto ao menor poder de barganha decorrente da necessidade ou dependência do contrato.

No caso do contrato bancário, a vulnerabilidade do consumidor resulta, geralmente, da ausência de conhecimento técnico quanto a aspectos inerentes à contratação (vulnerabilidade técnica), embora, não raro, estejam presentes, concomitantemente, a ausência de conhecimento sobre os efeitos jurídicos do contrato e sua disciplina legal (vulnerabilidade jurídica) e circunstâncias que permitem identificar níveis distintos de dependência e/ou catividade do consumidor em relação ao banco (vulnerabilidade fática).

Relembre-se, igualmente, que a demonstração sobre a existência de vulnerabilidade de determinado contratante é considerada – segundo entendimento mais atual da jurisprudência e da doutrina – como critério para sua equiparação a consumidor para efeito de disciplina das relações contratuais (art. 29 do CDC), atraindo a incidência das normas do Código (em especial, arts. 30 a 54 do CDC).

2.3. Causa e função dos contratos bancários

O estudo da causa é dos temas mais difíceis e controversos do direito dos contratos. Não que faltem referências em doutrina, mas se percebe grande dificuldade na exata definição da causa contratual e sua repercussão na interpretação e execução dos contratos em geral. No direito brasileiro, por muito tempo foi vivo o debate sobre o acolhimento ou não da teoria da causa pelo Código Civil de 1916, em especial por não figurar ela como requisito de validade dos atos jurídicos em geral em seu art. 82. No Código Civil de 2002, em boa parte a questão se renova em vista da reprodução do texto normativo revogado, ora no art. 104 do Código vigente. Paulo Barbosa de Campos Filho, ao debruçar-se sobre o tema sob a égide do direito anterior, rejeitava a interpretação da noção de causa como incorporada na noção de objeto lícito, possível, determinado ou determinável, previsto por lei. 159 Segundo seu entendimento, estaria presente, no sentido de objeto do ato jurídico (e do contrato), a causa como justificativa da relação de direito, ou, como propõe definir, o “interesse material ou moral, a cuja realização tende o agente, e que se conforme à ordem jurídica, legitima o resultado procurado”. 160 Contudo, embora não expresso como pressuposto do ato jurídico, reconhece a doutrina que a noção de causa está implícita no sistema jurídico brasileiro, embora não plenamente identificado ao modelo francês. 161

O exame da causa do contrato, como de resto dos atos e negócios jurídicos em geral, pode ser realizado sob duas perspectivas principais: a primeira, vinculada diretamente à validade do ato ou negócio jurídico, orientando-se no exame da ilicitude da causa; a segunda, pelo reconhecimento, no conceito de causa, da utilidade do contrato para as partes contratantes, ou, ainda, o reconhecimento, pela causa, da função social do contrato. Historicamente, alternam-se os entendimentos subjetivos e objetivos sobre a definição da causa: o primeiro (subjetivo), identificando seu significado a partir do interesse específico das partes contratantes e sua conformidade com o ordenamento jurídico; o segundo (objetivo), promovendo a distinção entre a causa e o motivo do ato, 162 e nesse sentido separando o que seriam interesses próprios dos contratantes (motivo) e sua conformação com a ordem jurídica, que reconheceria ao contrato, especialmente quando regulado por lei (contrato típico), dado interesse ou utilidade a serem promovidos.

Indefinida no direito romano a noção de causa, 163 desenvolve-se a partir dos glosadores, sob o influxo do direito canônico, identificada com o conceito de causa finalis. Nesse sentido, será de Bartolo a observação de que todo pacto se origina de uma causa, e, ao celebrá-lo, as partes perseguem um fim, critério que, posteriormente, será adotado pelo grande jurista Cujas. 164 A afirmação da teoria da causa, todavia, como é sabido, deve-se a Domat, em seu Les lois civiles, que se converte em uma das principais influências do futuro Código Civil francês, indicando a causa como um dos elementos do contrato, como depois será positivado no art. 1.108 daquela Lei. 165 Nessa configuração original, distinguem-se a causa da denominada causa impulsiva ou motivo, esse que não se considera como elemento do contrato, 166 mas elemento puramente psicológico a determinar a declaração de vontade. Essa visão objetivista da causa, contudo, foi moderada pela própria jurisprudência francesa e pela doutrina que a ela se seguiu, especialmente para admitir a invalidade do negócio jurídico em face da ilicitude da causa motivo 167 – opção adotada expressamente pelo Código Civil brasileiro de 2002. 168 E mesmo a própria noção de causa contratual foi duramente criticada por parte da doutrina francesa de então, considerada como vazia de sentido, dada sua multiplicidade de acepções possíveis, uma vez considerada a referência à causa das obrigações ora como fonte, ora para designar sua natureza. 169

A distinção entre as teorias que se podem identificar como teoria objetiva, 170 que busca identificar as ideias de causa e finalidade do contrato; 171 e a teoria subjetiva, cuja matriz, 172 se apoia na vontade como elemento de ligação entre móvel (motivo quanto ao passado que leva a celebrar o contrato) e finalidade, indicando elementos teleológicos quanto ao futuro (objetivos pretendidos pelo declarante), 173 é de utilidade para compreensão adequada da importância da causa nos contratos. De resto, consigne-se que, mesmo em sistemas jurídicos identificados como anticausalistas – caso do direito alemão 174 –, não se perde a noção de preservação de interesse útil dos contratos ou ainda de limites que se lhe determinam em vista do interesse comum, a partir de outros critérios, normalmente estabelecidos por intermédio de cláusulas gerais. 175

Na moderna doutrina italiana, percebe-se claramente a afirmação da concepção objetiva, indicando-se a causa como a razão prática do contrato, ou seja, “o interesse que a operação contratual destina-se a satisfazer”. 176 A rigor, identifica-se a causa com a função econômico-social do contrato, que se converte em critério de controle de mérito dos atos expressivos da autonomia privada, onde igualmente se sustenta a necessidade de identificação de causa concreta de certo contrato em questão, para além da avaliação genérica de determinado tipo contratual, especialmente para fins de interpretação das disposições do contrato e da conduta dos contratantes. 177 No direito francês, Jacques Ghestin sustenta a necessidade de distinção entre o objeto e a causa do contrato. Observa, então, que causa é a justificação do compromisso de cada uma das partes, enquanto o objeto do contrato é único e resultado de sua vontade comum. Nesse sentido, nos contratos comutativos, em que o objeto contempla uma troca de prestações (como de resto se caracterizam os contratos bancários que se examinam neste estudo), o que distingue a causa é a consideração dos termos do contrato tomado globalmente, em que se permita identificar a existência do compromisso correspectivo das partes em relação ao comportamento do outro, justificando-se a conduta a ser adotada pela expectativa em relação ao comportamento do outro cocontratante. 178 Essa compreensão aproxima as distintas concepções sobre causa especialmente nos contratos sinalagmáticos, em que o comprometimento do equilíbrio econômico das prestações pode comprometer a manutenção da causa, justificando aí, para efeito de conservação do contrato e/ou atendimento do interesse útil das partes em relação ao contrato, os diversos modos de intervenção no conteúdo do pacto após sua celebração. 179

A associação da noção de causa à de motivo determinante da obrigação, devidamente reconhecido pela ordem jurídica, conduz seu sentido, de outro modo, à identificação da economia do contrato, ou seja, a vantagem a ser atribuída aos contratantes e decorrência das prestações estabelecidas e da execução do contrato. 180 Por outro lado, também o significado e os efeitos da função social do contrato podem ser reconduzidos à noção de causa contratual. Isso resulta da própria extensão reconhecida à função social do contrato a partir do disposto no art. 421 do CC/2002 (“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”), condicionando e submetendo o exercício da liberdade de contratar ao atendimento da função social. A interpretação adequada dessa disposição, que concilie o exercício legítimo da liberdade de contratar (livre iniciativa econômica) e o interesse social que possa limitá-lo ou restringi-lo, é encontrada apenas no reconhecimento de uma “utilidade esperada” da celebração e execução do contrato, tanto pela proteção de interesses legítimos dos contratantes, quanto por uma “utilidade social” reconhecida pela contribuição da execução contratual. Pondera a doutrina que, “se o contrato é um negócio jurídico patrimonial e se é o instrumento básico de circulação de riquezas, não se pode negar que tem função econômica e, considerando que tem por fim criar, modificar e extinguir relações jurídicas patrimoniais (terreno dos efeitos), é desta forma que atua no meio social”. 181 Nessa visão, causa requisito de validade do contrato seria sua função econômica, sendo a função social seu elemento externo. 182 Em que pese o culto raciocínio em questão, não parece ser possível dissociar, no direito brasileiro, a noção de causa da função social indicada no art. 421 do CC. Esse debate, todavia, reedita aquele que envolve a própria compreensão do negócio jurídico em si, que, conforme bem aponta Antônio Junqueira de Azevedo, ora se estabelece em vista de seus efeitos (função), ora em razão da declaração de vontade para sua criação (gênese). 183

No caso dos contratos comerciais (ora empresariais), note-se que o Código Comercial brasileiro indicava, em seu art. 129, item 3, a causa como seu elemento essencial, na medida em que cominava de nulidade aqueles que “não designarem a causa certa de que deriva a obrigação”. No mesmo sentido, conforme lembra Couto e Silva, o art. 90 do Código Civil de 1916, revogado igualmente, tomava a noção de causa em sua concepção objetiva, ao referir que “só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição”. Nesse sentido, sustenta o mestre de Porto Alegre que, quando o ordenamento jurídico valora certo negócio jurídico, não perquire sobre a série de volições que estejam eventualmente envolvidas no negócio. De fato, valoriza o negócio direta e positivamente e indiretamente sua causa, do negócio em si. 184

2.3.1. Bipartição de causas dos contratos bancários

No direito brasileiro contemporâneo, é reconhecido o papel da causa dos contratos como um instrumento eficiente de identificação e tutela do interesse útil dos contratantes na formação e execução dos contratos. E embora, uma vez mais no Código Civil de 2002, não esteja compreendida, sob o modelo francês, como requisito explícito de validade do contrato, sua atualidade é revelada em diversas situações com repercussão direta sobre os contratos bancários. É o caso das múltiplas situações em que se observa a revisão dos contratos para preservação do seu sinalagma, 185 os sentidos que se compreendem, na relação contratual, para o reconhecimento da função social dos contratos ou do exercício abusivo de prerrogativas jurídicas pelos contratantes, 186 ou mesmo a importante atividade de interpretação e integração do contrato. Em todas essas situações, a admissão do vínculo entre um dado contrato, típico ou atípico, e uma finalidade que se lhe reconhece, segundo critérios econômicos e/ou jurídicos, é decisiva para a identificação do significado de seus termos e sua exigibilidade em relação às partes e/ou a terceiros não contratantes. Nos contratos bancários, a relevância da correta identificação da sua causa se destaca em vista da complexidade que muitas vezes revela seu objeto e a conexidade de vínculos entre o banco e outros parceiros contratuais que se vinculam e obrigam em relação a prestações principais ou acessórias celebradas com seus clientes. E, da mesma forma, em relação aos clientes, o desenvolvimento de novos instrumentos financeiros, como é o caso, por exemplo, de fundos de investimentos, ou espécies contratuais em que a obtenção de crédito, financiamento ou garantias bancárias interessa a diversos parceiros contratuais, revela a pluralidade de sujeitos, prestações e vínculos contratuais, cuja complexidade e caráter no mais das vezes atípicos ou no mínimo mistos dos contratos que celebram, têm na identificação da causa contratual um critério de inegável utilidade na interpretação e execução do seu objeto.

