Direito Bancário - Ed. 2019

Capítulo VI. Intervenção do Estado na Instituição Financeira em Crise

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1. Crise da instituição financeira e intervenção do Estado

O desenvolvimento e a proeminência das atividades financeiras no mundo todo, resultado da própria globalização financeira, tem colocado em destaque o papel da regulação e supervisão bancária nos casos de crise das instituições financeiras. Justifica-se essa atenção, tanto em razão dos riscos de transmissão de crises entre instituições financeiras, como, também, entre diferentes sistemas e países. Não é por outra razão, inclusive, que mesmo no plano internacional a preocupação em sistematizar e fomentar procedimentos no caso de crise de instituições financeiras, do que é a iniciativa mais destacada a adoção dos denominados Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions , do Financial Stability Board, cuja versão mais recente é de 2014. 1

Segundo as diretrizes traçadas no plano internacional, em relação às quais gradualmente aderem as autoridades de regulação e supervisão nacionais, considera-se um regime eficaz aquele que: permita a continuidade de serviços financeiros sistematicamente importantes, em especial, suas funções de pagamento, compensação e liquidação; a efetividade dos sistemas de seguros de depósitos; a adoção de sistemas de resposta que não dependam de recursos públicos; evitar a destruição desnecessária de valor; fomentar a rapidez, transparência e maior previsibilidade possível dos procedimentos de resolução, entre outras características. Essencialmente, os sistemas de resolução de crises das instituições financeiras devem prever tanto opções que permitam a continuidade de funções sistematicamente importantes, inclusive com sua transferência da instituição financeira em crise para outras do mercado, quanto opções de liquidação que permitam o encerramento ordenado das suas atividades, observada a proteção dos depositantes, oferecida pelos mecanismos de seguros de depósitos.

No direito brasileiro, a proteção da estabilidade e confiança do sistema financeiro compreende a atuação prudencial da autoridade de supervisão bancária – o Banco Central do Brasil – BACEN – cuja tarefa, neste aspecto, tanto diz respeito à definição de condutas a serem observadas pelas instituições financeiras, quanto à função de último concedente de crédito, especialmente nos casos de crise de liquidez de uma determinada instituição.

Observe-se, contudo, que a atuação prudencial do BACEN, que afinal tem por propósito prevenir e/ou mitigar riscos para as instituições financeiras individualmente consideradas e para o sistema financeiro em geral, nem sempre será suficiente para evitar a crise bancária que afetará certas instituições em particular. Nesta situação, mais do que a finalidade de preservar a instituição em crise, a atuação do BACEN se orientará para impedir a contaminação do sistema, a deflagração de uma crise sistêmica que afete outras instituições e, em última análise, o conjunto do sistema financeiro.

Para tanto, tanto na realidade brasileira quanto na experiência estrangeira, observa-se a identificação de situações-limite, nas quais se justifica a atuação do Estado, intervindo na atividade da instituição financeira, com a finalidade de impedir ou mitigar a repercussão da crise bancária individual sobre o sistema financeiro. Nestes casos, dependendo das condições reais que tenham provocado a crise bancária, a possibilidade de sua recuperação e os efeitos sobre o restante do sistema financeiro, deverá o Estado adotar procedimento compatível com o interesse máximo de preservação do sistema financeiro e sua preservação em relação aos efeitos de uma possível crise de confiança.

Por outro lado, note-se que a quebra de instituições financeiras não apresenta apenas uma repercussão negativa. Também ocorre aqui a seleção de instituições financeiras ineficientes, com efeito disciplinador do mercado.

A intervenção do Estado na atividade bancária se dá tanto na prevenção da crise e sua mitigação quanto na previsão de procedimentos de recuperação da instituição financeira ou, no limite, sua extinção, por meio do procedimento de liquidação extrajudicial.

