Direito Bancário - Ed. 2019

Capítulo V. A Relação Jurídica Bancária

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1. A relação jurídica bancária

A natureza da relação jurídica bancária no direito brasileiro se dá em vista do disposto no art. 17 da Lei 4.595/1964, que dispõe: “Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Pressupõe a existência de relação jurídica bancária, objeto da disciplina do direito bancário, o fato de contar, em um dos polos da relação jurídica, com uma instituição financeira, um banco. Por outro lado, não se diz bancária certa relação jurídica pelo simples fato de contar com o banco como um dos sujeitos que a integram. Afinal, é certo que a instituição financeira é parte de uma série de relações jurídicas, inclusive que permitam estruturar e viabilizar sua atividade empresarial, que não se diz bancária. Assim, por exemplo, a contratação dos empregados, regida pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, caracteriza relação jurídica trabalhista. A alienação ou locação de um imóvel são relações jurídicas civis. Os tributos pagos pela instituição financeira o são em face de uma relação jurídica tributária.

A relação jurídica bancária expressa antes uma operação econômica bancária, que, como regra, envolve dois ou mais sujeitos. A atividade bancária se desenvolve por intermédio de uma pluralidade de operações, que são uniformes e interdependentes, 1 possuindo sentido econômico, uma vez que representam a circulação de recursos financeiros 2 – circulação monetária –, prestam atividade acessória, ou emprestam utilidade a essa circulação. Segundo Carnelutti, a liberdade de circulação resolve-se na sua contratualidade. 3 Daí dizer a doutrina acerca da existência de obrigações essenciais, ou fundamentais; e obrigações colaterais, 4 ou acessórias. 5

São dois os critérios tradicionalmente adotados para a identificação de uma relação jurídica bancária: o critério subjetivo e o critério objetivo. Pelo critério subjetivo, exige-se que um dos sujeitos da relação jurídica, ao menos, seja banco. O critério objetivo diz respeito ao conteúdo da relação jurídica, envolvendo ou não a mobilização de recursos financeiros. Àquelas atividades negociais que envolvem a mobilização de recursos financeiros, convenciona-se denominar operações bancárias. Podem ser ativas ou passivas. Ativa é a operação em que o banco mobiliza crédito consistente em mobilização de moeda, e a torna disponível, ou a entrega ao tomador do crédito. Passiva é a operação consistente na captação e custódia de recursos, cujo tipo essencial é o depósito bancário de moeda, título ou documento representativo (porém não apenas, uma vez que, a princípio, qualquer bem móvel pode ser objeto de depósito desde que admitida a possibilidade de custódia pelo depositário).

Há referência na legislação brasileira às operações bancárias, tanto no art. 119 do Código Comercial de 1850 quanto no Regulamento 737, de 1850, já revogados. Por tradição, a atividade bancária e, em consequência, as operações bancárias se traduzem como atividades mercantis. E assim eram tratadas no âmbito do direito mercantil. Atualmente essa classificação se mantém, ainda que possa ser insuficiente quando se trate de operação bancária em que toma parte um consumidor, e, nesse sentido, se caracteriza como relação de consumo.

Carvalho de Mendonça caracteriza a operação bancária por intermédio da interposição do banco entre quem fornece o capital e aquele que dele necessita e a especulação que está presente nessa interposição, com o fim de lucro, por intermédio da cobrança de juros e comissões. 6 Por outro lado, na maioria das situações, a relação entre o banco e seu cliente não se traduz em uma operação isolada, mas parte de uma relação jurídica duradoura, de natureza contratual, a partir da qual se desenvolvem múltiplas operações ao longo do tempo. 7 Daí por que a noção de relação jurídica bancária não se confunde com o estrito conceito de contrato bancário, embora esse seja sua base. A relação bancária pode se dar por múltiplos contratos, alguns dos quais coexistem, outros se sucedem no tempo. A relação jurídica bancária, nesse sentir, pode ser tomada em acepção ampla e restrita. Em sentido amplo, considera-se a totalidade dos contratos e demais atuações do banco em relação ao cliente ou a outro banco, e a multiplicidade de direitos e deveres daí decorrentes. Em sentido restrito toma-se cada contrato bancário como fonte de uma relação jurídica, independentemente do seu caráter instantâneo ou duradouro e de sua conexidade ou vinculação a outras relações estabelecidas entre as mesmas partes.

Desse modo, é de se considerar que a visão contemporânea do direito bancário pressupõe a concomitância dos dois critérios, subjetivo e objetivo, para qualificação de uma determinada relação jurídica como bancária. Exige-se, pois, que ao menos um dos sujeitos da relação bancária seja banco/instituição financeira. E que o objeto da relação jurídica consista na mobilização de capital, nos termos do art. 17 da Lei 4.595/1964, caracterizando-se, assim, como atividade privativa de instituição financeira.

1.1. Sujeitos da relação jurídica bancária

Ao menos um dos sujeitos da relação jurídica bancária deve ser instituição financeira/banco. Nesse sentido se esclareça: todo banco é instituição financeira; porém, nem toda instituição financeira é banco. Entre outras, são instituições financeiras privadas as sociedades de crédito e de financiamento e investimento, as sociedades distribuidoras, as sociedades corretoras, as sociedades de investimento. E também os bancos, sejam eles comerciais, de investimento ou múltiplos. Nesse sentido, o critério objetivo é relevante, uma vez que, mesmo não sendo bancos em sentido estrito, havendo atividade de intermediação de recursos financeiros mediante operações, ativas e passivas, de interposição de moeda e crédito, há operação bancária.

Para funcionar, as instituições financeiras em geral devem ter autorização do Banco Central do Brasil (arts. 10, X, a, e 18 da Lei 4.595/1964). As relações bancárias ou são interbancárias, quando celebradas entre dois bancos autorizados a funcionar pelo BACEN, ou se desenvolvem entre ao menos um banco e outra pessoa física ou jurídica que não seja banco.

O fato de haver necessariamente um banco como sujeito de relação jurídica não implica em que se outorgue a este sujeito espécie de estatuto especial em razão de tal qualificação. Sua presença, assim como do objeto da relação jurídica (critérios objetivo e subjetivo), implica na incidência da legislação bancária, em comum com outras leis aplicáveis.

O art. 119 do Código Comercial de 1850, ora revogado, definia os banqueiros como “comerciantes que têm por profissão habitual do seu comércio as operações chamadas de banco”. O art. 120, de sua vez, referia que “as operações de banco serão decididas e julgadas pelas regras geraes dos contractos estabelecidos neste Código, que forem applicaveis segundo a natureza de cada huma das transacções que se operarem”.

Essa descrição das atividades dos banqueiros exigia mais do que mera realização eventual de atividades típicas de banco, como é o caso da mobilização de recursos financeiros, mas sua prática profissional e habitual. Profissionalidade e habitualidade são critérios que distinguem e afastam a definição de banqueiro – ora de instituição financeira – da atividade meramente eventual de captação de recursos. Da mesma forma, vincula a própria finalidade da mobilização de recursos, de modo que a instituição financeira, ao contrário de outras empresas que, porventura, possam proceder à coleta de recursos financeiros ou à concessão de crédito, o faz em caráter profissional e principal. A habitualidade induz a repetição duradoura dos atos que caracterizam a atividade, de modo que se reproduzam naturalmente. A profissionalidade revela a finalidade lucrativa que a caracteriza.

É da instituição financeira a característica de realizar a intermediação econômica do crédito. Exerce tal atividade como seu fim. É o que foi complementado, já em 1860, por intermédio do Dec. 2.711, de 19 de dezembro, pela exigência de autorização administrativa, inaugurando, no Brasil, o regime de controle e supervisão bancária pelo Estado, até hoje vigente.

Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Jr., “não basta, porém, que participe da relação um banco, pois, como sujeito, a empresa bancária pode firmar contratos alheios à sua atividade principal; nem por isso deixa de ser banco, nem o contrato pode ser incluído na espécie dos contratos bancários. Na verdade, é preciso reunir os dois aspectos assinalados pelas correntes antagônicas (objetivistas e subjetivistas) para concluir que o contrato bancário se distingue dos demais porque tem como sujeito um banco, em sentido amplo (banco comercial ou instituição financeira, assim como definido no art. 7.º da Lei 4.595, i.e., caixa econômica, cooperativa de crédito, sociedade de crédito, banco de investimento, companhia financeira etc.), e como objeto a regulação da intermediação de crédito”. 8

1.2. Objeto da relação jurídica bancária

Considerando que a atividade bancária se caracteriza pela intermediação de recursos financeiros com finalidade de lucro, supõe a captação de recursos de terceiros em nome próprio e o repasse desses recursos, mediante operações diversas, sob a centralidade dos contratos de depósito e mútuo. Todavia, como já se observou, o objeto da relação bancária é complexo. Envolve multiplicidade de prestações – obrigações de dar, fazer e não fazer –, com a finalidade de assegurar a utilidade esperada pelos sujeitos do contrato. Nesse sentido se distinguem operações e serviços bancários. As operações bancárias têm como objeto a mobilização de crédito. Constituem obrigações cuja prestação principal é dar e receber recursos financeiros, com ou sem remuneração. Daí se dizer operações ativas como aquelas em que a instituição financeira é quem presta o capital, a título de empréstimo, para um determinado tomador. Tornam o banco credor. E as operações passivas, quando a instituição financeira recebe em depósito certa quantia de recursos financeiros, obrigando-se perante o tomador, ou à simples restituição, ou a restituir e remunerar os recursos financeiros que, sob sua custódia, permanecem por certo tempo. Tornam o banco devedor de restituição e, quando ajustado, de remuneração. Tratando-se a moeda de bem fungível, note-se que resulta dos recursos obtidos em depósito pela instituição financeira, o objeto de suas operações ativas de concessão de crédito, em atividade circular de mobilização e intermediação de recursos financeiros, mediante a qual se autoriza que dê em crédito certa razão dos recursos mantidos em depósito.

Os negócios que envolvem crédito pressupõem a existência de remuneração e/ou recompensa pela disponibilidade ou mobilização dos recursos de uma pessoa para outra. 9

O objeto da relação jurídica bancária não é uno. Pode-se considerar como seu objeto típico, especialmente quando se refere às operações bancárias, a mobilização do crédito. 10 Nesse caso, a prestação compõe-se de um dar e de um fazer. Fornecer crédito é tornar disponível e entregar ao tomador determinado valor monetário. Variam os modos em que se ajustam a entrega e, especialmente, as obrigações das partes no tocante a tempo, modo e garantia dos créditos objeto da relação jurídica. Assim também quando alguém deposita sob a guarda do banco determinada quantia em dinheiro, sob obrigação de remuneração ou não, se tem a obrigação de fazer, assegurando a integridade dos recursos em depósito.