Ao se falar, então, em causa dos contratos bancários, não se pode falar de uma só causa a identificar toda a sorte dos negócios celebrados por instituição financeira. Há contratos que se celebram para o fim de mobilizar e intermediar a circulação de crédito. Diz-se, nesse caso, que a causa desses contratos, que assumem diversas formas, é a mobilização do crédito. 187 A noção de operação de crédito envolve a antecipação de recursos futuros, mediante obrigação de pagamento no futuro. Há, pois, uma unidade conceitual, 188 apesar dos vários tipos de operações que se podem definir, na noção de crédito, no caso dos contratos bancários, como disponibilidade atual de recursos financeiros, em vista de uma remuneração.

Todavia, outros contratos envolvem o dever principal da instituição financeira de guarda da coisa, seja dinheiro ou objetos diversos – assim os depósitos de dinheiro em conta-corrente. A obrigação principal da instituição financeira é a guarda do dinheiro e sua entrega ou restituição nos termos do contrato, seja mediante saque por quem ostente qualidade de credor do cliente (como no caso do sacador do cheque, p. ex.), transferência para outra conta-corrente de pessoa indicada pelo cliente, ou meramente sua devolução, quando requerido pelo cliente. O dever principal neste caso – como também na situação de depósito de títulos ou de coisa mediante locação de cofre bancário – é o de guarda da coisa. O que legitimamente pretende o cliente é assegurar-se da posse da coisa pela instituição financeira e sua imediata restituição ou transferência a terceiros quando requerido nos termos do contrato. A causa comum a estes contratos é a custódia de valores e bens dos clientes pela instituição financeira. Não tem conteúdo típico decorrente de ser o banco parte do contrato, porém sua causa é comum, de custódia, o que não significa – gize-se mais uma vez – que esteja excluída da atuação de pessoa que não seja instituição financeira.

Observa bem Menezes Cordeiro que o direito bancário material, ou seja, a parte que diz respeito ao exercício da atividade bancária própria do direito privado e à formação dos negócios jurídicos bancários, é dominado pela autonomia privada. Daí resulta que os negócios bancários – e no presente caso, nomeadamente, os contratos bancários – tanto podem adotar um determinado tipo previsto em lei, quanto um tipo social, que, mesmo sem previsão legal específica, seja consagrado pelos usos e práticas bancários. Da mesma forma, podem se configurar como contratos mistos, adotando elementos de diferentes tipos legais, ou ainda associando elementos típicos de lei e os decorrentes dos usos. No mesmo sentido, é reconhecido também que nos negócios bancários admite-se plenamente a criação de modelos de contratação totalmente novos, conforme se dê forma a uma dada operação econômica que decorra da natural criatividade com a qual atuam os agentes econômicos e muito especialmente as instituições financeiras. 189

Desse modo, não se definem contratos típicos bancários, embora se possa afirmar que certos contratos típicos, quando celebrados por instituição financeira no exercício de sua atividade privativa prevista em lei, são contratos bancários. Assim, por exemplo, os contratos de depósito e de mútuo. O art. 17 da Lei 4.595/1964, ao estabelecer a definição de instituições financeiras, as define como “pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. Não se perde de vista que esse conceito é amplo, e, se tomado em seu sentido literal, abrangeria toda e qualquer atividade empresarial que exerça atividade de coleta, intermediação ou aplicação de recursos, desde aquelas que arrecadem recursos decorrentes de sua atividade negocial no mercado às que aplicam estes recursos obtidos em investimentos financeiros, ou ainda as sociedades empresárias que emitem títulos ou ações no mercado visando à sua capitalização, de modo a obter recursos para a execução e o desenvolvimento dos seus fins sociais.

Desdobrando-se, pois, o conceito de atividade privativa de instituição financeira a partir da definição expressa no art. 17 da Lei 4.595/1964, parece-nos mais útil a noção de mobilização do crédito como uma das causas distintivas dos contratos bancários. Pois aí reside a distinção da atividade bancária, qual seja de mobilização, que implica na intermediação do crédito próprio ou de terceiros, em vista da capitalização dos valores. Da mesma forma, celebram e executam as instituições financeiras contratos cuja causa é a custódia de patrimônio e/ou valores de terceiros, como é o caso da locação de cofres e do depósito bancário. Nesse último caso, observa-se que, embora a causa seja a guarda dos valores do cliente pela instituição financeira e sua restituição quando solicitada, serve o contrato como meio de realização da função econômica típica da própria instituição. Isso por que esses recursos fungíveis entregues em depósito (operação bancária passiva) serão utilizados para concessão de crédito mediante entrega dos valores (operação bancária ativa) a outros clientes que se comprometem a devolvê-los com a respectiva remuneração de juros. Da mesma forma pode pelo depósito, com a consequente disponibilidade do valor, exigir-se remuneração do banco, além da simples restituição. Daí se afirmar que o depósito bancário, quando a coisa cuja posse se transmite é dinheiro, constitui depósito irregular. 190 Dada a fungibilidade da moeda entregue em depósito, o dever de restituição do banqueiro não recai sobre a mesma coisa, mas sobre outra de mesma qualidade e quantidade que se encontre sob seu domínio quando ocorra a exigência de devolução pelo cliente, aqui credor da prestação. Nesse particular, note-se que o Código Civil de 1916, ao disciplinar a hipótese, indicava o dever do depositário de restituir por coisa de mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 1.280 do CC/1916 ). No Código Civil de 2002, o art. 645 estabelece que o contrato de depósito de coisas fungíveis regula-se pelas normas aplicáveis ao mútuo: “Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo”. A norma em questão aproxima-se do entendimento daqueles que não reconheciam a natureza de depósito irregular ao depósito bancário, indicando que, nesse caso a custódia, que é elemento característico desta espécie contratual, e constitui dever do depositário, desaparece para dar causa a relação eminentemente creditícia, baseada na confiança. 191 Porém, mesmo a aplicação das regras do mútuo, e, nesse sentido, a aproximação à noção de crédito que assume a relação entre cliente e banco, não se perca de vista a objeção lançada pela doutrina de que, nessa espécie contratual, exige-se vontade comum das partes na celebração dessa modalidade de empréstimo, o que nem sempre é elemento presente, notadamente em relação ao cliente. Parece-nos, todavia, que a objeção não é suficiente para descaracterizar a natureza creditícia do depósito bancário, seja ele remunerado ou não por juros. Isso por que se há utilização, pela instituição financeira, dos recursos depositados para realização de outras operações, não se encontrariam propriamente sob sua guarda, restando apenas dever de restituição por outra coisa igual, tornando o cliente titular de crédito exigível a qualquer tempo.

Daí o acerto de se identificar nas diversas espécies de contratos bancários, porém com mais razão naquelas que decorrem de usos e costumes a partir de uma tipologia que, se não é definida especificamente em lei, é reconhecida por um conjunto de normas em vigor, como causas das obrigações, a mobilização do crédito presente na maioria dos contratos e/ou a custódia de valores ou de bens da clientela. A ausência de espécies contratuais típicas e mesmo o largo campo de exercício da autonomia privada contratual não tornam prudente apontar uma exclusiva causa contratual a todos os contratos qualificados como contratos bancários. Daqueles contratos que resultam da atividade bancária desde seus primórdios, contudo, reconhecem-se estas causas que devem orientar sua análise e interpretação, bem como seus efeitos produzidos entre os contratantes e perante terceiros.

2.3.2. Conexidade, coligação e redes de contratos bancários

Os contratos bancários, no contexto das atividades econômicas que se utilizam da contratação de massa como estratégia de negócios, são os que observam maior tendência à conexidade e interdependência entre ajustes distintos, considerando sua funcionalidade nas relações entre a instituição financeira e seus clientes. Isso por que a prestação desejada pelo cliente muitas vezes é múltipla, desejando diferentes espécies de produtos e serviços ou que compreendem diversas prestações de relevância semelhante ao interesse útil dos contratantes. Essas prestações, ou se situam em um mesmo instrumento contratual, ou em instrumentos distintos, porém com fins comuns ou complementares. Assim se percebe em um contrato-padrão de abertura de conta-corrente. Como regra, compreende tanto a possibilidade de recebimentos e saques de recursos perante a instituição financeira contratante, como também necessita disciplinar a posse de cartões e senhas para saque e o acesso a informações sobre a conta, eventualmente cartão de débito e de crédito a favor do cliente, este com respectivo limite de disponibilidade de crédito, modalidades de crédito “pré-aprovado” para aquisição de determinados bens a serem dados em garantia (imóveis e automóveis, p. ex.), autorização para que o banco aplique os fundos depositados na conta com fins de preservar e aumentar o capital originalmente depositando ao cliente. Essa situação se dá tanto em relação a contratos celebrados com consumidores, quanto com pessoas jurídicas de modo geral, sendo estas últimas passíveis ainda à negociação da obrigatoriedade de seus empregados contratarem contas correntes pessoais na instituição financeira para receber seus salários, entre outros vínculos acessórios que se se estabelecem em vista de vantagens comuns. Tais associações entre diferentes objetos ou mesmo diferentes instrumentos contratuais assinalam a interdependência funcional dos objetos contratuais em um ou mais instrumentos contratuais, tendo em vista a contratação entre a instituição financeira e o cliente. Observe-se, portanto, que ainda que em tese as diversas prestações possam ser contratadas individualmente, o são em conjunto por razões de estrutura e/ou estratégia do negócio, no contexto de uma relação corrente de negócios.

O próprio sistema econômico contemporâneo admite ser interpretado como conjunto ou rede de contratos com diferentes graus de relação e interdependência. Da mesma forma, a natureza de intermediação de valores que se reconhece à atividade bancária indica como característica inerente, o relacionamento entre diversos contratos, representativos de operações passivas e ativas da instituição financeira. Embora possa fazê-lo com recursos próprios, como regra, a instituição financeira se utiliza dos valores depositados em conta-corrente ou aplicados em investimentos para conceder crédito aos interessados. Nesse sentido, embora não se individualize, no caso, cada operação em relação à origem e destino dos recursos, a rigor se observa em termos gerais, tomando o conjunto dos contratos celebrados, a dependência, em diferentes graus, entre as operações ativas e passivas realizadas, e, assim, a necessidade de adequada gestão, por parte da instituição financeira, de aspectos concernentes aos níveis de inadimplência, e a não coincidência dos prazos de vencimento das operações em que a instituição financeira é credora e aquelas em que deve restituir e remunerar o capital de seus clientes.