Redesconto

No tocante à primeira situação, a prevenção da crise, além das medidas regulatórias próprias exigindo condutas da instituição financeira para reduzir ou mitigar riscos, observa-se, igualmente, a promoção, pelo BACEN, de operações de crédito em favor das instituições financeiras que, de modo transitório, enfrentem dificuldades de liquidez. Estas operações são previstas na própria Lei 4.595/1964, a qual remete ao Conselho Monetário Nacional a competência para “regulamentar, fixando limites, prazos e outras condições, as operações de redescontos e de empréstimo, efetuadas com quaisquer instituições financeiras públicas e privadas de natureza bancária” (art. , XVII, da Lei 4.595/1964). Tais operações de redesconto são, por sua vez, objeto da disciplina da Resolução CMN 2.949/2002, definindo as espécies de operações admitidas e os títulos objeto das mesmas, assim como as instituições financeiras que poderão realizá-las, no caso, “bancos comerciais, das caixas econômicas e dos bancos de investimento e múltiplos titulares de conta Reservas Bancárias” (art. 1º, in fine). A Circular BACEN 3.105/2002, com sua redação vigente até as alterações implementadas pela Circular BACEN 3.663/2013, estabelece que “o acesso ao Redesconto do Banco Central é facultado às instituições financeiras titulares de conta Reservas Bancárias ou de Conta de Liquidação”. No caso das instituições financeiras titulares de Conta de Liquidação, e dos bancos de desenvolvimento titulares de conta Reservas Bancárias, o acesso ao Redesconto do Banco Central é restrito as operações de redesconto são restritas à modalidade de compra com compromisso de revenda, intradia e de um dia útil, de títulos públicos federais registrados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) (art. 1º, parágrafo único, da Circular BACEN 3.105/2002, com a redação determinada pela Circular BACEN 3.663/2013).

Importante observar que a celebração de operações de redesconto não constitui direito subjetivo da instituição financeira com dificuldades de liquidez. Trata-se de medida da qual poderá lançar mão o BACEN, mediante exercício de seu poder discricionário, e a partir do que contará com adesão da instituição financeira. Podem atender tanto necessidades de liquidez da instituição financeira ao longo do dia (operação intradia) quanto por período maior, não superior a 180 dias (art. 4º do Regulamento anexo à Circular BACEN 3.105/2002).

Entre outros títulos e direitos creditórios objeto de redesconto, admitem-se operações específicas com títulos públicos federais.

Medidas de reorganização de instituições financeiras

Da mesma forma, como medida de política econômica, pode contar o Estado com iniciativas de saneamento e reorganização de instituições financeiras, de modo isolado ou associado à alienação do controle para outras instituições. Essas medidas tanto podem ser organizadas por iniciativas coordenadas – propriamente denominadas, então, como de política pública – até iniciativas específicas, visando obtenção do resultado em uma determinada operação.

Essas medidas, da mesma forma, podem se dar em complementação ou por aplicação daquelas já previstas em lei nos regimes especiais de recuperação da instituição financeira, seja pela intervenção, seja pela decretação do Regime de Administração Especial Temporária.

Nesse sentido, orienta-se o disposto pela Lei 9.447/1997 que, ao dispor sobre os efeitos da intervenção, regime de administração especial temporária e liquidação da instituição financeira pelo BACEN, previu, com o objetivo de assegurar a normalidade da economia pública e resguardar os interesses dos depositantes, investidores e demais investidores, como providência antecedente à instauração de qualquer dos procedimentos previstos na Lei 6.024/1974 e no Dec.-lei 2.321/1987, a faculdade de determinar as medidas de: I) capitalização da sociedade, com o aporte de recursos necessários ao seu soerguimento, em montante por ele fixado; II) transferência do controle acionário; III) reorganização societária, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão.

Da mesma forma, o art. da Lei 9.447/1997 prevê que, tendo havido autorização prévia e expressa do BACEN, poderá ocorrer, por decisão do interventor, do liquidante ou do conselho diretor da instituição, conforme se trate, respectivamente, dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária: I – transferência para outra ou outras sociedades, isoladamente ou em conjunto, bens, direitos e obrigações da empresa ou de seus estabelecimentos; II – alienação ou cessão de bens e direitos a terceiros, e acordo sobre a assunção de obrigações por outra sociedade; III – a constituição ou reorganização de sociedade ou sociedades para a (s) qual (is) sejam transferidos, no todo ou em parte, bens, direitos e obrigações da instituição sob intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, objetivando a continuação geral ou parcial de seu negócio ou atividade.