Por outro lado, além das operações bancárias, reconhecidas como atividades negociais com função propriamente creditícia, 11 desenvolve a instituição financeira, igualmente, atividades secundárias, com a finalidade de fidelização ou personalização do atendimento, 12 como a locação de cofres, a disponibilidade e o uso dos talões de cheque, utilidades agregadas ao cartão bancário, ou serviços via internet. Em outros termos: as atividades típicas bancárias, objeto de contratos bancários, têm finalidade creditícia. Os serviços atípicos, de caráter acessório e que visam promover o acréscimo ou viabilizar a realização das operações bancárias, e a continuidade da relação negocial, são serviços bancários propriamente ditos. Integram, todavia, da mesma forma, a noção de relação jurídica bancária.

1.3. Atividade bancária como atividade empresarial

A atividade bancária desenvolve-se, historicamente, como espécie de atividade mercantil, conceito que hoje subsume-se ao de atividade empresarial. E sua disciplina jurídica tem sede no direito empresarial, desde a origem. No direito brasileiro, observava Carvalho de Mendonça que “a matéria bancária acha-se ordinariamente distribuída entre as normas de direito comercial, tanto público quanto privado (...) do direito civil e de leis especiais”. 13 Tratou-se na tradição jurídica como comércio de banco. 14

Essa exigência conforma-se, plenamente, com a confiança negocial que deve informar os contratos entre empresários. Se a atividade social, como um todo, exige a confiança como pressuposto básico das aproximações e trocas na vida de relações, mais ainda os contratos celebrados entre empresários (interempresariais). A atividade econômica exige que a confiança seja a base do relacionamento entre sociedades e empresários. A confiança facilita o intercâmbio de riquezas e o desenvolvimento e permite o desenvolvimento de laços de cooperação permanentes, sob o signo da continuidade, e de benefícios comuns, superiores aos interesses individuais. 15 A confiança, nesse sentido, detém valor econômico, consistente na credibilidade ou respeitabilidade da empresa perante seus cocontratantes, 16 os demais parceiros e o público em geral.

Com mais razão o pressuposto de proteção da confiança se justifica em relação à atividade bancária, considerando que a intermediação de recursos financeiros determina a própria multiplicação de moeda decorrente da dissociação entre os prazos de depósito e saque pelo universo de correntistas. Uma crise de confiança pode, invariavelmente, dar causa a um movimento de saques em massa, no qual não haverá recursos para todos os correntistas, e à incapacidade das instituições atingidas de satisfazerem as obrigações, tanto perante correntistas e depositantes quanto as demais instituições financeiras, dando efeito ao denominado risco sistêmico mediante comprometimento de todo o sistema bancário.

O conceito de empresário é definido pelo art. 966 do CC/2002 , nos seguintes termos: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. A atividade bancária bem se amolda à noção de exercício profissional de atividade econômica organizada, cuja finalidade é a circulação de recursos financeiros/circulação de moeda. Sua atividade típica é a intermediação monetária. Refere Muniz Barreto que “exerce o banco uma atividade caracteristicamente comercial, pois pratica o comércio de dinheiro, dos títulos de crédito, como elementos sub-rogatórios ou representativos de crédito”. 17 Contudo, como bem aponta Wald, em relação às demais atividades empresariais, conta com a peculiaridade de ser criadora de moeda. 18

Sua origem no direito empresarial, contudo, não impede que, atualmente, sua disciplina seja complexa, abrangendo larga gama de normas de direito público e privado. Mantém-se o traço característico de atividade empresarial, todavia, submetendo-se à complexa disciplina normativa a partir de critérios predominantes em dada relação jurídica – e.g., a relação jurídico-administrativa que decorre da supervisão bancária, assim como a relação de consumo entre o banco e seus clientes que ostentam a qualidade de consumidores ou a ela equiparados.

1.4. Relação jurídica bancária como relação de consumo

O advento, na segunda metade do século XX, do direito do consumidor impôs à atividade empresarial a submissão a uma nova disciplina jurídica com foco na proteção do sujeito considerado vulnerável no mercado de consumo, o consumidor. Varia nos vários sistemas jurídicos nacionais a definição de consumidor. No direito brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990) passou a disciplinar as relações de consumo, definindo o consumidor e o fornecedor em seus arts. 2.º e 3.º, e equiparando a consumidor pessoas e grupos, nos termos dos arts. 2.º, parágrafo único, 17 e 29. Destaque-se que a proteção do consumidor no direito brasileiro tem fundamento constitucional, sendo a defesa do consumidor direito fundamental estabelecido no art. 5.º, XXXII, da CF, assim também como princípio da ordem constitucional econômica (art. 170, V). O próprio Código de Defesa do Consumidor decorre de expressa previsão constitucional do art. 48 do ADCT.

Todavia, é necessário deixar precisamente assentado, tal qual o faz António Pedro Ferreira, que as noções de cliente e de consumidor não se confundem. Do ponto de vista bancário, o consumidor é sempre um cliente, mas o cliente pode ser ou não um consumidor. 19 Afinal, é distinção consagrada que os contratos de crédito bancário serão de consumo apenas quando celebrados com consumidores, ou empresariais, quando se trate da concessão de crédito a empresários.

A definição legal de consumidor, prevista no art. 2.º, caput, do CDC, prevê: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. O núcleo da interpretação do conceito é o de destinatário final, fático e econômico do produto ou serviço colocado no mercado. Por outro lado, equipara-se a consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2.º, parágrafo único, do CDC), assim como as vítimas de acidentes de consumo decorrentes de produtos ou serviços defeituosos (art. 17 do CDC). Da mesma forma, equiparam-se a consumidores os expostos às práticas comerciais no mercado de consumo (art. 29 do CDC).

A definição de consumidor, contudo, é relacional, uma vez que só ocorrerá se existir como outro sujeito da relação jurídica um fornecedor. A definição de fornecedor é do art. 3.º, caput, do CDC, que estabelece: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Exige-se, como regra, que o fornecedor exerça atividade como profissional, ofertando no mercado de consumo. E é na definição de serviço, como objeto de relação de consumo, que se integra a atividade bancária, referindo o art. 3.º, § 2.º, do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifo nosso).

O estabelecimento expresso da atividade bancária, financeira e de crédito como espécie de relação de consumo foi desafiado originalmente por dois argumentos: a) o primeiro questionava a possibilidade de subsunção da definição de destinatário final do consumidor nas operações bancárias ativas e passivas; e b) o segundo sustentava a própria inconstitucionalidade da previsão do art. 3.º, § 2.º, do CDC em face do art. 192 da CF/88.

No primeiro caso, está a identificação dos depositários de recursos financeiros no banco, sobretudo em modalidades de investimento oferecidas, em especial, a caderneta de poupança. Argumentava-se que nessa condição não se encontravam na qualidade de destinatários finais, uma vez que realizavam, em verdade, um depósito, cujos recursos deixados sob a guarda do banco seriam todos devolvidos aos próprios correntistas, ou a quem eles determinassem. Com relação aos que contratavam com as instituições bancárias na qualidade de investidores (sob as diversas modalidades admitidas, desde a caderneta de poupança a fundos de investimentos de risco), o argumento principal contrário à aplicação do CDC, e, portanto, à qualificação desses contratos como relações de consumo, era o fato de que tais operações se caracterizam por sua finalidade típica (aumento patrimonial), a qual não se adequava à noção de destinatário final indicada à figura típica do consumidor.

Entretanto, a evolução da doutrina e da jurisprudência brasileira orientou-se em sentido contrário, ou seja, na consideração dos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários como relações de consumo, nos estritos termos do art. 3.º, § 2.º, do CDC. Isso se deve, em primeiro lugar, às características da atividade bancária em nosso País. O Brasil possui hoje uma sociedade altamente dependente dos serviços bancários. É possível afirmar que o homo economicus em nossa sociedade, ou seja, qualquer um que deseje se relacionar economicamente no mercado, afora relações econômicas mais simples, não pode prescindir de uma instituição bancária – seja para o pagamento de contas, para perceber o salário, para contrair empréstimos ou financiamentos, ou mesmo para manter suas economias sob a guarda de uma instituição confiável. A dependência econômica do brasileiro das instituições bancárias acrescenta maior grau à vulnerabilidade reconhecida para este consumidor.

Por outro lado, conforme já salientado por diversos autores, mesmo nos contratos bancários que tenham em vista – sob a ótica do interesse do consumidor – o retorno de investimentos e o acréscimo patrimonial, essa condição de maior vulnerabilidade não desaparece. Tome-se o exemplo das cadernetas de poupança: espécie de investimento considerado “conservador”, dada sua pouca rentabilidade, converteu-se na principal modalidade de investimento no País, destino das economias de largas parcelas da população brasileira. Nesse caso, o interesse do consumidor pondera a baixa rentabilidade do investimento, de um lado, em vista da certeza do retorno econômico que a ele é assegurado.

Da mesma forma, frente ao argumento de que se trata de um serviço bancário prestado a título gratuito – uma vez que não há qualquer espécie de cobrança realizada do consumidor bancário –, tal discussão resta superada. No caso, mais destacado era o enfrentamento da questão com respeito aos contratos cujo objeto revelasse a finalidade de investimento, em relação aos quais se argumentou, sem sucesso, pela não aplicação do CDC pela ausência do requisito da remuneração, previsto expressamente em seu art. 3.º, § 2.º. 20 Demonstrou-se, então, que, em especial no que diz respeito ao contrato de depósito de poupança (caderneta de poupança), a remuneração está justamente na renúncia, pelo consumidor, do custo de oportunidade (se desse outra destinação ao recurso, mais vantajosa, mas menos segura). Já a vantagem da instituição bancária situa-se justamente na captação do dinheiro a uma remuneração inferior àquela que receberá pela sua utilização, seja contratando empréstimos com outros consumidores a juros de mercado, ou mesmo mediante aquisição de títulos públicos, cuja remuneração pela taxa básica de juros é superior àquela oferecida aos depósitos na poupança.

Igualmente ocorre em outras modalidades de investimento em banco, nas quais, além da intermediação do recurso, e a disponibilidade dos valores investidos para realização de uma série de empréstimos a outros consumidores ou empresários tomadores de crédito, a remuneração dos bancos decorre também da cobrança de taxas de administração, cuja natureza reforça o argumento de que sejam consideradas como espécies de remuneração pelo serviço prestado.