Porém, quando se trata de examinar a conexidade como fenômeno peculiar de muitos contratos bancários, deve-se antes considerar a natureza e a finalidade das operações. Observe-se que a noção de conexidade contratual, caracterizada pela interdependência entre diversos contratos, reflete a complexidade das relações negociais de mercado nos dias atuais. Ou seja, pode haver diferentes contratos, com objetos ou sujeitos distintos, um ou mais instrumentos a serem celebrados, porém unidos por um vínculo funcional comum. O tema é objeto de inúmeros estudos em direito brasileiro e comparado, sob terminologia diversa, tal como contratos coligados no direito italiano, grupo contratual no direito francês recente, bem como contratos conexos ou redes contratuais.

A repercussão prática do reconhecimento de contratos diversos como conexos, de modo a se identificar entre eles uma unidade funcional, ou seja, uma mesma função econômica, envolve diferentes consequências. Responde à economia geral do contrato: 192 desde a distribuição da remuneração das partes nos diferentes contratos (implicando, por vezes, na aparente gratuidade presente em um dos contratos, mas que tem seu custo suportado pela prestação do outro, ou na distribuição dos custos entre distintos contratos), a caracterização e os efeitos do adimplemento ou do inadimplemento das respectivas obrigações em vista do critério de satisfação do interesse útil do credor, assim como o eventual reflexo da invalidade ou ineficácia total ou parcial de um dos contratos sobre os demais.

Em relação aos contratos bancários, esse tema tem especial interesse, uma vez observados tanto a multiplicidade de serviços que integram a contratação básica de conta-corrente entre o banco e a clientela, quanto, no universo de relações estabelecidas pela instituição financeira, a identificação dos critérios para aferição do equilíbrio contratual, dos deveres principais, acessórios e anexos das partes, e dos efeitos de eventual descumprimento em vista do conjunto da contratação e dos interesses legítimos das partes. Da mesma forma, permite a noção de contrato conexo examinar de modo adequado, a relação entre operações de crédito e suas respectivas garantias, de modo a estender ou limitar, conforme a natureza e extensão dos interesses legítimos das partes, a eficácia da garantia em vista de eventual insubsistência do contrato principal nos termos originalmente ajustados.

Essas condições devem ser observadas para efeito da interpretação e execução do contrato e, naturalmente, para eventual identificação do adimplemento ou inadimplemento, tendo em vista a satisfação do interesse útil do credor em vista do cumprimento dos deveres das partes, uma vez tomado em consideração o conjunto contratual. Isso tanto no exame dos deveres de prestação da instituição financeira, quanto por parte da clientela.

A pluralidade de vínculos contratuais é objeto de grande interesse doutrinário. 193 A conexidade resulta de uma relação de interdependência entre contratos. 194 No direito bancário, por exemplo, é o que resulta do contrato de conta-corrente ao qual se associam contratos de emissão de cartão eletrônico, abertura de crédito, poupança integrada. Neste caso, são interdependentes, e podem ser considerados em conjunto 195 para o fim de atendimento ao fim útil da contratação celebrada entre o consumidor e o banco.

Pode decorrer a conexidade, igualmente, de diferentes prestadores de serviço, que concorrem para a execução de certa prestação ao cliente. É o caso da relação entre o banco e a administradora de cartão de crédito no contrato de emissão de cartão de crédito, pelo qual se estrutura uma cadeia de fornecimento desse serviço creditício específico. 196 Mas essa vinculação, a par de aparente muitas vezes ao cliente bancário (especialmente pela aposição de logomarca do banco junto à bandeira do cartão), também pode estabelecer relação de interdependência funcional, como é o caso em que o pagamento da prestação devida pelo titular do cartão de crédito à administradora se dá mediante débito em dada conta-corrente bancária.

Pode ocorrer, igualmente, que a conexidade resulte de haver uma causa supracontratual comum, ou ainda quando um contrato seja a causa do outro, formando uma unidade econômica. 197 Pode haver oferta de crédito mais serviço de pagamento. Ou abertura de crédito garantida por serviço de desconto e/ou cobrança de títulos de terceiros (recebíveis), mediante cessão fiduciária.

De acordo com o mesmo fundamento lógico, a estrutura negocial do cartão de crédito, por exemplo, revela a organização de um sistema de contratos, cuja existência permite o crédito ao titular do cartão. Observe-se que, além do contrato de emissão do cartão de crédito para o respectivo titular, a administradora do cartão organiza uma rede de múltiplos contratos para assegurar sua aceitação como meio de pagamento. 198 Da mesma forma, vincula-se geralmente com bandeira internacional e com instituição financeira em que se realizam os pagamentos pelo titular, e que não raro, conforme já foi mencionado, podem atuar conjuntamente na oferta e emissão do cartão.

O que caracteriza a conexidade é o fato de implicar efeitos externos ao contrato, 199 de modo que o destino de um dos contratos abrange os demais. 200 Nesse caso, fundamenta a eficácia do contrato perante terceiros, o que se pode perceber tanto em casos de invalidade e ineficácia do contrato – que poderá atrair os demais 201 –, quanto a própria hipótese de resolução como forma de extinção do vínculo de determinado contrato, mas cujos mesmos efeitos podem se projetar aos demais contratos que lhe forem conexos. 202

2.4. Informação dos contratantes e contrato bancário

Os contratos bancários se formam e executam por intermédio do intercâmbio de informações entre os contratantes. Convencionou-se reconhecer, no dever de informar dos contratantes e seu correspectivo direito à informação, pautas de conduta exigíveis dos contratantes independentemente de expressa previsão contratual, decorrentes da boa-fé objetiva. 203 Diga-se, inclusive, que este dever de informar atualmente se desenvolve de modo a compreender, igualmente, o dever de advertência e alerta – conforme já afirmado, entre outros, no direito francês. 204 Neste caso, a informação sobre os riscos do negócio para o cliente preenche o conteúdo do dever. O expert, especialista, que é o banqueiro, obriga-se a destacar, das informações fornecidas ao cliente, em especial aquelas que dizem respeito a riscos patrimoniais em razão de um determinado negócio, de cuja celebração se trate. A posterior disciplina legal desses deveres de conduta leal e cooperativa entre as partes, especialmente no CDC, deu ênfase à função que opera a informação na fase pré-contratual, em face da confiança gerada pela oferta e/ou publicidade. No direito empresarial, o dever de informar materializa-se não apenas em tema de contratos empresariais, mas igualmente dos deveres de transparência (disclosure), que orientam a disciplina atual do mercado de capitais, assim como a estrutura e o funcionamento das sociedades empresárias.

No contrato bancário, contudo, o relevo da informação para os contratantes é nuclear. Esse dever de transparência se projeta tanto sobre a celebração do contrato quanto em sua execução. 205 Tem origem na escrituração bancária o processo de desmaterialização da moeda, que nos tempos atuais assume níveis extremos, especialmente em vista do desenvolvimento da informatização bancária. Nesse sentido, em grande parte o relacionamento entre a instituição financeira e sua clientela se estabelece mediante a prestação de informações, o que facilmente se percebe desde o extrato bancário até a formalização e execução de operações bancárias. Nesse sentido, a informação equívoca ou a ausência de informação/dados de parte da instituição financeira para seus clientes caracteriza, como regra, cumprimento imperfeito ou, mesmo, genericamente, descumprimento contratual.

De outra parte também se exigem do cliente informações. Assim na abertura de crédito ou no mútuo, providência preliminar exigível do banco em vista da prevenção/mitigação do risco de crédito, é a de requerer informações sobre a situação econômica do tomador do crédito, sobre a existência de patrimônio que permita garantir o pagamento e/ou renda compatível com o compromisso assumido. Deve o banco questionar e requerer, e o cliente prestar, de boa-fé, informações verdadeiras e precisas.

Ocorre que, especialmente nas relações bancárias que se constituem como relação de consumo, o dever de informação da instituição financeira em relação ao consumidor revela ampla eficácia vinculativa. O art. 30 do CDC estabelece que “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Sua eficácia se completa, então, pelo disposto no art. 35 do CDC, que estabelece: “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos”. Também incide diretamente em matéria de contratos bancários o art. 46 do CDC: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. E, no tocante ao fornecimento de crédito para aquisição de produtos ou serviços, incide a regra do art. 52, impondo deveres específicos de informação ao consumidor, sobre os ônus e encargos da contratação.

Em direito comparado, observa-se clara tendência de proteção do direito à informação do tomador do crédito bancário, inclusive como instrumento para prevenir o endividamento excessivo. É o caso da lei belga sobre crédito para o consumo, de 1991, e seus arts. 10-13, inclusive com o controle da publicidade; a lei suíça de crédito ao consumo, de 2001, arts. 9.º e 10; o National Consumer Protection Act, de 2009, da Austrália, 1,2,1, Section 16; o Dec.-lei 133/2009, de Portugal, arts. 14-15, entre outras legislações.

No direito francês, da mesma forma, admite-se o controle da publicidade e da informação de crédito no Code de la Consommation, arts. 311-1 a 311-4. 206

Porém, é cediço que o dever de informar nos contratos bancários em geral prescinde de previsão normativa expressa, resultando sua eficácia da incidência da boa-fé objetiva. Em termos práticos, contudo, o detalhamento das informações a serem prestadas pelo consumidor vai exigir certa padronização, o que se viabiliza apenas por intermédio de regra específica. 207

No cotidiano da prática bancária, o dever de informar pode resultar na conduta de entrega dos respectivos contratos, ou das condições gerais contratuais, sob pena de, em não o fazendo, viabilizar-se o acesso ao cliente por intermédio da ação de exibição. 208 Da mesma forma ocorre no caso da informação sobre tarifas de serviços, em que a ausência de informação prévia pode dar causa à ineficácia da obrigação. 209 No tocante às operações de crédito, a Res. CMN 3.517/2007, com as alterações da Res. CMN 3.909/2010, define o dever específico de informação e divulgação do custo efetivo total correspondente a todos os encargos e despesas de operações de crédito e de arrendamento mercantil financeiro, contratadas ou ofertadas a pessoas físicas. A rigor, é o mesmo dever que resulta do art. 52 do CDC, que refere: “Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento”.