Trata-se de medidas que, ao mesmo tempo que visam preservar, ainda que parcialmente as atividades da instituição financeira ou o valor econômico de seus ativos, igualmente, têm por efeito beneficiar os credores, ao evitar a depreciação do patrimônio em face do não uso, bem como seu aproveitamento por instituições financeiras sadias. Encontra-se de acordo, assim, com o próprio efeito que se reconhece da função social da empresa.

Da mesma forma, note-se que decorre de medida de política econômica, também, a oferta de financiamento para a reorganização financeira, administrativa e societária da instituição financeira, devidamente autorizada pelo BACEN. Nesse sentido, organizou-se o PROER – Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional, instituído pela Resolução CMN 2.208/1995 e pela Lei 9.710/1998, que resultou da conversão da norma originária da Medida Provisória 1.604-38/1998 (inicialmente Medida Provisória 1.179/1995), depois de sucessivas reedições. E, do mesmo modo, o PROES – Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária, instituído pela Resolução CMN 2.365/1997 e pela Medida Provisória 2.192-70 (cuja vigência foi estabilizada pela Emenda Constitucional 32/2001).

Entre as medidas contempladas pelo PROER estão a constituição de linha especial de assistência financeira para realização de medidas de saneamento; a liberação de recursos do recolhimento compulsório/encaixe obrigatório sobre recursos à vista para aquisição de Certificados de Depósitos Bancários (CDB) de emissão de instituições financeiras participantes; a flexibilização de limites operacionais; e o diferimento dos gastos relativos a custos, despesas e outros encargos com a reestruturação, reorganização ou modernização promovidas pela instituição financeira (art. 3º da Res. CMN 2.208/1995).

Já o PROES teve o propósito de reduzir a participação do setor público estadual no controle de instituições financeiras, estabelecendo incentivos ao seu saneamento e alienação do controle acionário, mediante concessão de linhas especiais de assistência financeira para a reorganização dos ativos e a assunção por parte de instituições financeiras federais de passivos de instituições financeiras estaduais junto ao público (art. 2º da Res. CMN 2.365/1997).

A Medida Provisória 2192-70/2001, ela própria reedição da medida provisória que originalmente instituiu o PROES, e que teve sua vigência estabilizada em face da EC 32/2001, estabeleceu em seu art. , que “a redução da presença do setor público estadual na atividade financeira bancária será incentivada pelos mecanismos estabelecidos nesta Medida Provisória, e por normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional, no âmbito de sua competência, preferencialmente mediante a privatização, extinção, ou transformação de instituições financeiras sob controle acionário de Unidade da Federação em instituições financeiras dedicadas ao financiamento de capital fixo e de giro associado a projetos no País, denominadas agências de fomento”. Ao mesmo tempo que estabelece uma série de critérios para o financiamento destas iniciativas, autoriza a União, para que, a seu exclusivo critério, possa: I – adquirir o controle da instituição financeira, exclusivamente para privatizá-la ou extingui-la; II – financiar a extinção ou transformação de instituição financeira em instituição não financeira, quando realizada por seu respectivo controlador, inclusive aquelas submetidas a regimes especiais; III – financiar os ajustes prévios imprescindíveis para a privatização da instituição financeira; IV – adquirir créditos contratuais que a instituição financeira detenha contra seu controlador e entidades por este controladas e refinanciar os créditos assim adquiridos; V – em caráter excepcional e atendidas às condições especificadas no art. 7º, financiar parcialmente programa de saneamento da instituição financeira, que necessariamente contemplará sua capitalização e mudanças no seu processo de gestão capazes de assegurar sua profissionalização; VI – prestar garantia a financiamento concedido pelo Banco Central do Brasil; e VII – financiar a criação de agências de fomento para as Unidades da Federação que firmarem contratos de financiamento ou refinanciamento decorrentes desta Medida Provisória (art. 3º da MP 2.192-70/2001).