Em relação à tese de inconstitucionalidade do Código de Defesa do Consumidor, quando contempla entre os serviços objeto de relação de consumo a atividade bancária, financeira e de crédito, houve questionamento judicial. A expressão do art. 3.º, § 2.º, do CDC, que faz referência a serviços “de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, foi objeto da ADIn 2.591, interposta perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras – CONSIF. Alegava, em resumo, que a aplicação do CDC aos bancos não poderia prevalecer em face, basicamente, de três argumentos: 1) que o art. 192 da CF determina que o Sistema Financeiro Nacional deveria ser regulamentado por intermédio de lei complementar, o que não era o caso do CDC, aprovado como lei ordinária; 2) que, em matéria de juros dos contratos bancários, o próprio STF já havia considerado o limite constitucional de 12% de juros reais anuais estabelecidos no art. 192, § 3.º, da CF como norma não autoaplicável (dependente de regulamentação infraconstitucional), razão pela qual o regime das cláusulas abusivas, previsto no CDC, não pode servir para controle do limite de juros nos contratos bancários; 3) a existência, no âmbito de competência regulamentar do Banco Central, de normas de defesa do “consumidor bancário” – no caso as Resoluções 2.878/2001 e 2.892/2001, do Conselho Monetário Nacional, que criaram o “Manual do Cliente e Usuário de Serviços Financeiros e de Consórcio”, conhecido como “Código de Defesa do Consumidor Bancário”. 21

Por outro lado, os argumentos em contrário, que davam conta da constitucionalidade da disposição do art. 3.º, § 2.º, do CDC, centravam-se basicamente nos seguintes aspectos:

1) Há uma distinção clara em nosso sistema jurídico entre normas de conduta e normas de organização. As primeiras dizem respeito à regulação das condutas devidas entre os sujeitos de determinadas relações jurídicas. Já no caso das normas de organização, essas estabelecem órgãos, competências e modos de atuação, no caso, dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Nesse sentido, ao referir a necessidade de lei complementar para regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, o constituinte fez referência às normas de organização, não às normas de conduta. Caso contrário, chegar-se-ia ao absurdo de considerar que, nas hipóteses de locação de imóveis ou mesmo de quaisquer contratos entre instituições bancárias e outras pessoas, não se aplicaria a Lei de Locações ou mesmo o Código Civil, por exemplo, uma vez que ambos foram aprovados como leis ordinárias;

2) Por outro lado, o regime de cláusulas abusivas, previsto no art. 51 do CDC, não tem em vista a aplicação específica para juros, senão que, em especial, o art. 51, IV, reconhece como tais as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Ou seja, o CDC considera abusiva qualquer cláusula que importe no desequilíbrio ou em excessiva desvantagem em prejuízo do consumidor, mas não se pauta necessariamente pelo limite constitucional de juros reais, cuja norma foi considerada não autoaplicável pelo STF;

3) Por fim, a Resolução do Conselho Monetário que pretendia regular os contratos entre consumidores e instituições bancárias constitui norma administrativa, infralegal, e que por isso, ainda que sob o argumento do exercício da competência regulamentar daquele Órgão, não pode substituir ou afastar a aplicação da lei, no caso, o CDC. Da mesma forma, o conteúdo da referida Resolução, confrontado com as normas de proteção e garantias estabelecidas pelo CDC, indica que a norma do CMN era menos protetiva do que as disposições legais então aplicáveis.

Enquanto o julgamento da ação, iniciado em abril de 2002, ainda não havia sido concluído, sobreveio a EC 40, de 29.05.2003, que revogou, entre outras disposições, o § 3.º do art. 192 da CF, que previa o limite de juros reais em 12% ao ano.

Os argumentos contrários à aplicação do CDC aos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários, todavia, não lograram prosperar no STF. Em março de 2006, por maioria dos votos dos ministros da Corte, o STF julgou improcedente a ADIn, afirmando a constitucionalidade da disposição. Em resumo, assentou a decisão “não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram – operações bancárias e serviços bancários –, que podem ser definidos por lei ordinária”. 22 Também não encontrou apoio no direito do consumidor a distinção entre operações bancárias e serviços bancários, para efeito de afastar o que se define como operações – que é negócio típico de banco – a incidência do CDC. 23 Nesse sentido, sustentou-se a não aplicação do CDC, em vista de seu conteúdo econômico, e em especial sua forma de remuneração, a partir do custo de operações ativas e da remuneração, via juros, das operações passivas, razão pela qual seriam insuscetíveis de controle pelas normas de proteção ao consumidor. 24 A distinção foi afastada, contudo, segundo o entendimento majoritário, em vista de que o propósito do CDC “é claramente o de inclusão de todos os serviços remunerados, não importando a espécie”. 25

Essa decisão do STF, ao mesmo tempo em que ressaltou o status constitucional da proteção do consumidor no direito brasileiro, 26 reafirma a indicação dos serviços bancários, financeiros e de crédito como objeto da relação de consumo e, desse modo, sob incidência das normas do CDC e sua disciplina relativa aos contratos de consumo, responsabilidade civil, práticas comerciais abusivas e o regime de nulidade das cláusulas abusivas.

Da mesma forma, já havia decidido o Superior Tribunal de Justiça, com a edição, em 2004, da Súmula 297 , afirmando que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. 27 Nesse caso, contudo, note-se que o CDC, no tocante ao seu âmbito de aplicação, observa uma delimitação material explícita, uma vez que é aplicável às relações de consumo, assim entendidas aquelas em que figurem dois sujeitos, consumidor e fornecedor, e certo objeto, produto ou serviço, conforme respectivas definições legais. Por outro lado, considerando que o direito do consumidor tem por fundamento e finalidade a proteção dos vulneráveis na sociedade de consumo, admite-se a extensão do âmbito de aplicação de suas normas àquelas situações em que seja identificada a vulnerabilidade dos consumidores, como regras conexas a uma atividade exercida por aquele sujeito a quem se vai qualificar fornecedor no mercado de consumo.

Basicamente, são três os critérios a serem adotados: a) o da destinação final; b) a identificação do dano conexo à atividade da instituição financeira; e c) a demonstração de vulnerabilidade do cocontratante com a instituição financeira.

No primeiro caso, a destinação final do cliente da instituição financeira, de modo que ele possa ser qualificado como consumidor, diz respeito, em parte, ao objeto da relação jurídica que se estabeleça, em parte à finalidade presumível dessa mesma relação e à qualificação do sujeito participante da relação. Note-se que a instituição financeira realiza operações ativas e passivas. Quando se trata de concessão de crédito, sob diferentes modalidades, trata-se de operação ativa, na qual a destinação do recurso repassado ao tomador do crédito pode servir para incremento de sua atividade econômica e/ou profissional, fins negociais que, a princípio, tornariam o empréstimo espécie de insumo àquela atividade. A interpretação finalista de consumidor fatalmente afastaria a caracterização do contrato como relação de consumo. Por outro lado, a presença de vulnerabilidade, nesse caso, pode fomentar a interpretação finalista aprofundada, equiparando a consumidor o tomador do crédito, especialmente quando empresário, identificando sua vulnerabilidade em relação à instituição financeira cocontratante e sua exposição a uma situação de desigualdade, conforme bem se interpreta do art. 29 do CDC.

Todavia, não se perca de vista que, seja sob a denominação de finalismo aprofundado ou consumidor-intermediário – expressão a nosso ver imprópria, mas da qual se serve o STJ –, a equiparação de empresários a consumidores, por força do art. 29 do CDC, justifica-se apenas quando demonstrada em concreto a situação de vulnerabilidade. A presunção absoluta de vulnerabilidade milita em favor do consumidor pessoa física. Há mitigação do princípio quando se tratar de pessoa jurídica, exigindo-se a demonstração da situação, de fato, que comprove a desigualdade. A aplicação da Súmula 297 , nesse sentido, parece ter de atender a tal critério, preservando o fundamento teleológico das normas de proteção do consumidor e o espaço que é próprio do direito empresarial e, com exclusividade, do direito bancário. 28

Por outro lado, lembre-se que os contratos bancários são, como regra, contratos de adesão. 29 Daí por que, a par do exame sobre a aplicabilidade ou não do CDC, observa-se a incidência – nesse caso, independentemente da caracterização de consumidor – das normas de proteção ao aderente. Assim, o Código Civil brasileiro, em seus arts. 423 e 424, estabelece expressamente: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”; “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Em relação ao art. 423, a regra de interpretação mais favorável ao aderente assume, a princípio, repercussão semelhante ao art. 47 do CDC. Em relação ao art. 424, contudo, embora a princípio a nulidade das cláusulas que estipulem renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio possa encontrar paralelo no disposto no art. 51, IV, e § 1.º, II, do CDC, há uma tênue distinção quanto ao fundamento da invalidade. Enquanto no CDC a base da proteção é a presunção de vulnerabilidade do consumidor, na regra do Código Civil o exame sobre a incidência da norma do art. 424 restringe-se ao exame do contrato, da causa contratual, e a repercussão da cláusula atacada em relação aos interesses determinantes das partes, reconhecidos pela ordem jurídica para a celebração do contrato.

Essas distinções não se dão sem repercussão prática, e a própria discussão da causa dos contratos bancários não é simples. Todavia, é nesse plano que deve se dar o exame de eventuais desequilíbrios entre as prestações das partes, nos contratos bancários que não são de consumo, sendo incabível, assim, a aplicação da Súmula 297 .

Um bom exemplo das dificuldades de distinção se dá com os contratos de investimento, aí considerados tanto a caderneta de poupança, quanto contratos de estruturação financeira mais complexa, com diferentes níveis de risco. O fato de ser contrato de investimento em si não afasta a caracterização da relação de consumo, como bem se demonstrou na jurisprudência sobre caderneta de poupança e a identificação do custo de oportunidade, e os rendimentos de aplicação dos recursos depositados como conteúdo da remuneração da instituição financeira. Todavia, é certo que nem todo contrato de investimento é relação de consumo. Ao contrário, há aqueles em que as próprias características do contrato permitem cogitar uma sofisticação da análise, tanto de parte do investidor, quanto da instituição financeira. Não se desnaturam, eventualmente, como contrato de adesão, permitindo-se cogitar sempre da aplicação dos arts. 423 e 424 do CC. De qualquer forma, reforçam-se os deveres de informação e esclarecimento quanto à espécie de investimento que será realizado, suas condições e riscos em relação ao capital investido e possíveis ganhos.

Porém, afasta-se claramente do fundamento teleológico da proteção do consumidor sua equiparação em situação na qual, embora incidam as regras relativas ao contrato de adesão, não está presente a situação de fato que demonstra vulnerabilidade do aderente. E, nesse sentido, não se deve admitir a aplicação do CDC mediante mera invocação da Súmula 297 , cujo entendimento não prescinde da caracterização da relação de consumo, adequando-se à finalidade reconhecida ao direito do consumidor.

1.5. Sigilo bancário

Aspecto de grande relevância, no tocante à relação jurídica bancária, diz respeito ao sigilo bancário. Há, como regra, direito ao sigilo de que são titulares todos os indivíduos que mantenham recursos financeiros depositados, ou que tenham participado de operações com esses recursos, a qualquer título, em instituição financeira, abrangendo as informações relativas, inclusive, a sua movimentação. Ou, como refere Sérgio Covello, “a obrigação que têm os bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade profissional”. 30 Estabelece em comum uma obrigação de não fazer genérica, de abstenção, de não divulgar ou informar dados relativos a seus clientes. E se faz acompanhar de deveres positivos, fazeres, consistentes na proteção desse sigilo, mediante instalação e manutenção de sistemas e procedimentos de segurança que assegurem esse resultado.