A informação a ser repassada ao cliente deve ser prévia, com a finalidade de promover seu esclarecimento quanto aos termos da contratação. Para esclarecer deve haver informação adequada, considerando o público a que se destina, e compreensível. A Res. CMN 3.517/2007, em sua redação vigente, distingue as informações prévias a serem prestadas em razão do tipo de operação de crédito realizada. No caso de operações de crédito e de arrendamento mercantil financeiro com pessoas naturais e com microempresas e empresas de pequeno porte (que se qualificam como consumidores segundo a interpretação das regras do CDC), a Resolução exige a informação prévia sobre o custo total da operação, expresso na forma de taxa percentual anual, calculada de acordo com a fórmula constante na própria norma. Tratando-se de informes publicitários dessas mesmas operações, quando destinadas à aquisição de bens e de serviços por pessoas naturais e por microempresas e empresas de pequeno porte, deverá ser informado o custo efetivo total correspondente às condições ofertadas. São exigências tímidas. E o mesmo se diga em relação à disciplina havida no Código de Ética e Autorregulamentação Publicitária, editado pelo CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária). Embora não seja norma cogente, uma vez que tem natureza convencional, e subordina, por intermédio de vínculo associativo, apenas seus associados, poderia ser um guia útil na definição de critérios de correção da conduta dos profissionais de publicidade e instituições financeiras. Ocorre que sua previsão é ainda menos efetiva, uma vez que do seu conteúdo observam-se apenas parâmetros para a publicidade dirigida ao cliente investidor bancário, nada referindo em relação aos contratos de crédito. 210 Na Diretiva Europeia 2008/48, sobre crédito ao consumo, seu art. 4.º faz referência à diversas informações, assim como o que tais informações devem especificar, de modo claro, conciso e visível, por meio de um exemplo representativo. Esse aspecto é de interesse, especialmente quando se trata de crédito ao consumo, uma vez que, dada a vulnerabilidade técnica do consumidor leigo em relação às informações financeiras, a exigência de um exemplo representativo tem a finalidade de facilitação da compreensão da informação. Nesse sentido, diga-se que o atendimento do dever de esclarecimento se faz mediante a atenção ao meio em que está sendo veiculada a publicidade (qual mídia ou suporte de linguagem), seu público-alvo e o tempo de veiculação. Ou, como já se mencionou em outro lugar, 211 trata-se de tomar em consideração o modo, o tempo e o conteúdo da informação para efeito de caracterizar sua aptidão para atender plenamente ao dever de esclarecimento.

Por outro lado, a informação incorreta que gera expectativas posteriormente frustradas pode dar causa à responsabilidade da instituição financeira, como é o que ocorre no caso de publicidade enganosa, 212 ou ainda quando se deixa de informar, em contratos de investimentos, sobre o modo de gestão dos recursos, assim como sua eventual transferência para a gestão de terceiros. 213

O desenvolvimento de novas tecnologias da informação torna clara a tendência de aprofundamento do processo de automatização das contratações bancárias e, por consequência da relação entre banco e cliente, tanto na fase de formação quanto na de execução do contrato. Esse estado de coisas confirma e reforça a importância das condutas dos contratantes no sentido de prestar informações e esclarecer, assim como da eficácia vinculativa que se reconhece por lei, ou em decorrência da própria natureza da atividade, com fundamento na proteção da confiança despertada nos destinatários da informação, que se comportam de acordo com as expectativas a que essa dá causa. Da mesma forma, o refinamento dos modelos de contratação bancária, para além dos contratos mais conhecidos, mas especialmente em relação aos modelos de investimento financeiro, 214 faz com que se tornem mais complexos. Reconhecida é, então, a função do dever de informar para a redução da complexidade nas relações bancárias de investimento.

2.5. Contratos bancários como contratos de adesão

A contratação bancária é atualmente contratação massificada, em escala. Daí exigir-se para a administração de todas as relações estabelecidas pela instituição financeira, com outras instituições de mesma natureza e com a clientela, a padronização dos instrumentos contratuais. Não é factível o gerenciamento de negócios em que grande contingente de contratos não apresente certa uniformidade de cláusulas e condições. Se isso é correto em relação às contratações massificadas em geral, mais ainda em relação à contratação bancária, uma vez que se exigem do banco diligência e técnica na prudente avaliação, mensuração e mitigação de riscos decorrentes das operações de que participa.

A doutrina jusprivatista identificou novas figuras nesse fenômeno de padronização dos instrumentos contratuais, geralmente conhecidas como contrato de adesão, mas que também se compreendem sob a noção de contratos-tipo. Tradicionalmente não se confundem os contratos de adesão e os contratos-tipo. De adesão são os contratos em que as cláusulas são predispostas por uma das partes, cumprindo à outra apenas aderir. Contratos-tipo são assim denominados apenas em face da uniformização e padronização das cláusulas contratuais. Contudo, podem ser considerados, como ensina Orlando Gomes, sob dois aspectos, tanto como subespécie de contrato normativo, quanto contrato cujo instrumento é um módulo ou formulário. 215

Nota comum é a redução do exercício da autonomia da vontade. Seja a padronização por acordo, ou por adesão, limita o exercício da liberdade contratual futura. Por outro lado, uma visão normativista do contrato de adesão considerou por certo tempo que, a partir do momento em que adere, o contratante-aderente estaria subordinado às condições gerais contratuais. 216 Nos contratos de adesão, contudo, a oferta é realizada de modo permanente à coletividade, a um número indeterminado de pessoas, sendo estipuladas as cláusulas de tal modo que a parte, ao aceitar a oferta, adere a termos previamente ajustados. Tem lugar, igualmente, em contratações cujo conteúdo apresente certo grau de complexidade.

Por outro lado, não se devem tratar contratos de adesão e condições gerais contratuais como expressões sinônimas, embora ambos digam respeito a situações que limitam a autonomia da vontade de um dos contratantes. A rigor, por contratos de adesão entende-se, restritivamente, os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade por um dos contratantes, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação do outro contratante e do bem ou serviço objeto do contrato. Já por contratos submetidos à condições gerais dos negócios, entende-se aqueles, escritos ou não escritos, em que um dos contratantes aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas, pré-elaboradas unilateral e uniformemente pelo outro, para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico. 217

Os contratos bancários possuem, em regra, todas essas características. 218 E, ademais, no direito brasileiro, são atípicos. Essa qualidade, naturalmente, não impede que sejam celebrados sob a forma de contratos de adesão, nem, tampouco, sob um ou mais modelos standards (contratos estandardizados), nem, tampouco, que sejam celebrados sob a forma de contratos de adesão. Ensina Pedro Pais de Vasconcelos que “a propósito de cada tipo ou subtipo contratual legal existe, com efeito, apenas uma regulação dispositiva que representa a recolha do que é típico nesse contrato, quer como tipo de frequência, quer como tipo normal. Diferentemente, nos contratos atípicos estandardizados pode ocorrer, e ocorre com frequência, uma pluralidade de regulações estandardizadas. É frequente, no domínio desses contratos, que cada um dos protagonistas do mercado proponha, ou imponha, as suas próprias cláusulas contratuais gerais. Embora não muito diferentes umas das outras, não deixam de constituir uma pluralidade de modelos contratuais”. 219

Por outro lado, note-se a distinção eventualmente aventada quanto à distinção entre contratos de adesão e por adesão. Embora não subsista no direito brasileiro, eventual distinção no direito comparado explica-se sob o argumento de não confundir-se o contrato de adesão – expressão consagrada – com categoria jurídica capaz de produzir efeitos próprios. 220 Sob a expressão contrato de adesão estão abrangidos tanto os contratos formados por adesão (de vontades dos declarantes) quanto ao modo, considerando a superioridade de poder do contratante que impõe o contrato, em relação ao outro que apenas adere. 221 Nesse sentido, trata-se de denominação consagrada que ressalta a forma de contratação, mediante simples aceitação por uma das partes na celebração de contrato cujas cláusulas não teve o poder de estipular.

Os contratos bancários se caracterizam como contratos de adesão. Não raro os próprios instrumentos contratuais mencionam expressamente a “adesão a produtos e serviços bancários”. Eles o são não só em face da natureza da atividade bancária, mas também pelo seu poder em relação ao tomador de crédito. Embora do exercício da atividade bancária resulte o lucro da instituição financeira, em boa parte das situações a dependência da prestação caracteriza o tomador. Da mesma forma, como já se mencionou, a pré-estipulação das cláusulas contratuais põe em relevo a necessidade de padronização como estratégia de gestão dos negócios bancários. 222 Atraem, por isso, a incidência dos arts. 423 e 424 do CC. O art. 423 estabelece regra de interpretação mais favorável ao aderente na interpretação de cláusulas ambíguas ou contraditórias presentes em contrato de adesão. O art. 424, de sua vez, reputa nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Já nos contratos de consumo que se caracterizam como contratos de adesão, o art. 54 do CDC estabelece não apenas uma definição específica, como certos deveres ao fornecedor ao ofertar contratação mediante utilização de contratos de adesão. Assim o caput do art. 54 do CDC: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. Observe-se, nesse caso, que a caracterização como contrato de adesão se revela pelo poder de pré-estipulação do contrato e consequente comportamento único possível de adesão do consumidor aos termos fixados pelo fornecedor. Será de adesão quando o consumidor não puder discutir ou modificar substancialmente o contrato. Arremata, nesse particular, o § 1.º do mesmo artigo, que refere que a inserção de cláusula no formulário não desfigura o contrato como de adesão. Privilegiam-se, igualmente, a clareza e a precisão dos instrumentos contratuais. Exige-se que sejam redigidos em termos claros e caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não seja inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão (art. 54, § 3.º, do CDC) E exigindo que as cláusulas restritivas de direito devem ser redigidas em destaque, de modo que sejam fácil e imediatamente compreendidas (art. 54, § 4.º, CDC). Ainda observe-se que, nos contratos de adesão previstos no CDC, a cláusula resolutória, quando prevista, deve ser alternativa, cabendo a escolha do exercício do direito de resolução ou manutenção do vínculo mediante reequilíbrio do contrato ao consumidor.

A circunstância de se tratar de contrato de adesão faz com que se considere abusiva cláusula que não necessariamente seja interpretada da mesma forma em contrato paritário. 223 Ou do qual não tenha sido dado conhecimento prévio ao consumidor. 224 Da mesma forma, controla-se o exercício do direito de cobrança pelo banco de dívidas oriundas de contratos de crédito celebrados com o cliente, de modo que não se admita a apropriação do salário creditado em conta-corrente para satisfação dessas dívidas, 225 embora se excetue, neste caso, o contrato de mútuo bancário celebrado com a própria instituição financeira credora. 226 pelo devedor. Fixa-se, contudo, certa margem consignável dos rendimentos líquidos do devedor para pagamento de empréstimo mediante débito em conta, cujo entendimento prevalente na jurisprudência do STJ é de sua limitação em 30%. 227

2.6. Automatização e contratação bancária

A repercussão das novas tecnologias em relação à celebração e execução de contratos bancários é manifesta. Em amplos setores, o atendimento pessoal do cliente e mesmo seu comparecimento ao estabelecimento bancário se reduzem rapidamente. Por outro lado, o uso de novos meios de comunicação de relacionamento entre cliente e banco, tais como centrais de atendimento telefônico, terminais de autoatendimento, internet banking, convertem-se em alternativas acessíveis à amplas parcelas da clientela bancária.