Tais medidas, que se configuram em iniciativas de política econômica visando à estabilidade do sistema financeiro e do sistema econômico de modo geral, convivem com aquelas que decorrem da instauração de procedimento específico de intervenção, regime de administração especial temporária, ou de liquidação da instituição financeira estabelecidos como formas ordinárias de intervenção do Estado, por intermédio do BACEN, na instituição financeira em crise.

1.1. Proteção dos depósitos privados nas instituições financeiras em crise

Aspecto relevante da disciplina e tratamento da crise bancária diz respeito a seus efeitos não apenas em relação ao sistema bancário, mas, de igual forma, da clientela com recursos depositados junto à instituição financeira em crise. Neste sentido, a adoção de instrumentos institucionais de garantia de depósitos é propósito comum às várias experiências de regulação e supervisão bancária em diversos países.

Os mecanismos institucionais de garantia de depósitos têm sua origem no século XIX, nos Estados Unidos da América, sobretudo, por iniciativa estadual. O primeiro a adotar um seguro obrigatório de depósitos bancários foi o Estado de Nova York, em 1829, seguido de outros Estados ao longo do século, sobretudo em relação ao risco de quebra ou insolvência das instituições bancárias, buscando prevenir sua repercussão em relação à economia local. A estrutura desses mecanismos de garantia não é uniforme. Nesse sentido, tanto recorreu-se a constituição de fundos de modo a contar com os recursos necessários à restituição de parte dos depósitos já antes da insolvência de quaisquer instituições, quanto de contribuições exigidas após a ocorrência da quebra do banco. Em comum, todavia, observa-se já o papel da supervisão bancária na definição de comportamentos a serem desempenhados pelas instituições, em especial na gestão de riscos. Já na segunda metade do século XIX, a tendência de nacionalização das instituições bancárias norte-americanas, constrangeu a vitalidade dos bancos regionais ou locais, ao mesmo tempo em que definiu a garantia das notas emitidas pelos bancos, em muitos casos, pelo Tesouro dos Estados Unidos. Será a partir da primeira década do século XX que o aumento dos depósitos bancários, que a princípio não eram garantidos pelo Tesouro, que o retorno da garantia de depósitos por intermédio de seguros voltou a ser implementado por uma série de estados norte-americanos. A quebra da Bolsa de Nova York em 1929 e suas graves repercussões, contudo, evidenciaram a incapacidade do sistema de fazer frente a perdas decorrentes de crises sistêmicas. Daí a adoção, ao lado de outras medidas relevantes de regulação financeira, 2 já em 1933, de um fundo federal de garantia de depósitos o Federal Deposit Insurance Corporation associado, também, ao reforço da supervisão bancária de caráter nacional, como mecanismo não apenas de interesse imediato dos depositantes, mas da própria estabilidade do sistema financeiro norte-americano. 3

Todavia, embora reconhecida a importância da garantia de depósitos, tanto para a proteção de pequenos depositantes, mas para reforço da confiança no próprio sistema bancário em geral, sua implementação nos vários países não foi célere. Na década de 1970, apenas 12 países contavam com mecanismos institucionais de garantias de depósito, o que foi desenvolver-se mais largamente apenas na primeira década deste século. Atualmente, segundo dados da International Association of Deposit Insurers, 4 143 países contam com mecanismos de garantia de depósitos, sob diferentes arranjos institucionais, se sob essa dupla função de proteção do interesse de pequenos depositantes e promoção da estabilidade do sistema financeiro.

No Brasil, esta garantia de depósitos atualmente é oferecida por um fundo garantidor de crédito, pessoa jurídica de direito privada sob a gestão das próprias instituições financeiras, as quais o mantém com suas contribuições e asseguram depósitos até certo limite de valores.

1.1.1. Garantia de depósitos e o Fundo Garantidor de Créditos (FGC)

Quando se trata de garantia de depósitos e, especificamente, do Fundo Garantidor de Créditos, se tem em vista, ao contrário das outras garantias examinadas habitualmente em relação aos contratos bancários em geral, não o risco de inadimplemento do tomador de crédito nas operações bancárias ativas, mas a proteção dos depositantes de recursos nas instituições, por meio de operações passivas. Visa-se garantir a restituição dos valores de depósitos dos clientes, na hipótese de crise de liquidez da instituição financeira. É decisiva para a preservação da confiança no sistema bancário, evitando especialmente a corrida bancária para saques por correntistas em vista de quaisquer suspeitas ou informações, verídicas ou não, sobre as dificuldades de liquidez de uma determinada instituição financeira, a definição de mecanismos de proteção aos depositantes e a garantia de restituição de créditos, sobretudo, dos pequenos poupadores, aos quais eventuais obstáculos à restituição dos depósitos podem ter consequências mais graves.