Conforme Menezes Cordeiro, relaciona-se a proteção do sigilo (ou segredo bancário, como refere) com a proteção da confiança contratual – tanto confiança bilateral, entre os contratantes, quanto exigência pública para o funcionamento normal das instituições. 31 Nesse sentido, deve a instituição financeira assegurar o sigilo sobre todas as informações confiadas pelo cliente em razão da relação estabelecida entre eles. 32

Segundo entendimento tradicional, o fundamento do sigilo bancário está no art. 5.º, XII, da CF, que estabelece, como direito fundamental, a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. O sigilo bancário é subsumido ao sigilo de dados, proteção do sigilo dos dados bancários. Todavia, admite-se sua conexão com a proteção de outros direitos fundamentais, como a intimidade 33 e a privacidade, 34 ou, ainda diretamente, a liberdade. 35

Todavia, note-se que a proteção do sigilo bancário tem larga tradição no direito brasileiro. O próprio Código Comercial de 1850, ao dispor sobre o sigilo dos livros comerciais, permitiu interpretação que, nas mesmas disposições, encontrou fundamento na proteção do sigilo bancário. Dispunham os arts. 17 e 18 do Código Comercial: “Art. 17. Nenhuma autoridade, juízo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício”; “Art. 18. A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em gestão de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra”.

Mais adiante, o art. 154 do CP/1940 estabeleceu a punição à quebra do sigilo profissional, definindo como crime “revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”. Resultou daí o entendimento de que também se aplicava ao sigilo bancário, porquanto se considerasse esse o sigilo profissional do banqueiro, 36 invocando-se também usos e costumes comerciais.35

37 A Lei 4.595/1964, de sua vez, ao instituir o Sistema Financeiro Nacional, disciplinou o sigilo das operações ativas e passivas, assim como os serviços prestados pelas instituições financeiras em seu art. 38, definindo que “as informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma (art. 38, § 1.º). Admitia, igualmente, acesso à informações pelo Poder Legislativo e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 38, §§ 2.º e 3.º). Da mesma forma, em relação ao acesso aos dados bancários pela autoridade fiscal, estabelecia o art. 38, § 5.º, que “os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente”. E, ainda, previa tipo penal específico de quebra de sigilo, com pena de reclusão de um a quatro anos. Conforme Tercio Sampaio Ferraz Junior, ao interpretar essa norma, “depreende-se, primeiro, que o sigilo é uma obrigação imposta às instituições financeiras cuja violação constitui crime (§ 7.º). Tratava-se de obrigação perante o cliente e um direito perante terceiros que exijam a sua quebra. Dessa obrigação podia a instituição ser excepcionada quando a prestação de informações fosse determinada pelo Poder Judiciário, mas os dados, de acordo com aquela lei, permaneciam sigilosos no interior da causa”. 38 O art. 38 da Lei 4.595/1964, todavia, foi revogado pela LC 105/2001.

Mencione-se, ainda, o criticado art. 8.º da Lei 8.021/1990, cuja constitucionalidade é contestada na medida em que autorizava, uma vez iniciado o procedimento fiscal, que a autoridade fiscal pudesse solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, em exceção à regra do art. 38 da Lei 4.595/1964. E, da mesma forma, o art. 12 da LC 70/1991, o qual estabeleceu o dever de as instituições financeiras fornecerem à Receita Federal “informações cadastrais sobre os usuários dos respectivos serviços, relativas ao nome, à filiação, ao endereço e ao número de inscrição do cliente no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes – CGC”, ressaltando, no caso, a aplicação do regime estabelecido no art. 38 da Lei 4.595/1964.

Em 2001 foi, então, promulgada a LC 105, em vigor até hoje. Ao disciplinar o sigilo bancário e as exceções em que são admitidos os acessos aos dados segundo as hipóteses autorizadas na legislação, revoga o art. 38 da Lei 4.595/1964.

1.5.1. Fundamento constitucional do sigilo bancário

No direito brasileiro, convencionou-se compreender o sigilo bancário sob o fundamento de uma proteção constitucional. Relaciona-se com a liberdade, privacidade e intimidade pessoal oponível frente ao Estado e a terceiros. Todavia, não há previsão expressa acerca da proteção do sigilo bancário na Constituição de 1988. Depende de interpretação.

Assim também o é nos Estados Unidos, onde, embora não haja previsão expressa na Constituição, associa-se ao direito à privacidade, reconhecido pela Suprema Corte, tendo sua disciplina no Right to Financial Privacy Act, de 1978, que define a regra do sigilo e prevê as hipóteses específicas em que se admite sua exceção. 39

No Brasil, sob o regime constitucional anterior, igualmente não havia referência expressa ao sigilo bancário, tampouco ao sigilo de dados. Daí Pontes de Miranda considerar, ao tratá-lo como espécie de sigilo profissional, que o sigilo bancário não tinha tutela constitucional, e, no caso do sigilo comercial, deduzir que esse seria limitado pelas regras jurídicas que consideram pressuposto suficiente algum interesse. 40 A doutrina constitucional mesmo admite que a elevação à sede constitucional do sigilo bancário decorre da consagração do sigilo de dados pelo art. 5.º, XII, da CF/1988, 41 embora nela se reconheça certa impropriedade, por referir-se, a priori, à comunicação de dados própria do desenvolvimento da informática. 42 Todavia, a expressão sigilo de dados é demasiado ampla. Afinal, dados são informações. Na sociedade democrática, não há regra de sigilo de informações, mas o contrário. A exceção é o sigilo, e por isso deve estar fundado em finalidade constitucionalmente prevista. O inciso XII permite apreender do seu texto dois sentidos: de que há sigilo de dados e/ou sigilo da comunicação de dados. 43 Nesse sentido, esse caminho de investigação sobre o fundamento do sigilo bancário, a partir do art. 5.º, XII, da Constituição, exigirá mais do que a mera invocação do sigilo em si, mas a identificação de sobre quais dados recai e em que condições. Não se poderá afirmar, seguramente, que recai o sigilo sobre todos os dados pessoais, ou, ainda, que, referindo-se à comunicação de dados, afaste apenas a interferência de terceiros. Isso porque, em se tratando de dados bancários, não se cogita necessariamente de comunicação de dados entre cliente e banco. Pode haver dados que o próprio banco produz e de que o cliente pode ou não ser comunicado, conforme seu interesse e providências em obter informações sobre dada relação de negócios por conta-corrente ou outras operações bancárias. A finalidade do entendimento que afirma a proteção do sigilo bancário não acolhe tais restrições. Ao contrário, tradicionalmente contempla todos os dados relativos a saldos em conta e movimentações de recursos por intermédio de operações bancárias que tenha realizado determinado cliente.

No direito vigente, sob o regime da Constituição de 1988, que instituiu o Estado Democrático de Direito, observa-se clara mutação quanto aos fundamentos que justificaram tradicionalmente o sigilo bancário. O eixo principal do regime constitucional vigente é a proteção da pessoa humana. Essa proteção, de sua vez, sob o signo da eficácia dos direitos fundamentais, projeta-se tanto sobre o Estado, quanto sobre os particulares, impondo a cada indivíduo esfera de exclusividade que afasta todos os demais. São direitos fundamentais de defesa e de proteção, de modo que se operam os primeiros (direitos de defesa) frente ao Estado, para que este se abstenha de intervenções; e os segundos (direitos de proteção), de um direito frente ao Estado, para que ele se encarregue de que terceiros se abstenham de intervenções. 44 O Estado se obriga não apenas a observar os direitos fundamentais de qualquer indivíduo, mediante abstenção, como também a garantir seu pleno exercício contra a agressão de terceiros. 45

No tocante às informações pessoais em geral, desenvolve-se a partir de influência do direito estrangeiro o reconhecimento de um direito fundamental à autodeterminação informacional, que se caracteriza por dois aspectos: a) primeiro, de que a pessoa titular das informações pode definir, por si própria, quando e segundo que limites, certos fatos de sua vida pessoal podem ser revelados a terceiros; e b) segundo, de que qualquer informação pessoal é relevante e merece proteção, considerando que, pelas possibilidade de conexões informáticas, “um dado que em si é insignificante pode adquirir um novo valor posicional”. 46

Todavia, essa reserva ou sigilo de informações, como expressão da proteção do indivíduo frente ao Estado e a terceiros, se vincula, na experiência constitucional brasileira, de modo mais abrangente, à proteção da vida privada e da intimidade (art. 5.º, X), e não propriamente ao sigilo de comunicações. O conhecimento de dados que expressam a situação atual ou passada e as movimentações econômico-financeiras protegidas objeto de proteção pelo sigilo bancário permitem deduzir objetivamente características e hábitos pessoais daquele a quem se refiram as informações, ou ainda de terceiros que participem, eventualmente, das operações econômicas em questão. Trata-se de “instrumento para a reconstrução, de maneira completa e organizada, da vida particular alheia”. 47 Daí justificar-se o sigilo em face da proteção da intimidade e da vida privada. 48

O Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre o tema, assim sustenta, desde a decisão na Questão de Ordem na Petição 577, em 1992, reconhecendo o sigilo bancário como resultado da proteção à privacidade com fundamento no art. 5.º, X, da CF/1988, 49 que estabelece: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Todavia, destaca-se o caráter não absoluto do sigilo bancário, a pertinência de sua disciplina pela legislação infraconstitucional e a necessária observância de procedimento legal para acesso excepcional às informações protegidas. 50 Nesse sentido, consagrou-se o entendimento sobre a possibilidade de controle dos estritos termos em que se defere a quebra do sigilo como providência excepcional. 51 Exige-se decisão de autoridade judicial ou de órgão dotado dessa competência, ainda que temporariamente, como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito. 52 Em qualquer caso, há de estar presente indício ou causa provável para o deferimento da quebra do sigilo, a ser referido na fundamentação da decisão. 53 No modelo norte-americano fixado pelo Right to Financial Privacy Act, exige-se que as informações a serem acessadas estejam razoavelmente descritas (reasonably discribed), sejam suficientemente específicas, 54 assim como se demonstre a relevância da informação para o procedimento investigatório em curso. 55

A jurisprudência brasileira sustenta que não é possível dar interpretação extensiva para a norma legal que disciplina o procedimento para acesso à informações cobertas por sigilo, justamente pelo fato de ser matéria fundada no direito fundamental estabelecido no art. 5.º, X, da CF. 56 Por igual, se reconhece restrição a que a quebra de sigilo bancário não resulte de ato arbitrário, visando promover devassa na vida do titular das informações obtidas, e desviando-se da finalidade objetiva da investigação. 57

Admite-se, por isso, o controle dos fundamentos da decisão judicial que autoriza a quebra do sigilo como requisito de licitude do meio de obtenção e utilização das provas. 58 Tanto o pedido de quebra do sigilo bancário, quanto o seu deferimento, devem estar de acordo com os limites da investigação realizada, sob o controle do princípio da razoabilidade. 59 Submete-se ao controle judicial a fundamentação da decisão que defere a quebra de sigilo, mesmo em se tratando daquela prolatada em Comissão Parlamentar de Inquérito. 60

E restringe-se o acesso às informações, de modo que o dever de sigilo é oponível também ao próprio Banco Central do Brasil, ainda que no exercício de sua competência de fiscalização. 61 Da mesma forma, não tem o Ministério Público 62 ou o Tribunal de Contas 63 competência para requisitar diretamente os dados da instituição financeira, devendo seu pedido ser objeto de apreciação judicial.