No tocante à formação do contrato, discutem-se os limites da função tradicionalmente reconhecida à declaração de vontade e formação do consenso para a celebração dos contratos por intermédio desses novos meios eletrônicos. 228 Assume relevância, igualmente, a transferência eletrônica de recursos entre contas (Electronic Fund Transfers), o que se reflete tanto em operações de transferência propriamente dita, quanto dos meios de pagamento em geral. Vive-se, por este fenômeno, a crescente desmaterialização dos meios de pagamento, em uma evolução da moeda escritural para a moeda eletrônica que dá causa ao significativo aumento da participação das instituições financeiras na intermediação de operações econômicas no mercado. 229 Nos Estados Unidos, a origem da disciplina da transferência eletrônica de recursos entre contas se dá com o Electronic Fund Transfer Act (EFTA), de 1978. 230

Entre os modelos reconhecidos para operação de transferências eletrônicas estão desde a retenção de cheques (check truncation), em determinado banco, que deixa de devolver o título em papel, transmitindo por via eletrônica as informações nele contidas; câmaras de compensação automatizadas (Automated Clearing Houses), que funcionam como centros de compensação eletrônicos interligados com sistemas de informação de outras instituições financeiras; e as transferências operadas por redes de telecomunicação (wire transfers). 231 Da mesma forma, no atendimento direto à clientela bancária, a utilização de meios eletrônicos permite desde a autorização prévia e periódica de operações bancárias (o “débito automático”, por exemplo) até a realização de operações pelo cliente em seu domicílio a partir de ordens por intermédio do uso de softwares e transmitidas pela internet (home banking). Da mesma forma, está integrada à atividade bancária brasileira a realização de operações de levantamento de numerário ou contratação de serviços e operações por intermédio de “caixas automáticos” (Automated Teller Machine – ATM). E cresce em grande velocidade o modelo de pagamento automático (Point of Sale – POS), mediante cartões eletrônicos e senhas, em terminais automáticos, pelo qual o valor da operação é imediatamente sacado da conta-corrente do titular do cartão e transferido para a conta do creditado. 232 As vantagens desse sistema são a redução do trabalho de caixa, a redução dos riscos de furto/roubo e de inadimplência por parte daquele a quem é creditado o valor. A redução desses riscos, não raro, é compartilhada pelo cliente bancário, dada a exposição decorrente do transporte de numerário ou outro modo de pagamento.

O modo de utilização dos diferentes meios eletrônicos se dá geralmente por cartões eletrônicos (embora se possa também, em diversas operações, realizá-las mediante códigos e senhas). Sua classificação é variada, havendo distintas proposições terminológicas. Essencialmente se há de falar em cartões de crédito, cartões de débito e cartões universais (que se ocupam de ambas as funções anteriores, bem como permitem a realização de distintas operações com o banco). 233

No direito brasileiro, as operações bancárias por transmissão eletrônica se dão por intermédio do Sistema Brasileiro de Pagamentos, sobre o qual dispõe a Lei 10.214/2001, bem como a disciplina da Res. CMN 2.882/2001, que é integrado, entre outros serviços de compensação e liquidação, pelos serviços de compensação e liquidação de ordens eletrônicas de débito e de crédito e de transferência de fundos e de outros ativos financeiros (art. 2.º, parágrafo único, I e II, da Lei 10.214/2001).

No tocante aos riscos de funcionamento do sistema, entende-se que são de quem o oferece como modo específico de prestação de serviços. No caso dos serviços bancários, responde a instituição financeira. 234 Observa-se, no caso, clara tendência de aplicação do CDC a esses casos, mediante aplicação do art. 14, sobre fato do serviço, considerado defeituoso. 235 De modo que se trata de responsabilidade objetiva, independentemente de demonstração da culpa. Afasta a responsabilidade da instituição financeira a demonstração de ausência de nexo causal (culpa exclusiva do consumidor, caso fortuito ou força maior). Com a ressalva em relação ao fortuito interno (considera-se que o risco de falha é inerente ao serviço bancário, sobretudo quando oferecido por meio eletrônico) e ao fato de terceiro, 236 cuja interpretação atual informa, igualmente, a consideração de que se trata de risco inerente à atividade, não afastando, por isso, a imputação de responsabilidade (Súmula 479 do STJ). 237 No tocante ao lançamento de informações sobre crédito e débito no extrato de conta-corrente, responde o banco, igualmente, por erros de lançamento. Todavia, bem aponta a jurisprudência que o “registro de lançamentos de depósitos disponibilizados por via eletrônica (...) não implica responsabilidade do banco por problemas que impedem a efetivação dos depósitos”, quando esses ocorram por causa imputável ao depositante. 238 Da mesma forma, não configura falha do serviço o procedimento do banco que, visando garantir a segurança dos recursos em depósito, impõe limite diário para certas operações ou o modo de sua realização. 239

2.7. Remuneração dos contratos bancários, equilíbrio das prestações e controle judicial

Os contratos bancários são, sempre, contratos onerosos. Mesmo eventual gratuidade específica traz implícita a remuneração/vantagem econômica indireta da instituição financeira que exerce atividade de empresa, e, nesses termos, visa legitimamente o lucro. Contudo, especialmente à luz do direito do consumidor, e do controle de cláusulas abusivas em contratos de consumo, destacam-se iniciativas de controle da remuneração da instituição financeira nos contratos bancários celebrados com consumidores, à luz da proteção do equilíbrio econômico das prestações. Nos contratos bancários que impliquem concessão de crédito, são os juros sua remuneração, o “preço do dinheiro”, conforme usualmente se menciona. Diversos entendimentos historicamente se operaram no Brasil, acerca da limitação dos juros na concessão do crédito bancário. Inicialmente à luz do Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura), que limitava a taxa de juros a 12% ao ano. Não tardou que Supremo Tribunal Federal afastasse a aplicabilidade desta norma às operações celebradas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Mais recentemente, a Constituição de 1988, ao disciplinar o Sistema Financeiro Nacional, estabeleceu o art. 192, § 3.º, que igualmente tinha por conteúdo a limitação da taxa de juros reais, praticada pelos integrantes do Sistema Financeiro Nacional em 12% ao ano. Foi considerada, contudo, pelo Supremo Tribunal Federal, norma cuja eficácia dependia de regulamentação, tendo sido posteriormente revogada pela EC 40/2003.

De fato, a definição em lei de limite de juros a serem cobrados em contratos de crédito contraria premissas lógicas do sistema econômico e, em especial, do sistema financeiro. Tratando-se de “preço do dinheiro”, é intuitivo que a formação da taxa de juros compreende um universo de fatores insuscetíveis de antecipação por providência legislativa que fixe padrão máximo ou mínimo, em caráter geral e abstrato. 240

Por outro lado, é incorreto, do mesmo modo, dizer-se que é insuscetível de qualquer controle. Sendo contrato comutativo e sinalagmático, é intuitivo que a concessão de crédito por instituição financeira submete-se a controle do equilíbrio econômico das prestações. A dificuldade concreta está em se determinarem critérios para identificação do eventual desequilíbrio. O STJ admite expressamente a possibilidade de controle de juros, conforme se percebe da decisão no REsp 1.061.530/RS , 241 submetido à sistemática dos recursos repetitivos, pela qual restou consolidada a seguinte orientação: “É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1.º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto”. 242 Tem aplicação às relações de consumo. Porém não elimina as situações em que, havendo em relação de outra natureza excessiva desproporção de prestações, determine seu controle por intermédio de sanções diversas dispostas em lei (p. ex. a lesão, art. 157 do Código Civil).

Diante da falta de indicação expressa da taxa de juros, 243 ou mesmo reconhecida a abusividade e decretada a abusividade da cláusula de juros, 244 admite-se a aplicação da taxa média de mercado calculada pelo BACEN. Neste sentido, o entendimento consolidado pelo STJ na Súmula 530: “Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor”. 245 Em situações tais, consigna o STJ, corretamente, que o reconhecimento da abusividade descaracteriza a mora do devedor. 246

Contudo, ela própria não constitui critério para atestar a abusividade per se, uma vez que, pela obviedade de ser média, pressupõe a aplicação de taxas superiores e inferiores.

Note-se que a abusividade de cláusulas contratuais no CDC decorre de duas situações distintas: a) comprometimento em relação à qualidade do consentimento 247 da parte vulnerável; ou b) a violação do equilíbrio contratual. 248 É abusiva porque não se tem oportunidade anterior à celebração do contrato de conhecer os termos da cláusula (deveres de informação e esclarecimento pré-contratuais); ou porque viola o equilíbrio do contrato (tanto o equilíbrio de posição jurídica dos contratantes quanto, como é o caso, equilíbrio econômico das prestações).

A remuneração do banco no contrato de crédito deverá caracterizar-se, mediante incidência do CDC, frente a uma das hipóteses a que se refere o art. 51, IV c/c § 1.º. Estabelece o art. 51, IV, como nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. O § 1.º do art. 51, de sua vez, confirma: “§ 1.º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

A taxa de juros praticada nos contratos bancários (o denominado spread bancário) é integrada por custos administrativos, custos tributários, custos de direcionamento e encargos da intermediação financeira, custos de inadimplência e o denominado spread líquido, que é o lucro efetivo do banco. 249 Como observa Jantalia, há no mercado bancário, em face da necessidade de padronização das contratações realizadas por dada instituição, a utilização de taxas de juros já conhecidas e consagradas, denominadas taxas referenciais, calculadas, como regra, por entidades terceiras ao contrato, e que de sua vez convivem com as taxas oficiais, criadas e disciplinadas por normas de ordem pública pelo CMN ou pelo BACEN. 250 Eventual controle judicial sobre taxa de juros praticada, em certas operações bancárias, não prescinde do exame dessas circunstâncias em vista do caso concreto, para efeito de reconhecer ou não eventual violação do equilíbrio econômico das prestações.

Por outro lado, não se perca de vista o fixado pelo STJ, por intermédio da Súmula 381: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Trata-se de Súmula aprovada de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC anterior (atualmente prevista pelo art. 1.036 do CPC/2015), e que vem merecendo duras críticas por duas razões fundamentais: primeiro, pelo fato de ter segmentado o controle dos contratos bancários em relação aos demais contratos de consumo; segundo, por contrariar a interpretação prevalente, que decorre do art. 51 do CDC, de que a nulidade de pleno direito tem por efeito a possibilidade de seu conhecimento de ofício pelo juiz. A contrariedade ao conteúdo da Súmula conclui por sua violação da lei 251 e da Constituição. 252 Por outro lado, entre os que lhe identificam méritos, é comum o registro da conveniência de sua aplicação em relação ao controle de juros em contratos bancários, exigindo-se, além do pedido, um mínimo de dilação probatória do autor da ação. Tertium genus é o entendimento de que a súmula se aplica a contratos bancários em geral, porém não a contratos de consumo. Contudo, em que pesem as críticas ao enunciado da Súmula 381/STJ, de fato sua aplicação resultou, na prática, na exigência de pedido e demonstração in concreto da abusividade da cláusula, o que se aplica ao controle da cláusula de juros bancários.