Neste sentido é que, a partir da Res. CMN 2.197/1995 – ora revogada –, foi criado o Fundo Garantidor de Créditos – FGC, ao autorizar a constituição de entidade privada sem fins lucrativos, destinada a administrar mecanismos de proteção a titulares de créditos contra instituições financeiras. Atualmente, disciplina o Fundo Garantidor de Créditos, a Res. CMN 4.222/2013.

1.1.1.1. Natureza jurídica e custeio do Fundo Garantidor de Crédito

Trata-se o Fundo Garantidor de Crédito, conforme estabelece o art. 1º do seu Estatuto (Anexo I da Res. 4.222/2013), de uma associação civil sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado. Constitui-se a partir de recursos privados, oriundos de contribuições mensais ordinárias das próprias instituições financeiras associadas, de 0,01% (um centésimo por cento) 5 do montante dos saldos das contas correspondentes a depósitos à vista ou sacáveis mediante aviso-prévio, depósitos de poupança, depósitos a prazo, com ou sem emissão de certificado, depósitos mantidos em contas não movimentáveis por cheques, destinadas ao registro e controle do fluxo de recursos referentes à prestação de serviços de pagamento de salários, vencimentos, aposentadorias, pensões e similares; letras de câmbio, letras hipotecárias, letras de crédito imobiliário, letras de crédito do agronegócio e; operações compromissadas que tenham como objeto títulos emitidos depois de 8 de março de 2012 por empresa ligada, ainda que os créditos não sejam cobertos por garantia. Para efeito de fazer jus à garantia especial para depósitos a prazo, sem emissão de certificado, a instituição financeira associada deve recolher ao FGC contribuição especial correspondente aos seguintes valores: I – 0,0833% ao mês, do montante dos saldos dos Depósitos a Prazo com Garantia Especial (DPGE) do FGC que se situar dentro do limite fixado pelo Conselho Monetário Nacional; II – 0,8333% ao mês, do montante dos saldos dos DPGE que exceder o limite fixado pelo Conselho Monetário Nacional. Estes percentuais serão de 0,02497% ao mês, nos depósitos em que o FGC aceitar em cessão fiduciária recebíveis de operações de crédito e de arrendamento mercantil originadas pela instituição emitente, assim como o estoque dos depósitos a prazo com garantia especial para o estoque de DPGE para os quais o FGC aceitar em cessão fiduciária recebíveis de operações de crédito e de arrendamento mercantil originadas pela instituição emitente, os quais devem ser objeto de registro em sistemas de registro e liquidação financeira (art. 3º do Estatuto anexo à Res. CMN 4.222/2013). O cálculo destes percentuais será feito considerando o saldo no último dia de cada mês. A captação de depósitos com garantia especial observa limitações estabelecidas pelo art. 4º e seguintes da Res. CMN 4.222/2013.

Originalmente, o Regulamento do FGC previa a possibilidade de suspensão das contribuições dos associados quando suas disponibilidades do FGC, assim entendidas como os saldos disponíveis em caixa e em aplicações financeiras líquidas, atingirem 2% (dois por cento) do total dos saldos das contas cobertas pela garantia, no conjunto das instituições associadas. Esta regra, contudo, foi alterada pela Res. CMN 4.653/2018, que definiu meta de manutenção da liquidez do Fundo em montante equivalente a 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) do tal de contas cobertas pela garantia, admitindo variação entre os índices mínimo de 2,3% e máximo de 2,7% (art. 3º do Regulamento do FGC, Anexo II da Res. CMN 4.222/2013). Quando a liquidez do fundo atingir o índice mínimo será constituída reserva contábil, denominada Fundo de Resolução, destinada a custear operações de assistência ou de suporte financeiro para assegurar a liquidez das instituições associadas, conforme a graduação do índice de liquidez do FGC, será graduada a destinação de recursos ao Fundo de Resolução. O Fundo de Resolução terá como meta o montante equivalente a, no mínimo, 1% (um por cento) do total dos saldos das contas cobertas pela garantia, no conjunto das instituições associadas (art. 3º, § 3º, da Res. 4.222/2013).