A quebra de sigilo bancário sem ordem judicial contamina as provas. 64 Já decidiu o STF, contudo, que não contamina a decisão que defere a quebra de sigilo a circunstância de ter sido prolatada por juiz de primeiro grau, vindo a se identificar, posteriormente, investigado com foro especial por prerrogativa de função. 65

1.5.2. Informações resguardadas sob sigilo bancário

Quais são as informações resguardadas sob sigilo é questão que se reveste de grande interesse. Em sentido estrito poder-se-á considerar apenas aquelas relativas às movimentações e saldos em conta. Em sentido amplo, podem abranger a identificação da existência de relação entre cliente e banco.

De fato, aqui não parece servir a distinção por vezes utilizada na disciplina da proteção de dados pessoais acerca da distinção de dados públicos, dados sensíveis e dados restritos. Arnoldo Wald posiciona-se propugnando a maior extensão possível da proteção de sigilo. Afinal, a discrição constitui fundo de comércio do banqueiro. 66 Assim também nos parece ser correto. Por outro lado, a identificação dos dados cobertos por sigilo não se desvincula da finalidade de sua proteção, que, afinal, é a de evitar que o conhecimento e/ou utilização dos dados sirvam para constranger a pessoa a quem eles se refiram.

A abrangência das informações recobertas por sigilo é ampla. Nesse sentido, já decidiu o STF que o fornecimento de relação genérica de correntistas que tenha realizado uma determinada operação bancária deve ser impedido por força do dever de sigilo. 67 Todavia, não viola o dever de sigilo bancário o uso, em processo judicial, de certidão de banco de dados restritivos de crédito como meio de defesa da ação. 68

O art. 1.º da LC 105/2001 faz referência ao “sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”. Da mesma forma, estabelece no § 3.º do mesmo artigo exceções à regra de sigilo, indicando: “Não constitui violação do dever de sigilo: I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II – o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III – o fornecimento das informações de que trata o § 2.º do art. 11 da Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos arts. 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º e 9.º desta Lei Complementar”. Correto interpretar, assim, a contrario sensu, que aquelas informações que não se encontrem nas exceções expressamente indicadas na lei consideram-se abrangidas pelo sigilo.

O art. 2.º da LC 105/2001 estende ao Banco Central o dever de sigilo em relação às operações que realizar no exercício de suas atribuições. Todavia, o dever de sigilo em relação a “contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: I – no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras; II – ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial” (art. 2.º, § 1.º). O § 3.º do art. 2.º da LC 105/2001, da mesma forma, estende o disposto relativamente ao Banco Central do Brasil à Comissão de Valores Mobiliários “quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas”. Por outro lado, o art. 4.º da LC 105/2001 refere que “o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais”. As solicitações de informações, com exceção das Comissões Parlamentares de Inquérito, deverão ser aprovadas pelo Plenário da Casa Parlamentar que requisitar as informações. E, no caso da CPI, pelo Plenário da respectiva Comissão (art. 4.º, §§ 1.º e 2.º).

Prevê também a LC 105/2001 o dever de informação, pelas instituições financeiras, à autoridade tributária, de operações financeiras realizadas pelos clientes, 69 para fins de fiscalização, nos termos a serem fixados em regulamento, que ora consta do Dec. 4.489/2002.

1.5.3. Procedimento para acesso às informações sigilosas

As exceções à proteção do sigilo bancário e o respectivo procedimento para acesso aos dados registrados pelas instituições financeiras observam atualmente a disciplina da LC 105/2001.

O art. 3.º da LC 1052001 estabelece que “serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide”. Todavia, estabelece o § 1.º do mesmo artigo que “dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”. E complementa o § 2.º do mesmo artigo, estabelecendo que, nessas hipóteses, “o requerimento de quebra de sigilo independe da existência de processo judicial em curso”. Quando se tratar da defesa da União, as informações deverão ser repassadas pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários diretamente à Advocacia-Geral da União. Da mesma forma, há autorização legal para que o BACEN e a CVM forneçam à Advocacia-Geral da União informações e documentos necessários à defesa da União nas ações em que esta seja parte.

Antes do advento da LC 105/2001, admitiu a jurisprudência do STF o acesso a dados bancários, diretamente pelo Banco Central do Brasil, com fundamento no art. 41 da Lei 6.024/1974. 70

Da mesma forma, as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), por contarem com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3.º, da CF), têm poder para requisitar acesso às informações resguardadas sob sigilo bancário. Esse poder é reconhecido, inclusive, à CPI instituída no âmbito de outros entes federados que não a União. 71 Já quando se trate de informações sobre a execução de política pública executada por intermédio de instituição financeira de controle estatal, segundo antigo precedente do STF, não serve o sigilo bancário como óbice de acesso, pelo Ministério Público, da relação de beneficiados por financiamentos concedidos, no âmbito de investigação de lesão ao patrimônio público. 72

Com relação à Comissão de Valores Mobiliários, não se opõe o sigilo de dados quando se trate do exercício de atribuições para “o desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras”; e “ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial”. Todavia, quando se trate de instauração de inquérito administrativo, o art. 7.º da LC 105/2001 estabelece: “Sem prejuízo do disposto no § 3.º do art. 2.º, a Comissão de Valores Mobiliários, instaurado inquérito administrativo, poderá solicitar à autoridade judiciária competente o levantamento do sigilo junto às instituições financeiras de informações e documentos relativos a bens, direitos e obrigações de pessoa física ou jurídica submetida ao seu poder disciplinar”.

1.6. Bancos de dados de informações de crédito e sua disciplina jurídica

Originalmente, a disciplina dos bancos de dados de informações de crédito se estabeleceu com o propósito de organizar registros de inadimplemento, para efeito da imposição de restrições à novas concessões de crédito aos inadimplentes. Esse é o sentido claro do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, que, por isso, vai assegurar uma série de limites à inclusão e manutenção dos registros, visando reduzir o risco de equívocos e definindo o tempo de manutenção dessas informações em cinco anos.

Assim dispõe o art. 43 do CDC: “Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1.º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2.º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. 3.º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4.º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5.º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. § 6.º Todas as informações de que trata o caput deste artigo devem ser disponibilizadas em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência, mediante solicitação do consumidor”. 73

É de observar, porém, que o CDC não distingue expressamente a natureza da informação que pode ser arquivada em bancos de dados e cadastros de consumidores. Nesse sentido, podem ser arquivadas tanto informações prejudiciais aos consumidores – como é o caso das informações de inadimplemento que dão causa a restrições de crédito – quanto outras que não impliquem em demérito ou prejuízo direto (tais como bancos de dados de hábitos ou perfil de consumo).

A disciplina definida pelos bancos de dados pelo art. 43 do CDC, contudo, sempre foi entendida como inadequada para o fim de avaliação do risco de crédito de potenciais contratantes pelas instituições financeiras, dado o caráter limitado das informações disponíveis. Razão pela qual foi editada a Lei 12.414, de 9 de junho de 2011, que disciplinou “a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito”.

Do mesmo modo, novos métodos de uso das informações arquivadas em bancos de dados foram desenvolvidos para efeito de avaliação, sobretudo do risco de concessão de crédito, como os sistemas de pontuação (scoring), cuja repercussão sobre a atividade creditícia faz merecer exame específico.

1.6.1. Bancos de dados de informações de adimplemento para formação do histórico de crédito

A edição da Lei 12.414/2011 disciplinou “a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito”. Conhecida como “Lei do cadastro positivo”, observa-se que segundo a distinção estabelecida pela doutrina brasileira, correto seria referir-se ao processo de coleta, armazenamento e divulgação de informações de crédito que disciplina banco de dados com informações positivas. Isso porque, como já mencionamos, os bancos de dados se caracterizam pela possibilidade de utilização da informação e divulgação a terceiros, enquanto o cadastro, como regra, destina-se à organização por um fornecedor, de informações relativas a seus clientes.

Não se trata de banco de dados para arquivamento de informações apenas de consumidores, mas dos agentes econômicos em geral. Aqui, todavia, interessa examinar sua disciplina, relacionando-a com o direito dos consumidores, uma vez que a eles aplica-se o CDC (artigo 1.º da Lei 12.414/2011). 74

É o banco de dados de que trata a Lei 12.414/2011, de um novo modelo de coleta, organização e divulgação de informações de consumo, que passa a conviver com aquele fundado no artigo 43 do CDC. Trata-se de reivindicação antiga de bancos e demais instituições do sistema financeiro, 75 sob o argumento de que a ausência de uma base de dados com informações sobre o comportamento de adimplemento do consumidor, a decisão do fornecedor de crédito, como regra, baseava-se exclusivamente em informações negativas, o que impediria uma ponderação sobre a totalidade do comportamento do consumidor de crédito e, com isso, geralmente levando o fornecedor de crédito a negar sua concessão. 76 E da mesma forma, ainda quando ocorresse a concessão do crédito, a impossibilidade de distinguir entre consumidores que cumprem regularmente com o pagamento de dívidas e inadimplentes contumazes, de modo que a composição da taxa de juros para ambos exigia que fosse considerado um mesmo risco de inadimplência, em prejuízo daqueles que se mantêm regularmente adimplentes. Essa situação seria contrária a um critério de racionalidade econômica. 77 Da mesma forma, um argumento “sistêmico” em favor do uso dessas informações seria o atendimento às exigências de maior rigor na concessão do crédito para todo o sistema bancário, como diretriz decorrente de uniformização de critérios regulatórios do sistema financeiro em nível internacional. 78 Da mesma forma, chegou-se a afirmar que o acesso à informação dos consumidores constituiria espécie de direito difuso dos concedentes de crédito, 79 o que parece um exagero.

A regulamentação dos bancos de dados de informação de adimplemento e histórico de crédito pela Lei 12.414/2011 implica no reconhecimento da licitude da organização e uso das informações com esse propósito, porém não supera os óbices identificados pela jurisprudência em relação aos bancos de dados sobre os quais tratavam os respectivos casos. Isso porque, conforme se percebe da nova legislação, houve preocupação do legislador em explicitar os direitos do titular das informações arquivadas de modo a assegurar-lhe, especialmente, o acesso e a correção dos dados arquivados.

A Res. CMN 4.172/2012, de sua vez, disciplina o modo como as instituições financeiras e demais instituições, autorizadas a funcionar pelo BACEN, devem repassar, aos bancos de dados, as informações que compõem o histórico das operações de empréstimo e de financiamento dos seus clientes.

1.6.1.1. Requisitos para inclusão das informações

O artigo 4.º da Lei 12.414/2011 exige autorização prévia do consumidor para abertura de cadastro nos bancos de dados (ao contrário do art. 43 do CDC, que, nos bancos de dados que regula, exige apenas o prévio conhecimento). Dispõe a norma: “Artigo 4.º A abertura de cadastro requer autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada”. Portanto, fixa não apenas a exigência de autorização prévia, mas o procedimento para sua obtenção. Assim, só terá validade a autorização dada em instrumento específico – significa dizer, em documento separado do contrato de concessão de crédito ou qualquer outro que venha a ser celebrado – ou em cláusula apartada. Neste caso, parece que a interpretação correta indica cláusula que pode até constar de um mesmo documento, porém separada graficamente, destacada espacialmente das demais cláusulas do negócio celebrado, em página exclusiva, ainda que do mesmo instrumento contratual.