2.8. Principais espécies de contratos bancários

Observamos que o exame da causa dos contratos bancários permite identificar duas principais: a intermediação do crédito e a custódia de bens e valores. A identificação dessas causas comuns não se traduz, necessariamente, na adoção de estrutura uniforme às várias espécies de contratos bancários que se desenvolvem sob diferentes estruturas definidoras da prestação das partes e do modo de remuneração do crédito. Os contratos bancários não possuem tipologia legal, ainda que vários deles se traduzam como tipos sociais, ou seja, espécies contratuais cuja natureza, elementos característicos e efeitos são afirmados na prática negocial mediante sua reiteração. A atividade contratual bancária, contudo, é marcada pela atipicidade legal, sendo seu desenvolvimento decorrente, em muitos casos, da criação de novas figuras contratuais, modelos negociais estruturados sob determinadas formas de remuneração do crédito, distribuição dos deveres de prestação entre os contratantes e disciplina do momento de sua exigibilidade.

Esse favorecimento de novos modelos contratuais revela um traço de dinamismo econômico à atividade bancária, 253 o que não significa a ausência de limites ao exercício dessa autonomia privada contratual, especialmente em vista da necessidade de proteção da confiança no sistema financeiro por parte dos depositantes e demais agentes econômicos, bem como do respeito a normas imperativas, como as de natureza tributária, passíveis de violação mediante modelos contratuais heterodoxos.

A funcionalidade dos contratos bancários, que resulta da relação entre sua causa e o interesse legítimo das partes, é caracterizada a partir de diferentes comportamentos exigíveis durante sua execução, o que, no caso, permite que se distingam duas grandes classes de contratos: a) os contratos que tenham por objeto principal concentrar o interesse das partes na guarda e disponibilidade de valores para gestão de valores monetários, utilização de meios de pagamento, e outras facilidades de transação bancária; e, por outro lado, b) os contratos cujo objeto principal e que orienta o interesse das partes é a mobilização do crédito, ou seja, sua intermediação, tanto nos casos em que a instituição financeira é concedente de crédito (operações bancárias ativas), quanto nos quais aceita depósitos sob a condição de remunerá-los nos termos do contrato (operações bancárias passivas, situação em que a instituição atua como intermediária propriamente dita, repassando tais recursos a interessados em tomar crédito e remunerando-se da diferença entre os custos de captação e os juros cobrados pela disponibilidade do valor. Eis aqui as duas grandes espécies em que podemos distinguir os contratos bancários, ainda que reconhecendo a ausência de tipologia legal: contratos de guarda e gestão de valores e contratos de crédito.

2.8.1. Contrato de conta-corrente

Conta-corrente é o contrato bancário básico. Nasce como contrato comercial não necessariamente associado a atividades de banco, mas logo absorvida pela prática bancária em face de sua essencialidade para tais fins. 254 Dele dependem várias outras prestações do banco e mesmo outros contratos, que têm na conta-corrente o meio de sua viabilização. Como ensina Pontes de Miranda, conta-corrente é o contrato cuja prestação principal é a de criar em favor do correntista conta contábil em que se registram lançamentos de créditos e débitos conforme recursos depositados, sacados ou transferidos de outra conta, pelo próprio correntista ou por terceiros, nos termos do contrato. 255 Observa Garrigues que a conta-corrente, originalmente, surgiu como instrumento acessório de outras operações, como o próprio depósito, o empréstimo ou a abertura de crédito. Ocorre que, com o tempo, a conta-corrente converte-se na representação de uma relação de negócios entre o banco e o cliente, de natureza continuada e estável, de modo que outras operações servem para imprimir alterações quantitativas na situação originária de registros contábeis, fazendo com que deixasse de ser vista como pacto acessório, se convertendo em contrato principal. A partir da evolução prática da técnica bancária, o próprio contrato de depósito, outrora considerado como espécie principal, perdeu importância econômica para a conta-corrente, que terminou por revelar escopo mais amplo. Isso porque, pelo contrato de conta-corrente, a instituição financeira converte-se em representante do cliente para uma série de operações, como é o caso da realização de pagamentos, cobranças, entre outros atos realizados pelo banco no interesse do cliente. Daí é que a instituição financeira termina assumindo o papel de administradora dos recursos do cliente, realizando por sua conta toda uma série de operações. 256

A rigor, firma o dever principal da instituição financeira o de aceitar e manter sob sua guarda, em disponibilidade para o correntista, depósitos em moeda corrente nacional, em espécie ou mediante outros meios de pagamento e transferência de valores regulamentados. O dever principal do cliente bancário é o de pagar a tarifa estipulada para manutenção da conta-corrente, cujos serviços contemplam um standard mínimo de serviços acessórios a serem realizados pela instituição financeira, entre os quais a posse de cartão magnético ou outro meio que permita a movimentação dos recursos disponíveis, conforme decisão do cliente, mediante saque ou transferência.

Os recursos financeiros ingressam em conta-corrente em razão de depósitos ou transferências. Porém, no caso de depósito, embora se tenha pela espécie o dever de custódia do dinheiro depositado, outros serviços se agregam a esse, desde as obrigações de pagamento do banco na hipótese de saque dos valores sob sua guarda, cobranças, bem como o registro de todas as operações de débito e crédito. Abrir conta em um banco significa “haver ajustado com este um contrato do qual a conta vai ser o reflexo aritmético.” A variedade de possíveis contratos subjacentes (depósito de dinheiro, empréstimo, abertura de crédito, desconto de letras de câmbio, deposito de valores etc.) se traduz em uma figura contábil unitária, a conta-corrente. 257

Destaque-se que, geralmente, nos dias atuais, o contrato de conta-corrente não é celebrado de modo isolado, ou seja, seu objeto não é único, associando-se, de regra, à diversas outras prestações da instituição financeira, combinando-se, inclusive, com diversas modalidades de disponibilidade de crédito vinculado ou não à determinadas finalidades. Como ensina, sob a perspectiva do direito do consumidor, Claudia Lima Marques, o contrato de conta-corrente hoje é “um contrato complexo, de depósito e múltiplos serviços, uns essenciais e intrínsecos à sua natureza, outros acessórios ao principal de administrar as quantias, outros conexos e voluntários”. Nesse sentido, prossegue, indicando que “caracteriza-se, pois, como uma relação múltipla e complexa de serviços, com um depósito básico, um plexo de serviços de escrituração e caixa e caixas específicos e um objetivo claro: de possibilitar a inserção da pessoa-depositante no mundo financeiro e bancário atual”. 258 Conforme ensina Pontes de Miranda, discute-se se o contrato de conta-corrente bancária é contrato único, ou se nele há, ligados entre si, dois ou mais contratos. Nesse sentido, observa que pouco importa haver prestações ou motivos distintos, uma vez que a causa é única. 259 De todo modo, pode-se defini-lo como “o pacto pelo qual duas partes estipulam que os créditos que podem nascer de suas relações de negócios perderão, ao entrar na conta, sua individualidade própria, para converter-se em simples partidas de dever ou de haver, de tal modo que o saldo em que se fundam seja o único exigível na época ajustada”. 260

2.8.1.1. Características

O contrato de conta-corrente é espécie de contrato bilateral, uma vez que celebrado entre a instituição financeira e o correntista; é consensual, uma vez que formado pelo simples consentimento das partes; é oneroso, uma vez que pode a instituição financeira cobrar tarifa pela manutenção do contrato, embora não possa fazê-lo para a simples abertura da conta ou cadastro (Súmula 565, do STJ); 261 é de execução continuada, uma vez que, como regra, é celebrado sem termo final de vigência. Em relação ao último aspecto, convém registrar que, na relação entre o correntista e a instituição financeira, há uma prestação de serviços de alto grau de dependência no desempenho de atividade econômica. De modo comum, portanto, caracteriza-se com contrato relacional, do qual depende o cliente para a realização da maioria de suas operações econômicas de débito e crédito, ou ainda para depositar valores decorrentes de transações econômicas em que obtenha moeda em espécie, e que tende a manter sua vigência por tempo indeterminado, considerando as características do sistema econômico contemporâneo, de amplo protagonismo das instituições financeiras na intermediação das operações que envolvam transferência de moeda. O dever de guarda da instituição financeira em relação aos depósitos havidos em conta corrente e o atendimento às respectivas ordens de saque integram a função do contrato.

Por intermédio de resolução, o Conselho Monetário Nacional vem relacionando serviços considerados essenciais que devem ser oferecidos aos correntistas sem a cobrança de tarifa, a saber, o fornecimento de cartão de débito, de dez folhas de cheques por mês (na hipótese de o correntista estar apto a utilizá-los, de acordo com a legislação em vigor), a realização de determinado número de saques em guichê de caixa e em terminais de autoatendimento, o fornecimento de até dois extratos contendo a movimentação do mês em terminal de autoatendimento, consultas pela internet, realização de até duas transferências entre contas da mesma instituição, bem como compensação de cheques e fornecimento de extrato de tarifas pagas. 262

Ao se investigar a natureza do contrato de conta-corrente com as características que ele assume atualmente, chega-se à conclusão de que se trata de espécie de prestação de serviços, serviços de caixa em sentido amplo – conforme propunha Garrigues. Compreende, portanto, elementos característicos do mandato e de prestação de serviços, de modo que seu tipo social decorrente dos usos e costumes bancários também é visualizado como espécie de contrato misto.

2.8.1.2. Formação do contrato

A abertura de conta corrente se dá por intermédio do preenchimento de ficha-proposta, por escrito. De acordo com a regulamentação em vigor, além da qualificação do cliente, deve conter no mínimo, cláusulas relativas ao saldo exigido para manutenção da conta; condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheques; obrigatoriedade de comunicação, devidamente formalizada pelo depositante, sobre qualquer alteração nos dados cadastrais e em sua documentação pessoal; inclusão do nome do depositante no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), nos termos da regulamentação em vigor, no caso de emissão de cheques sem fundos, com a devolução dos cheques em poder do depositante à instituição financeira; informação de que os cheques liquidados, uma vez microfilmados, poderão ser destruídos; procedimentos a serem observados com vistas ao encerramento da conta de depósitos, respeitado o disposto na regulamentação em vigor (art. 2.º da Res. CMN 2.025/1993).

O desenvolvimento tecnológico e o crescimento da automação bancária, por outro lado, vêm dando conta da diversificação dos meios de relacionamento entre o cliente e a instituição financeira na celebração e execução dos contratos em geral. No caso do contrato de conta-corrente, sua formação ainda observa certo formalismo, de modo que se celebra na forma escrita, sendo assinado pelo cliente e por representante da instituição financeira. Na mesma ocasião há a assinatura do cliente nos cartões de firma, bem como o registro de senhas eletrônicas para acesso das informações sobre a conta e realização de operações pré-autorizadas pelo contrato em terminais de atendimento automático e na internet. Em um segundo momento, entregam-se diretamente, ou por envio para o endereço informado pelo cliente, os respectivos cartões para acesso da conta por intermédio de sistemas eletrônicos, bem como outros serviços que tenham sido solicitados.

Nesse aspecto, é de registrar que o uso de cheques, cuja entrega de talonário era característica do momento de abertura de conta-corrente como uma das providências costumeiras da instituição financeira, vem perdendo gradativamente importância em vista do desenvolvimento de meios de pagamento eletrônicos e sua difusão no mercado. Todavia, ainda assim, a entrega de talonário de cheques, ou ainda sua emissão direta em terminais de atendimento eletrônico, situa-se entre as providências iniciais por parte da instituição financeira, como forma de viabilizar a utilização da conta-corrente. Trata-se de serviços necessários à realização da finalidade característica da conta-corrente. Para além desse conjunto de serviços básicos, poderá a instituição financeira cobrar tarifas dos clientes por serviços prestados individualmente, nos termos da regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil.

2.8.1.3. Espécies

Os contratos de conta-corrente podem ser estabelecidos de modo que uma ou mais pessoas sejam clientes cocontratantes e integrem um dos polos do contrato com a instituição financeira. Diz-se unipessoal a conta-corrente que tenha um só contratante; e conjunta a conta-corrente com mais de um contratante. Nas contas correntes conjuntas, admite-se a distinção entre contas correntes conjuntas fragmentárias e solidárias. Nas primeiras admite-se que cada correntista cocontratante possa realizar determinadas operações ou fazê-lo até certo limite pré-determinado. Já nas contas correntes conjuntas solidárias, qualquer dos correntistas cocontratantes pode realizar em nome dos demais todas as operações e exercer todos os direitos decorrentes do contrato. Há, neste caso, solidariedade no sentido previsto em lei, ativa e passiva, de modo que cada correntista exerce direitos, assume e responde pela totalidade das obrigações em relação à instituição financeira. Trata-se, portanto, de solidariedade frente à instituição financeira em relação às obrigações com ela constituídas. 263

Da mesma forma, distingue a doutrina especializada entre contas correntes com provisão e a descoberto. Na conta-corrente com provisão, ter-se-ia aquela que registra débitos e créditos a partir de recursos disponíveis depositados pelo correntista ou por terceiros em seu favor. Nas contas correntes a descoberto, as operações de débito realizadas seriam suportadas mediante operação de crédito concedido pela instituição financeira para permitir a suficiência de fundos para assegurar a solvência da conta. Parece-nos esta classificação, contudo, pouco clara, uma vez que o que de fato existe na denominada conta-corrente a descoberto são obrigações conexas e interdependentes, porém distintas. Há o contrato de conta-corrente e, com ele, outra obrigação, que pode se apresentar tanto como um segundo contrato, quanto como obrigação acessória e anexa do contrato original. Sua natureza, contudo, é distinta, uma vez que se trata tipicamente de concessão de crédito mediante remuneração de juros, portanto abertura de crédito que abre outra gama de direitos e deveres das partes contratantes, e que não se confundem com aqueles que caracterizam o contrato de conta-corrente.

Nesse caso, estará conexa ao contrato de conta-corrente a abertura de crédito, consistente na disponibilização de limite de crédito (“cheque especial” ou “cheque garantido”), além da suficiência de fundos da conta. Não é contrato autônomo, mas prestação secundária, assegurando a disponibilização de recursos até certo limite, para satisfazer obrigação do correntista frente a saque em sua conta. 264 A causa do contrato de conta-corrente continua sendo o registro de movimentação e custódia dos recursos existentes. Sob condição de insuficiência de recursos, torna-se eficaz o dever da instituição financeira de cobrir o saldo negativo, conforme contratado com o cliente. Mantêm-se, contudo, nesse caso, os deveres de informação relativamente à prestação contratual da instituição financeira, sua extensão e seu custo (acerca do limite de desembolso do banco, os juros cobrados como remuneração, o prazo de pagamento, se houver).

2.8.1.4. Eficácia jurídica

Pelo contrato de conta-corrente, a instituição financeira obriga-se a realizar negócios em representação do correntista, mediante entrega de valores em dinheiro ou mediante ordens de saque do numerário existente. Por outro lado, os valores depositados em conta-corrente, ao tempo em que permitem o registro exato da movimentação de valores pelo correntista, são utilizados pela instituição financeira na celebração de contratos de concessão de crédito, em atividade típica de intermediação de crédito. Em parte, assim, o contrato de conta-corrente indica à instituição financeira obrigações características de mandatária do correntista, uma vez que, em nome dele, realiza transferências, debita e credita valores. Da mesma forma, embora não se confunda com o contrato de depósito, há dever análogo à obrigação de guarda, uma vez que os registros em conta, de débito e crédito, representam valores disponíveis ao correntista, e eventuais equívocos nesses registros podem representar redução/lesão à integridade do numerário – situação em tudo semelhante à deterioração, avaria ou perda da coisa que no contrato de depósito caracteriza seu inadimplemento.

A conta-corrente viabiliza o suprimento de fundos mediante depósitos e transferências. Em ambos os casos, como é característico da operação monetária, há transferência de domínio. 265 A transferência bancária, aliás, é considerada atualmente uma das mais importantes prestações de serviços de caixa permitidos pela conta-corrente. 266 Tem função de atribuição patrimonial, 267 de modo que, quando efetivamente creditada na conta de destino, opera transferência ao patrimônio do creditado. Serve também como pagamento, quando tenha por causa uma dada obrigação. Predomina a noção, igualmente, que entre o cliente ordenante da transferência e a instituição financeira há relação abstrata, ou seja, não se vincula de qualquer modo à causa que lhe é subjacente, 268 assim como não pode a instituição financeira se opor ao cumprimento da ordem, quando cumpridos os requisitos exigíveis. 269 Como regra, será exigida prova da legitimação do titular da conta para emitir a ordem, ou para que seja reconhecida como tal, como é o caso da posse e uso de cartão, documento, assinatura, senha, autenticação digital ou outro meio.

O dever de guarda inerente aos depósitos em conta-corrente faz com que responda o banco por eventuais desvios de recursos de modo não autorizado pelo correntista, 270 tanto por equívoco ou falha no sistema eletrônico da instituição bancária, como por desvios praticados por terceiros em violação ao sistema do banco, seja por intermédio de fraudes, como por desvios decorrentes da utilização de novos instrumentos de tecnologia, caso da movimentação via internet, 271 terminais de autoatendimento ou outra forma de acesso à conta-corrente bancária. Tem a instituição bancária um dever de segurança de duplo fundamento, inerente ao dever de qualidade dos serviços que deve prestar ao cliente e decorrente das regras próprias do contrato de depósito. A violação desse dever dá causa à responsabilidade do fornecedor pelos danos causados, mesmo quando eventual desvio seja realizado por terceiros, em geral violando o sistema de proteção da instituição bancária. 272

Da mesma forma, responde a instituição financeira pela abertura de conta-corrente em nome de terceiro, mediante a apresentação de documentos falsos pelo cliente. 273 Nesse caso, contudo, o contrato em questão será inválido, sendo tanto a responsabilidade da instituição financeira em relação ao terceiro, quanto a daquele que se utilizou indevidamente de dados para dar causa a danos disciplinada pelas normas que regulam a responsabilidade extracontratual, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis.

2.8.1.5. Extinção do contrato

A extinção do contrato de conta-corrente pode decorrer de: a) expiração do prazo fixado para vigência do contrato; b) distrato, mediante mútuo acordo dos contratantes; c) manifestação unilateral de vontade de um deles na hipótese de o contrato ser por prazo indeterminado; d) falência ou insolvência de um dos correntistas, podendo a instituição financeira habilitar-se ao recebimento do crédito a que faz jus, quando for o caso; e) morte ou incapacidade do correntista, ou extinção da instituição financeira.

A Resolução 2.025/1993, em sua redação vigente, estabelece condições para o encerramento de conta-corrente, caracterizando a extinção do contrato, quais sejam: de que haja comunicação prévia, por escrito, da intenção de rescindir o contrato; prazo para adoção das providências relacionadas à rescisão do contrato; devolução, à instituição financeira, das folhas de cheque em poder do correntista, ou de apresentação de declaração, por esse último, de que as inutilizou; manutenção de fundos suficientes, por parte do correntista, para o pagamento de compromissos assumidos com a instituição financeira ou decorrentes de disposições legais; expedição de aviso da instituição financeira ao correntista, admitida a utilização de meio eletrônico, com a data do efetivo encerramento da conta de depósitos à vista (art. 12). Em outros termos, a possibilidade de encerramento da conta-corrente é compreendida no âmbito do exercício da autonomia privada, observada as condições regulamentares para o exercício do direito de resilição. 274 Esse exercício será delimitado pela vedação ao abuso do direito (art. 187 do Código Civil) 275 e quando incida, pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor registrando-se, todavia, o entendimento atual do STJ pela não incidência do art. 39, IX, do CDC, considerando as peculiaridades do contrato pelo fato de exigir contínua atualização cadastral e análise de riscos pela instituição financeira. 276

Obriga-se, da mesma forma, a instituição financeira a manter registro da ocorrência relativa ao encerramento da conta, assim como a acatar o pedido de encerramento formulado pelo cliente na hipótese de existência de cheques sustados, revogados ou cancelados por qualquer causa, que uma vez apresentados dentro do prazo legal, deverão ser devolvidos com a explicitação do motivo.

Por outro lado, tem a instituição financeira o dever de encerrar conta quando verifique a irregularidade das informações prestadas, quando entenda o fato como de natureza grave, do que deverá manter as informações e os documentos relativos ao encerramento da conta à disposição do BACEN pelo prazo de cinco anos (art. 13 da Res. CMN 2.025/1993). Nesses termos, pode constar expressamente do contrato, a exemplo de outros contratos bancários, cláusula resolutiva expressa que estabeleça a possibilidade de denúncia em razão de comportamento das partes que viole deveres anexos – ou seja, não que não estejam vinculados à realização da prestação principal – como ocorre em relação ao cliente nos casos em que o próprio contrato, ou por seu intermédio, favoreça condutas proibidas vinculadas ao cometimento de crimes (p. ex. corrupção), assim como lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, nos termos da legislação em vigor. Inclusive pelo fato de a própria instituição financeira poder ser responsabilizada no caso em que identifique irregularidade e deixe de atuar.

Quando por decisão de uma das partes, a extinção do contrato de conta-corrente deve observar o disposto no art. 472 do CC, que prevê que “o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”. Nesse sentido, a princípio exige-se que a extinção da conta se dê por escrito. 277 Obriga-se o banco a entregar ao cliente termo de encerramento. Da mesma forma, quando realizado por ato do banco, deve este proceder notificação. 278 Deve manter o cliente, todavia, se requer o encerramento, o suprimento de fundos suficientes para as obrigações ainda exigíveis, tanto cheques emitidos e não apresentados e tributos, entre outros. Há ainda, dever de devolução pelo cliente, ao banco, de talonário de cheques, cartões e quaisquer outros instrumentos de legitimação ou uso da conta, bem como proceder a revogação das autorizações para débito. Mantém-se respondendo, por cheques emitidos e apresentados para pagamento dentro do prazo legal. Isso, todavia, não retira da instituição financeira o dever de cuidado cuja eficácia se projeta para além da extinção do vínculo. 279

Por outro lado, discute-se a possibilidade de encerramento da conta-corrente, mediante denúncia imotivada do contrato por parte da instituição financeira. Funda-se a restrição na característica da conta-corrente como contrato de duração, cativo, ao qual se restringiria à possibilidade de mera extinção dada a necessidade de sua manutenção para o curso das relações econômicas do cliente-consumidor. 280 Por outro lado, há entendimento que sustenta a possibilidade de resilição unilateral, desde que expressamente prevista em contrato. 281 Tratando-se de relação de consumo, é de se verificar que, de fato, ao caracterizar-se como contrato cativo, com dependência estabelecida do consumidor em relação ao serviço prestado, tal circunstância limita o direito de resilição, excluindo a possibilidade de denúncia imotivada. Em qualquer caso, contudo, responde por danos perante o cliente a instituição financeira que, depois de encerrada a conta, mantém-se a cobrar valores relacionados a mesma. 282

2.8.1.6. Conta-corrente e cheque

Durante muito tempo o cheque foi modo típico e largamente utilizado de saque de fundos de conta-corrente. Atualmente, é evidente sua perda de espaço para outras formas de saques por intermédio de instrumentos tornados disponíveis pela tecnologia da informação, mediante uso de cartão e senha, transferência eletrônica, ou, ainda, celebração de contrato de crédito de modo instantâneo, mediante comando enviado por rede de dados. De qualquer sorte, embora tenha sido reduzida sua importância, o cheque ainda é utilizado para saque de recursos em conta-corrente.