Observe-se, contudo, que a autorização prévia é cabível apenas para a abertura do cadastro, mas não para futura anotação de informações que venham a ser coletadas pelo gestor do banco de dados. A exceção expressa no § 1.º, do artigo 4.º, tem o sentido prático de permitir a coleta de informações de modo que o domínio do processo mantenha-se com o gestor do banco de dados, sendo inviável exigir-se a cada informação coletada a anuência do consumidor com seu arquivamento.

Dois aspectos devem ser ainda assinalados. Primeiro, que a autorização prévia se fará mediante consentimento informado, nos termos estabelecidos no artigo 4.º. Isso significa que quem oferece ao consumidor a inclusão no banco de dados assume o dever de informá-lo amplamente sobre o conteúdo das informações que serão pesquisadas, coletadas e arquivadas; da mesma forma deve esclarecer sobre o uso que será feito dessas informações, assim como prazo em que elas poderão manter-se arquivadas e o período a que fazem referência. Note-se que, normalmente, quem colherá a autorização prévia para adesão ao banco de dados não será o gestor do banco de dados, mas o próprio fornecedor de crédito que fará uso inicial das informações coletadas, e que, na sistemática da Lei 12.414/2011, é qualificado como fonte (artigo 2.º, IV). É dele o dever de manter consigo o instrumento da autorização (artigo 8.º, I). Todavia, as informações serão arquivadas pelo gestor do banco de dados e utilizadas por ele, inclusive, em outros negócios que venham a ser feitos pelo mesmo consumidor. A ausência do consentimento informado do consumidor torna inválida a autorização; e ilícita qualquer coleta, arquivamento ou divulgação futura de informações que tenham sido realizadas com fundamento naquela autorização.

Um segundo aspecto é o que se refere ao disposto no artigo 4.º, § 2.º. Refere o mesmo que “atendido o disposto no caput, as fontes ficam autorizadas, nas condições estabelecidas nesta Lei, a fornecer aos bancos de dados as informações necessárias à formação do histórico das pessoas cadastradas”. Há, portanto, uma eficácia a terceiros da autorização do consumidor feita ao gestor do banco de dados, diretamente ou por intermédio do fornecedor do crédito. Outras fontes, assim, estarão autorizadas a divulgarem as informações que possuam ao gestor do banco de dados para a formação do comportamento de crédito do consumidor. São fontes, no sentido previsto na lei, contudo, apenas a “pessoa natural ou jurídica que conceda crédito ou realize venda a prazo ou outras transações comerciais e empresariais que lhe impliquem risco financeiro”. Ou seja, apenas a essas se estende a autorização realizada ao consumidor.

1.6.1.2. Conteúdo das informações arquivadas

É de grande relevância delimitar o conteúdo das informações que podem ser arquivadas. A Lei 12.414/2011 estabelece uma série de critérios para controle dessas informações, pois tratam do adimplemento e do histórico de crédito. Em primeiro lugar, note-se que o conceito de histórico de crédito estabelecido no artigo 2.º, VII, da Lei, compreende o “conjunto de dados financeiros e de pagamentos relativos às operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento por pessoa natural ou jurídica”. Significa dizer, são informações passíveis de arquivamento: a) todas as obrigações adimplidas pelo consumidor, independentemente se pagas no tempo ou mediante purga da mora; e b) as obrigações não vencidas.

Todavia, observe-se que o conceito de histórico de crédito abrange a expressão “conjunto de dados financeiros”, o que, a princípio, admite conceitualmente observar também a totalidade das obrigações, inclusive as inadimplidas. Embora coerente com a necessidade de observar o comportamento de crédito do consumidor, refuta a ideia comum de que se trata de banco de dados apenas de informações “positivas”. A princípio, o comportamento de crédito poderá compor-se de dívidas não pagas, mesmo que discutidas judicialmente e, nesse caso, a noção de conjunto de dados financeiros pode induzir a que também se incluam entre as informações passíveis de arquivamento. Em relação a dívidas submetidas a ações judiciais quanto a sua existência (an debeatur) ou valor (quantum debeatur), é discutível sua inclusão para arquivamento, uma vez que podem caracterizar eventual infração ao disposto no art. 39, VII, do CDC: “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”.

O artigo 3.º, § 1.º, da Lei 12.414/2011, estabelece que “para a formação do banco de dados, somente poderão ser armazenadas informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para avaliar a situação econômica do cadastrado”. O § 2.º do mesmo artigo, de sua vez, define tais informações indicando como “I – objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que não envolvam juízo de valor; II – claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas, símbolos, termos técnicos ou nomenclatura específica; III – verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas à comprovação nos termos desta Lei; e IV – de fácil compreensão: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados”.

No âmbito das instituições financeiras, o art. 4.º da Res. CMN 4.172/2012, define o conteúdo das informações que devem compor o histórico das operações como sendo: “I – a data da concessão do empréstimo ou financiamento, ou da assunção da obrigação ou compromisso de pagamento; II – o valor original total do empréstimo ou financiamento concedido, ou da obrigação ou compromisso assumido; III – os valores das prestações de empréstimo ou financiamento, ou das parcelas das obrigações ou compromissos, indicadas as datas de vencimento; e IV – os valores pagos, mesmo que parciais, das prestações de empréstimo ou financiamento, ou das parcelas das obrigações ou compromissos, indicadas as datas de pagamento”.

Merece destaque, entre as qualidades exigidas das informações indicadas, aquelas mencionadas como claras e de fácil compreensão, notadamente quanto ao sentido e alcance dos dados anotados, o que, especialmente em relação a bancos de dados que tenham por finalidade oferecer pontuação ao consumidor para fins de avaliação da sua capacidade de pagamento, o modo como definida a pontuação deve ser acessível, clara e imediatamente compreensível pelo titular das informações.

Por fim, mencione-se que são vedadas pelo artigo 3.º, § 3.º, da Lei 12.414/2011, o arquivamento de informações excessivas, assim entendidas aquelas que não estiverem diretamente relacionadas ao risco de crédito ao consumidor. Assim como de informações sensíveis, ou seja, relacionadas com a origem social e étnica, saúde, informação genética, orientação sexual, bem como com as convicções políticas, religiosas e filosóficas do consumidor.

Da mesma forma, conforme o artigo 14 da Lei 12.414/2011, “as informações de adimplemento não poderão constar de bancos de dados por período superior a 15 (quinze) anos”. Note-se que nesse particular há uma grande distinção em relação ao prazo de 5 (cinco) anos admitido pelo artigo 43 do CDC, o que é objeto de debate doutrinário, sobre a conveniência de unificação dos prazos. 80

1.6.1.3. Direitos do titular das informações arquivadas

São direitos do titular das informações arquivadas, exigíveis em relação ao gestor do banco de dados: a) direito à informação e esclarecimento; b) direito ao acesso; c) direito de retificação; d) direito à vinculação do uso das informações; e) direito de cancelamento do arquivo.

O direito à informação e esclarecimento abrange tanto a fase anterior à autorização de abertura do arquivo como o período em que as informações a seu respeito mantiverem-se arquivadas. Nesse sentido, compreende tanto o direito do consumidor de ser informado sobre quem é o gestor do banco de dados, quais os dados a serem coletados e a finalidade da coleta, quanto o modo como vai se dar sua utilização, bem como se vai haver ou não compartilhamento das informações e quem terá acesso a elas. 81

Assim, o artigo 5.º, V, da Lei 12.414/2011, estabelece o direito de “ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento”. É estabelecido igualmente, todavia, o direito de o consumidor ter conhecimento e ser esclarecido sobre os principais elementos e critérios considerados para a análise de risco, resguardado o segredo empresarial (artigo 5.º, IV).

O direito de acesso às informações constante do banco de dados, e que é previsto no artigo 5.º, II, da Lei 12.414/2011, desdobra-se em certas condições que garantam sua efetividade: a) é direito de acesso gratuito, não podendo ser exigido do consumidor pagamento a qualquer título para permitir o acesso às informações. Refira-se que constava do projeto aprovado, disposição vetada pela Presidente da República, a limitação do acesso gratuito apenas a uma vez a cada quatro meses; b) é direito de acesso amplo, de modo que contempla todas as informações existentes no banco de dados, inclusive do histórico de crédito, e todos os dados que sejam agregados às informações originalmente arquivadas; c) é direito de acesso facilitado, exigindo-se do gestor do banco de dados que mantenha sistemas seguros para acesso às informações, por telefone ou por meio eletrônico para consulta dos interessados.

O artigo 6.º, da Lei 12.414/2011, estabelece o dever do gestor dos bancos de dados de fornecer, mediante requerimento do consumidor a cujos dados arquivados se refiram: ”I – todas as informações sobre ele constantes de seus arquivos, no momento da solicitação; II – indicação das fontes relativas às informações de que trata o inciso I, incluindo endereço e telefone para contato; III – indicação dos gestores de bancos de dados com os quais as informações foram compartilhadas; IV – indicação de todos os consulentes que tiveram acesso a qualquer informação sobre ele nos 6 (seis) meses anteriores à solicitação; e V – cópia de texto contendo sumário dos seus direitos, definidos em lei ou em normas infralegais pertinentes à sua relação com bancos de dados, bem como a lista dos órgãos governamentais aos quais poderá ele recorrer, caso considere que esses direitos foram infringidos”. O prazo para solicitação das informações relativas aos incisos II a V, do artigo 6.º, será de até 7 (sete) dias da data do requerimento (artigo 6.º, § 2.º). Em relação ao conteúdo das informações constantes do arquivo (artigo 6.º, inciso I), entretanto, não há prazo específico, de modo que devem ser fornecidas imediatamente, no mesmo momento da solicitação pelo interessado.

O direito de retificação das informações constantes do banco de dados (artigo 5.º, III) compreende a correção ou cancelamento das informações errôneas que constem arquivadas relativamente ao consumidor. É estabelecido o prazo máximo de 7 (sete) dias, a contar do requerimento pelo titular das informações, para que o gestor do banco de dados não apenas corrija ou exclua a informação, como, igualmente, informe a todos os bancos de dados com quem a compartilhou sobre a existência do equívoco. Embora não expresso na Lei, deve-se entender que esse dever de informar aos demais bancos de dados com quem compartilhou a informação equivocada abrange igualmente os fornecedores de crédito que, porventura, tenham feito uso das informações arquivadas no período em que constava o equívoco identificado.