Originalmente, no direito brasileiro, o cheque mereceu extensa regulamentação. Por intermédio da Lei 1.083, de 1860, foram autorizados os bancos a emitirem mandatos ao portador. Adiante, por intermédio do Decreto 149-B, de 1893, pela primeira vez a legislação brasileira fez referência à expressão “cheque”. O Decreto 2.591, de 1912, explicita regulação da emissão e circulação de cheques. O Decreto 13.872, de 1919 283 , regulamenta o serviço de compensação de cheques, cuja competência, posteriormente, com a Lei 4.595/1964, irá ser concedida ao Banco Central do Brasil. Mais recentemente, a exemplo dos demais títulos de crédito, o cheque tem sua regulação definida por intermédio da incorporação, ao direito interno, da conhecida Lei Uniforme de Genébra, o que foi feito mediante promulgação operada pelo Decreto 57.595, de 1966. 284 Em 1985, é editada a Lei 7.357, que atualmente disciplina o cheque no direito brasileiro. 285

2.8.1.6.1. Características do cheque

Trata-se de um título de crédito, e, nesse sentido, reveste-se das características que orientam a disciplina dessa espécie constitutiva de direitos creditórios, dos quais são características a abstração, a autonomia e a cartular idade do crédito. 286 A noção de autonomia e abstração do título de crédito diz respeito à independência entre o crédito expresso no documento e o negócio jurídico causal que porventura lhe tenha dado origem. 287 Nesse sentido, não se poderá opor exceção à exigibilidade do crédito constante do título com fundamento no descumprimento ou em qualquer outro vício ou má prestação que inquine a obrigação que eventualmente deu causa à sua emissão. 288 Essa regra, contudo, pode ser afastada na hipótese de não ter circulado o título, e, com isso, ser o credor do cheque também parte da relação causal que o originou, hipótese em que se admitirá mesmo a possibilidade de contraordem ou oposição ao pagamento comunicados pelo emitente ao banco. 289 Por outro lado, o titular do crédito representado pelo cheque é que terá direito ao saque em seu favor dos fundos disponíveis em conta-corrente no valor expresso no documento, quando se trate de título sem indicação do nome daquele a quem se dá a ordem de saque (título à ordem), o portador do título, ou ainda quando nominativo, aquele cujo nome se registra no cheque, ou para quem este endossar. 290

É da mesma forma assentado em direito cartular que o crédito se constitui a partir da emissão do título. 291 O cheque é ordem emitida contra uma instituição financeira “para que pague a pessoa em favor de quem se emite, ou ao portador, importância certa em dinheiro, previamente posta à disposição do emitente e que será levada à sua conta”. 292

Originalmente, o cheque como título de crédito orientava-se pelo critério do distantia loci, segundo o qual se emitiam cheques apenas para saque em praças diferentes da de emissão. Essa característica restou superada a partir de inovações do direito alemão, ao longo do século XIX, que, a par de afastar a exigência, formou distinção ainda hoje reconhecida entre o cheque e outros títulos de crédito, como a letra de câmbio e a nota promissória. Enquanto estas se consolidaram como instrumentos de crédito, o cheque terminou por caracterizar-se como meio de pagamento, dependendo a satisfação da obrigação da provisão de fundos em conta-corrente, 293 embora se admita, dada a possibilidade de sua circulação, que conte com espécie de dupla natureza, neste caso também a de título de crédito e sua função circulatória essencial. 294

2.8.1.6.2. Formas de cheque

São três as espécies de cheque: a) o cheque à ordem do próprio sacador, que funciona como instrumento de retirada de fundos; b) o cheque por conta de terceiro, pelo qual se observam duas espécies de relações jurídicas: uma cambiária, entre o emitente ostensivo e o portador; e outra entre o sacador e terceiro por conta de quem ocorre a emissão (devedor da ordem), determinando que o terceiro abra conta-corrente bancária em favor do sacador por conta. 295 Segundo assinala Luiz Emygdio da Rosa Jr., neste caso o devedor da ordem não terá responsabilidade cambiária, porquanto a emissão do cheque se dá em vista de mandato sem representação. Não é, todavia, utilizado com frequência no sistema bancário brasileiro, em vista de sua preferência pela conta-corrente conjunta. Por fim; c) cheque administrativo, que é o cheque emitido pelo banco contra seu próprio caixa, reunindo em uma só pessoa o emitente e o sacado. Não se admite ao portador, em especial, para que não concorra com função idêntica à de moeda, assim como não desnature a natureza e finalidade do cheque. 296

2.8.1.6.3. Regime legal

Disciplina o cheque, no direito brasileiro, a Lei 7.357, de 02.09.1985. Ao disciplinar as características do título, a Lei estabelece como requisitos de validade do cheque: “I – a denominação ‘cheque’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II – a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III – o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV – a indicação do lugar de pagamento; V – a indicação da data e do lugar de emissão; VI – a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais” (art. 1.º). A ausência dos requisitos enumerados determina a invalidade do cheque, a não ser nas seguintes situações: “I – na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão; II – não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente” (art. 2.º).

O cheque é sacado contra o banco, devendo este creditar em favor do titular o crédito que expressa, ou entregar-lhe em dinheiro, segundo regras regulamentares, o valor correspondente ao indicado no título, mediante saque da conta-corrente do emitente dos recursos disponíveis suficientes para fazer frente ao crédito, verificáveis por ocasião da apresentação. Neste sentido, refere o art. 4.º, § 2.º, da Lei 7.357/1985 que se consideram fundos disponíveis: “a) os créditos constantes de conta corrente bancária não subordinados a termo; b) o saldo exigível de conta corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito”.

No que se refere ao favorecido pelo cheque, o art. 8.º da Lei 7.357/1985 estabelece que o título pode ser emitido: “I – a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa ‘à ordem’; II – a pessoa nomeada, com a cláusula ‘não à ordem’, ou outra equivalente; III – ao portador”. No caso da emissão de cheque ao portador, considera-se como tal o título que não contém indicação do beneficiário, bem como aquele emitido em favor de pessoa nomeada com a cláusula ‘ou ao portador’, ou expressão equivalente (art. 8.º, parágrafo único).

O cheque pode ser pago no domicílio da instituição bancária ou do emitente do título (art. 11). Da mesma forma, quanto ao preenchimento do cheque, não pode constar nele previsão do pagamento de juros, uma vez que se considera ordem de pagamento à vista, contra apresentação. Da mesma forma, havendo a indicação do valor do cheque em algarismos e por extenso, essa forma prevalecerá em relação à indicada exclusivamente por números, assim como, havendo a indicação mais de uma vez, prevalecerá a de menor quantia (art. 12).

O emitente do cheque é garante do pagamento do crédito expresso no título, mediante apresentação do mesmo ao banco sacado. Qualquer cláusula ou declaração constante do título em sentido diverso, de modo que pretenda se eximir do pagamento do título, é considerada cláusula não escrita (art. 15). Há, em relação ao cheque, a proteção da confiança do possuidor do título, como projeção de proteção ao mercado e à sociedade na livre circulação de riquezas. Nesse sentido, se o cheque for emitido de modo incompleto, de modo que faltem informações para constituição do título, e for completado com inobservância do convencionado com a emitente, essa situação não pode ser oposta ao portador, salvo se esse tenha adquirido o cheque de má-fé (art. 16).

O cheque é transmissível via endosso, sendo nulos, todavia, o endosso parcial e o endosso do sacado. Admite-se o endosso em branco, ao portador. O endosso transmite todos os direitos resultantes do título, sendo aquele para quem se endossa ou, quando for o caso, o portador o titular dos direitos de crédito representados pelo cheque.

O cheque admite aval. Conforme estabelece o art. 30 da Lei 7.357/1985, “o aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras ‘por aval’, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente”. Nesse sentido, observe-se que o aval deve indicar quem é o avalizado, ou seja, a quem aproveita a garantia no caso de incumprimento da obrigação de pagar o valor expresso no título. Na ausência de indicação expressa, considera-se que o aval tenha sido prestado em favor do emitente (art. 30, parágrafo único).

2.8.1.6.4. Ordem de pagamento à vista e boa-fé

O cheque deve ser pago contra apresentação ao banco, considerando tratar-se de ordem de pagamento à vista. Nesse sentido, a lei considera como não escrita qualquer menção em sentido diverso que seja colocada no título. Da mesma forma, indica o art. 32, parágrafo único, da Lei 7.357/1985 que o cheque apresentado antes da data indicada como de emissão do título é pagável na data de apresentação. Ocorre que, nesse ponto, os usos e costumes negociais se desenvolveram no sentido de admitir no comércio jurídico a emissão de cheques com indicação de data futura. Desenvolveu-se essa prática como modo de concessão e circulação de crédito baseado na relação de confiança estabelecida entre o emitente e o credor do título, que se compromete a apresentá-lo apenas na data indicada formalmente. Todavia, não é usual as instituições financeiras se negarem ao pagamento de título com data futura. A rigor, seria de invocar-se a simulação e tornar inválido o título. Os usos negociais, nesse caso, contudo, superam o formalismo legal, e não apenas admitem a possibilidade de emissão válida e eficaz de cheques com indicação de data diversa daquela de emissão, como convencionou-se reconhecer à instituição bancária o dever de pagar o cheque contra apresentação, independentemente dessa informação constante do título. Todavia, como bem afirmado pela jurisprudência, “a pactuação da pós-datação de cheque, para que seja hábil a ampliar o prazo de apresentação à instituição financeira sacada, deve espelhar a data de emissão estampada no campo específico da cártula.” 297

Por outro lado, considerando que a prática em questão tem natureza puramente obrigacional, uma vez decorrente da conduta e/ou prévio ajuste do emitente e o favorecido...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199168731/capitulo-v-a-relacao-juridica-bancaria-direito-bancario-ed-2019