O direito à vinculação do uso das informações decorre do disposto no artigo 5.º, VII, que resguarda o titular das informações de “ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados”. Ou seja, as informações coletadas, utilizadas e compartilhadas entre bancos de dados e fornecedores, na sistemática da Lei 12.414/2011, vinculam-se à finalidade exclusiva da avaliação do risco de crédito. A utilização dessas informações para qualquer outra finalidade, como a formação de perfis de consumidores por faixa de renda ou qualquer outro critério elegível mediante o acesso às informações arquivadas, com o objetivo de direcionar oferta publicitária ou definir estratégia comercial, configura ato ilícito, e dá causa aos meios para sua repressão/coibição. Nesse sentido é de considerar, igualmente, que o artigo 15 da Lei 12.411/2011, expressamente refere que “as informações sobre o cadastrado constantes dos bancos de dados somente poderão ser acessadas por consulentes que com ele mantiverem ou pretenderem manter relação comercial ou creditícia”.

Essa vinculação do uso das informações caracteriza-se também pelo controle que tem o consumidor em relação à possibilidade ou não de compartilhamento das informações pelo gestor do banco de dados. Note-se que, como regra, a autorização para coleta e organização das informações pelo titular se dá em vista do objetivo de celebrar um determinado contrato de crédito. A autorização é colhida para permitir que o gestor do banco de dados que lhe preste serviços colete informações sobre aquele consumidor. Aqui é de se interpretar restritivamente a autorização do titular das informações em vista da finalidade imediata pretendida por ele (a celebração de um certo e determinado contrato).

Daí por que a possibilidade de compartilhamento das informações coletadas, com outros bancos de dados, deve ser expressa, conforme prevê o artigo 9.º, da Lei 12.414/2011: “Artigo 9.º. O compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada”. Não se confunda, nesse particular, a autorização para coleta de informações (prevista no artigo 4.º) e a autorização para – após coletadas e arquivadas em um determinado banco de dados – serem compartilhadas com outros bancos de dados. São duas autorizações distintas, e como tais, cada uma delas em instrumento específico ou cláusula apartada distinta, não podendo ambas as autorizações para fins diferentes, integrarem um mesmo instrumento ou serem previstas em uma mesma cláusula. 82 Por outro lado, veja-se que o § 3.º, do artigo 7.º, do Decreto 7.829/2012, que regulamentou a Lei 12.414/2011, estabelece que a “abertura de cadastro não poderá ser condicionada à concessão de autorização para compartilhamento da informação de adimplemento”. Trata-se de regra relevante, considerando a possível – e até provável – existência de interesses não coincidentes desse ponto. Isso por que, não raro, o titular das informações admitirá a abertura de cadastro, coleta e organização dos dados a seu respeito, em geral interessado na celebração de um determinado negócio de crédito, buscando, com tais providências, juros mais reduzidos. Não tem porquê se interessar, a priori, com o compartilhamento dessas informações com outros bancos de dados ou para uso em outras situações. A Lei 12.414/2011, embora exija anuência expressa nas duas situações (de abertura do cadastro e de compartilhamento das informações), não vedou, expressamente, o condicionamento de uma a outra, o que ora foi feito pela norma regulamentar. E o que se coaduna com o direito básico do cadastrado, que lhe assegura o artigo 5.º, VII, da mesma Lei 12.414/2011, que é o de “ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados”.

Por fim, note-se que há o direito de cancelamento do arquivo (artigo 5.º, I), mediante revogação da autorização dada, a qualquer tempo. Observe-se que o direito de coleta e uso da informação constante desse banco de dados só é admitido em razão da autorização expressa do consumidor. A revogação da autorização constitui direito potestativo, que pode ser exercido a qualquer tempo, e é suficiente para impedir, a partir de então, qualquer espécie de utilização posterior, devendo as informações constantes do arquivo serem eliminadas. Neste sentido, registre-se que dispositivo que admitia a manutenção das informações, mesmo após o cancelamento, condicionando seu uso à nova autorização do cadastrado, foi corretamente vetado pela Presidente da República. 83 Ocorrendo a revogação da autorização, constitui-se dever do fornecedor que a obteve informar ao gestor do banco de dados (artigo 8.º, II), para que ele não apenas elimine as informações que arquive consigo, 84 mas igualmente, notifique todos os demais bancos de dados com quem compartilhe as informações, para que proceda do mesmo modo, caso isso não ocorra de modo automático.

1.6.1.4. Deveres das fontes

Os deveres dos fornecedores de crédito, qualificados como fontes na sistemática da Lei 12.414/2011, constam do seu artigo 8.º, podendo ser definidos da seguinte forma: a) dever de manutenção do registro; b) dever de informação ao consumidor c) dever de comunicação ao gestor do banco de dados d) dever de retificação; e) dever de assegurar a igualdade no uso e fornecimento das informações.

Cumpre à fonte colher a autorização prévia e expressa do interessado para inclusão de suas informações no banco de dados, observadas as condições previstas no artigo 4.º, da Lei, especialmente no constante ao procedimento previsto em lei para esse fim, abrangendo a garantia de consentimento informado e esclarecido, que constituem, portanto, o conteúdo do dever de informação a ser atendido. Com a obtenção da autorização expressa do titular das informações, surge para a fonte o dever de manutenção do registro dessa autorização (artigo 8.º, I), devendo mantê-la em arquivo por todo o período em que se permaneçam as informações no banco de dados. Aliás, embora não constitua dever legal, é recomendável, inclusive, que se mantenham as informações até por mais cinco anos após eventual revogação da autorização, considerando ser esse o prazo para o exercício de eventual pretensão reparatória, em que poderá ser exigida a apresentação da prova da autorização prévia.

Cabe à fonte, ainda, o dever de comunicação ao gestor do banco de dados sobre eventual exclusão de dados ou revogação da autorização para o uso das informações pelo titular das informações (artigo 8.º, II). Observa-se, nesse ponto, que a disciplina do procedimento de coleta e repasse das informações, bem como o relacionamento operacional com o gestor do banco de dados é do fornecedor do crédito. Ocorrerá, no mais das vezes, do consumidor titular das informações em nenhum momento vir a se relacionar diretamente com o gestor do banco de dados, tanto no tocante à exclusão da informação e/ou revogação da autorização de inclusão dos dados, quanto na hipótese da correção de informações equívocas ou vedadas por lei. Isso vale tanto na comunicação ao gestor do banco de dados sobre a impugnação/retificação de informação pelo cadastrado, quanto na hipótese de ser solicitada pelo próprio gestor.

Nesse sentido, vale a exegese dos incisos III e IV, do artigo 8.º da Lei 12.414/2011. Isso por que o inciso III refere o dever da fonte de “verificar e confirmar, ou corrigir, em prazo não superior a 2 (dois) dias úteis, informação impugnada, sempre que solicitado por gestor de banco de dados ou diretamente pelo cadastrado”. Já o inciso IV estabelece o dever de “atualizar e corrigir informações enviadas aos gestores de bancos de dados, em prazo não superior a 7 (sete) dias”. Leonardo Bessa 85 observa, aqui, a distinção entre a correção interna da informação nos arquivos do próprio fornecedor de crédito (fonte), que se dá no prazo de 2 (dois) dias úteis, e a remessa da informação sobre essa correção ao banco de dados (que no caso podemos referir como correção externa), a qual deve se dar no prazo de 7 (sete) dias úteis.

O dever de retificação, portanto, é da fonte, embora possa ser exigido pelo consumidor também em relação ao banco de dados que se aproveita da autorização dada pelo cadastrado para uso das informações, inclusive economicamente, uma vez que a formação do histórico de crédito servirá para a prestação de serviços aos fornecedores sempre quando venham a negociar com um mesmo titular das informações.

Observa a fonte, ainda, o dever de assegurar a igualdade no uso e fornecimento das informações. Esse consiste tanto no fornecimento das mesmas informações relativas ao consumidor, a todos os gestores dos bancos de dados que o solicitarem (artigo 8.º, VI). Trata-se de providência claramente destinada a assegurar a livre concorrência entre empresas que atuem como gestoras de banco de dados, evitando que uma delas possa exigir exclusividade quanto ao tratamento dessas informações. Neste sentido, igualmente, o parágrafo único do artigo 8.º da Lei 12.414/2011, prevê igualmente que “é vedado às fontes estabelecerem políticas ou realizarem operações que impeçam, limitem ou dificultem a transmissão a banco de dados de informações de cadastrados que tenham autorizado a anotação de seus dados em bancos de dados”.

1.6.1.5. Deveres do gestor do banco de dados

O gestor do banco de dados observa os seguintes deveres em relação ao cadastrado titular das informações, no tocante aos dados arquivados: a) dever de assegurar a integridade e uso reservado dos dados; b) dever de atualização e correção; c) dever de cancelamento do arquivo; d) dever de identificação da fonte. Considerando que se trata de informações pessoais do cadastrado, que integram sua privacidade, mas que ele próprio as divulga com o fim específico de obter melhores condições na contratação de crédito, pressupõe-se em relação ao gestor do banco de dados o dever de assegurar a integridade e uso reservado dos dados. Neste sentido, o artigo 7.º da Lei 12.414/2011, ao mesmo tempo em que vincula o uso das informações à realização da análise de risco de crédito e como subsídio à decisão de contratar do fornecedor consulente, estabelece em seu parágrafo único que “cabe ao gestor manter sistemas seguros, por telefone ou por meio eletrônico, de consulta para informar aos consulentes as informações de adimplemento do cadastrado”.

O gestor do banco de dados tem também o dever de atualização e correção dos dados, de modo que lhe incumbe, tão logo informado pela fonte, ou mediante requerimento do próprio titular das informações, atualizar ou corrigir as informações arquivadas. Note-se que o artigo 8.º, IV, já mencionado, prevê o dever da fonte de atualizar e corrigir informações enviadas aos gestores de bancos de dados no prazo de até 7 (sete) dias. Esse prazo obriga igualmente, embora não previsto expressamente, o gestor do banco de dados. Desse modo, pouco importa se a falha que dê causa ao descumprimento decorre da demora do fornecedor do crédito ou do gestor do banco de dados. O prazo em questão se dá em favor do consumidor. Desse modo, desatendido o prazo, há responsabilidade perante o consumidor, que neste caso é objetiva e solidária entre a fonte e o gestor do banco de dados, forte no artigo 16 da Lei 12.414/2011. Note-se que, igualmente, cabe ao gestor do banco de dados que, originalmente, tenha arquivado as informações, notificar outros bancos de dados com os quais tenha havido o compartilhamento, para que procedam a retificação/atualização das informações que possuam (artigo 9.º, § 2.º, da Lei 12.414/2011).

O dever de cancelamento do arquivo quando revogada a autorização para uso das informações pelo consumidor é do fornecedor do crédito (fonte) que deverá procedê-la junto ao gestor do banco de dados. Todavia é o gestor do banco de dados que originalmente arquivou a informação o dever de comunicar aos demais bancos de dados, com os quais tenha compartilhado as informações, sobre o cancelamento, para que da mesma forma procedam o cancelamento em suas respectivas bases de dados (artigo 9.º, § 3.º).

Por fim, o dever de identificação da fonte impõe ao gestor do banco de dados a identificação daqueles que promoverem qualquer inscrição ou atualização dos dados, a identificação da fonte e do agente que a tenha efetuado, bem como o equipamento ou terminal onde tenha sido processada a ocorrência (artigo 9.º, § 4.º).

1.6.1.6. Origem dos dados e compartilhamento das informações

As informações que integram o arquivo do consumidor acerca de seu histórico e crédito junto ao banco de dados têm diversas origens. A rigor, pode ocorrer que, a partir da autorização do cadastrado, passem a ser arquivadas informações sobre novos negócios que este venha a celebrar. Informações futuras, portanto. Contudo, a espera pelo arquivamento de um número razoável de informações futuras pode fazer com que a finalidade da Lei seja frustrada, uma vez que decorreria muito tempo para que se pudesse formar um histórico de crédito. 86 Daí por que se prevê a possibilidade de que o cadastrado autorize tanto que prestadores de serviços continuados de água, esgoto, eletricidade, gás e telecomunicações, entre outros, forneçam informações sobre o adimplemento das obrigações financeiras do cadastrado (artigo 11). Faz-se, todavia, expressa vedação a que possam ser incluídas, entre essas informações, as relativas ao serviço de telefonia móvel na modalidade pós-paga (artigo 11, parágrafo único). Essa exclusão expressa constitui o reconhecimento expresso, pelo legislador – segundo a correta leitura de Leonardo Bessa – da gravidade e extensão do desrespeito aos direitos do consumidor por este setor de serviços, a retirar-lhe, inclusive a credibilidade dos dados financeiros para efeito de formação do histórico de crédito. 87

De grande repercussão prática, todavia, será a possibilidade de acesso às informações relativas a operações de crédito mantidas pelo cadastrado com instituições financeiras. Prevista no artigo 12 da Lei 12.414/2011, as informações que poderão ser fornecidas devem compreender apenas o histórico das operações de empréstimo e de financiamento realizadas pelo cliente (artigo 12, § 1.º). Da mesma forma, não podem as instituições financeiras impedir, limitar ou dificultar a transmissão dos dados quando expressamente autorizados pelo cadastrado (artigo 12, § 2.º).

A Res. CMN 4.172/2012 disciplina esse compartilhamento de dados, definindo que o histórico das operações de empréstimo e de financiamento dos seus clientes abrange, também, operações de arrendamento mercantil, operações de autofinanciamento realizadas por meio dos grupos de consórcio, adiantamentos e outras operações com características de concessão de crédito (art. 1.º, § 1.º). Porém, define que tais informações devem ser repassadas apenas a bancos de dados cujo gestor detenha patrimônio líquido mínimo de R$70.000.000,00 (setenta milhões de reais), ou quando gerido por grupo de pessoas jurídicas que a soma de seus patrimônios observe este valor (art. 2.º), que, conjuntamente, exerçam a atividade de gestor de banco de dados, o valor mencionado no caput deve considerar o somatório dos patrimônios líquidos dessas entidades.

Por outro lado, pode o gestor do banco de dados compartilhar as informações arquivadas com outros bancos de dados, desde que expressamente autorizado pelo consumidor (artigo 9.º da Lei 12.414/2011). Ocorrendo o compartilhamento, contudo, produzem-se os seguintes efeitos: a) o gestor do banco de dados que receba as informações compartilhadas equipara-se ao gestor que as registrou originalmente (artigo 9.º, § 1.º); b) é dever do gestor do banco de dados de onde se origina a informação mantê-la atualizada, bem como informar sobre a eventual revogação da autorização do titular das informações e consequente cancelamento do registro (artigo 9.º, § 2.º); e c) o dever dos gestores dos bancos de dados que recebem as informações compartilhadas, de proceder ao respectivo cancelamento do registro, realizado pelo gestor originário (artigo 9.º, § 3.º).

1.6.1.7. Responsabilidade da fonte, do gestor do banco de dados e do consulente

Respondem solidariamente a fonte, o gestor do banco de dados e o consulente pelos danos causados aos titulares das informações. Trata-se de responsabilidade objetiva e solidária, nos termos do artigo 16 da Lei 12.414/2011: “O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado”. Naturalmente que se deve avaliar, no caso concreto, aquele cujo desatendimento do dever deu causa ao dano, especialmente para efeito de ação de regresso daquele que indenizou contra o causador do dano.

1.6.2. Sistemas de pontuação de crédito (scoring)

A par da organização de bancos de dados com a finalidade tradicional de permitir a consulta de informações restritivas de crédito – como prevê o art. 43 do CDC – e de informações de adimplemento e histórico de crédito, previstos pela Lei 12.414/2011, outros métodos de uso de informações para avaliação de crédito ganharam espaço nos últimos anos, em especial modelos de pontuação (scoring) de consumidores para fim de determinação do risco de crédito.

Esse método de avaliação, de largo desenvolvimento em outros países 88 , a partir de estudos que remontam a primeira metade do século passado 89 , consiste em aplicação de técnica estatística para análise de informações relativas aos consumidores, segundo certos modelos de comportamento 90 , pelo qual é atribuída certa pontuação ao consumidor, representativa do risco de inadimplemento. Examinando alguns casos relativos a esses modelos, o Poder Judiciário, inicialmente, os considerou abusivos, independentemente do juízo que estabelecessem sobre o consumidor a quem se refiram as informações. As razões essenciais para rejeitarem o sistema de pontuação de crédito, compreendiam o fato de que esses contavam com informações pessoais e as organizavam e utilizavam visando à análise de risco de crédito, sem que os titulares das informações pudessem ter acesso à causa de eventual negativa de crédito e às próprias informações pessoais constantes do cadastro. Foram qualificados por isso, como espécie de sistema oculto de informações, em contradição às disposições do Código de Defesa do Consumidor que publicizaram os bancos de dados no sentido de assegurar o acesso dos consumidores às informações nele constantes. Destacavam, igualmente, essas decisões, o risco de utilização nesse sistema, de informações vedadas, como a hipótese de que trata o artigo 39, VII, do CDC, que relaciona como prática abusiva proibida ao fornecedor: “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”. E, no mesmo sentido, a violação dos artigos 43, caput, e §§ 1.º e 3.º, do CDC. Segundo essas decisões, o sistema em questão suprimia a possibilidade de acesso do interessado às informações constantes do banco de dados, 91 uma vez que eram cadastros que atuavam na concessão de uma nota ao requerente do crédito, sem especificar os fatores determinantes na sua atribuição.

Da mesma forma, os dados utilizados por este sistema, uma vez que não se considerem bancos de dados de informações positivas com o procedimento para acesso e compartilhamento de informações a ele inerentes, ficam limitados ao período de cinco anos. 92

Não há dúvida que a admissão do sistema scoring pelo direito brasileiro, enfrenta um desafio inicial de qualificação. Isso porque, se considerado espécie de banco de dados, ou será aquele a que se refere o art. 43 do CDC, ou o de que trata a Lei 12.414/2011. Neste caso, estará submetido à disciplina estrita de cada um deles. Outra alternativa será considerar o sistema não como meio de formação e organização de informações, senão uma determinada utilização de informações já arquivadas em banco de dados. Ou seja, um método de utilização de banco de dados, segundo determinados parâmetros e servindo-se da aplicação de modelos estatísticos para avaliação do risco de crédito.

Dada a repercussão do uso do sistema de pontuação de crédito e os questionamentos sobre sua conformidade, especialmente, com as normas de proteção do consumidor, a matéria foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja decisão, no Recurso Especial 1.419.697/RS , de relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 93 foi afeta ao procedimento e eficácia dos recursos repetitivos, inclusive dando origem a Súmula 550 do STJ, que refere: “A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo”. 94

De interesse, contudo, o exame das teses fixadas na decisão mencionada, a saber: “1) O sistema ‘credit scoring’ é um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito). 2) Essa prática comercial é lícita, estando autorizada pelo art. 5.º, IV, e pelo art. 7.º, I, da Lei n. 12.414/2011 (lei do cadastro positivo). 3) Na avaliação do risco de crédito, devem ser respeitados os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei n. 12.414/2011. 4) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas. 5) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema ‘credit scoring’, configurando abuso no exercício desse direito (art. 187 do CC), pode ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente (art. 16 da Lei n. 12.414/2011) pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis (art. 3.º, § 3.º, I e II, da Lei n. 12.414/2011), bem como nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados”.

O sistema de pontuação de crédito (scoring) não foi considerado como espécie distinta de banco de dados, senão como espécie de método de utilização das informações já arquivadas em bancos de dados preexistentes. A licitude indicada pela decisão concentra-se na finalidade de avaliação do risco de crédito, previsto nos arts. 5.º, IV e 7.º, I, da Lei 12.414/2011. A referência à Lei 12.414/2011 pode fazer crer que a decisão o tenha qualificado como espécie de banco de dados previsto nesta Lei, ou seja, sobre informações de adimplemento e histórico de crédito. Se esse for o caso, deve-se registrar que a própria Lei estabelece a expressa concordância do titular das informações como condição para inclusão de informações em banco de dados desta natureza. No caso do sistema de pontuação de crédito, contudo, a própria decisão afastou a exigência de consentimento, embora assegure o direito de acesso à informações e esclarecimentos sobre as fontes dos dados considerados para formação do histórico de crédito, bem como as informações pessoais cuja avaliação determinou certa pontuação. Por outro lado, considerando-se a possível incidência do CDC (art. 43), pergunta-se se seria o caso de notificação do consumidor, sobre o uso específico a ser dado às informações quando arquivadas em bancos de dados com finalidade distinta do sistema de pontuação de crédito (scoring). A rigor, o entendimento que parece ter sido esposado pela decisão foi de que se trata de método sobre banco de dados, de modo que as exigências para inclusão de informações (notificação ou consentimento expresso), não se exigem novamente em relação à determinada utilização das informações.

Por outro lado, fixa a decisão limites à utilização das informações para pontuação de crédito, indicando a necessidade de a) dar acesso ao titular dos dados sobre a fonte e conteúdo das informações avaliadas para o fim de atribuição da pontuação; e b) vedação do uso de informações excessivas, desatualizadas ou incorretas. Por informações excessivas compreenda-se aquelas protegidas pelo direito à privacidade, ou ainda as que permitam discriminação ilícita – sejam pelos critérios definidos no art. 3.º, IV, e 5.º, caput, da Constituição da Republica, ou mesmo pelo disposto no art. 39, VII, do CDC. A violação desses limites implica na ilicitude da conduta do gestor do banco de dados, dando causa, segundo a tese fixada no acórdão, à responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pelos danos causados ao consumidor.

Afastada a controvérsia inicial, sobre a ilicitude per se do uso do sistema, resultou também afastada a ocorrência de dano moral in re ipsa, pela mera consulta ou utilização de informações para o fim de atribuir pontuação ao consumidor. A possibilidade do dano se preserva, segundo o acórdão, apenas em vista da ocorrência de recusa indevida de crédito, mediante utilização do sistema scoring que tenha por base informações excessivas ou incorretas.

2. Contratos bancários

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20 de Maio de 2022
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