Quando por pelo menos 12 meses consecutivos a liquidez do FGC for igual ou superior ao índice médio (2,5%) e o valor do Fundo de Resolução for igual ou superior a meta estabelecida pela norma regulatória (1%), a Diretoria Executiva do Fundo poderá propor ao Conselho de Administração a apresentação ao BACEN proposta de redução do valor de contribuição das instituições associadas, para que seja submetido à decisão do Conselho Monetário Nacional.

A alteração das regras originais sobre o custeio e gestão dos recursos do FGC pela Res. CMN 4.653/2018 traduz claramente seu papel crescente não apenas no oferecimento de garantia de ressarcimento aos depositantes no caso de insolvência das instituições financeiras depositárias, mas, igualmente, para assegurar a própria liquidez destas instituições e a própria estabilidade do sistema financeiro nacional.

1.1.1.2. Finalidades

O art. 2º do Estatuto do Fundo (Anexo I da Res. CMN 4.222/2013), estabelece dentre suas finalidades: “I – proteger depositantes e investidores no âmbito do sistema financeiro, até os limites estabelecidos pela regulamentação; II – contribuir para a manutenção da estabilidade do Sistema Financeiro Nacional (SFN); III – contribuir para prevenção de crise bancária sistêmica.” Neste sentido, em seu perfil atual, assume um duplo perfil, de garantia de restituição de créditos nos limites estabelecidos pela norma regulamentar, porém, igualmente, de assistência e suporte financeiro às instituições associadas, em especial, para a prevenção ou mitigação de crises de liquidez.

Dispõe o art. 3º do mesmo estatuto que “O FGC tem por objeto: I prestar garantia sobre instrumentos financeiros emitidos ou captados pelas instituições associadas, nas situações de : a) decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial de instituição associada; b) reconhecimento, pelo Banco Central do Brasil, do estado de insolvência de instituição associada que, nos termos da legislação em vigor, não estiver sujeita aos regimes referidos no inciso I; II – consideradas as finalidades previstas nos incisos II e III do art. 2º, contratar operações de assistência ou de suporte financeiro, inclusive operações de liquidez, com as instituições associadas, diretamente ou por intermédio de empresas por elas indicadas, ou com seus acionistas controladores."

Já o art. 4º do Estatuto do Fundo delimita a contratação de operações de assistência ou de suporte financeiro às instituições associadas, que deverão observar os seguintes critérios:"I – não poderão exceder ao valor projetado para os instrumentos financeiros garantidos de responsabilidade de cada associada ou associadas de um mesmo conglomerado, na hipótese de ocorrência dos eventos previstos no inciso I do art. 3º; e II – observarão os seguintes limites em relação ao patrimônio líquido do FGC, nele computado o valor decorrente das antecipações de contribuições devidas pelas associadas, constantes do balancete mensal ou do balanço patrimonial do FGC, deduzido o valor do Fundo de Resolução (FR) de que trata o art. 5º do Regulamento do FGC: a) até 25% (vinte e cinco por cento) para o conjunto das operações realizadas com cada instituição associada ou com todas as instituições associadas de um mesmo conglomerado financeiro; e b) até 50% (cinquenta por cento) para o conjunto das operações de que trata este artigo."Esses critérios podem deixar de ser observados desde que seja reconhecida situação conjuntural adversa pelo BACEN, hipótese em que será admitido que o Conselho de Administração do FGC autorize que sejam ultrapassados os limites de risco previstos; e fixe encargos das operações em patamar inferior à taxa básica de juros.

As operações de assistência às instituições financeiras associadas ao FGC visam à prevenção do risco sistêmico, tendo resultado de um gradual aperfeiçoamento de suas finalidades institucionais. Em especial, com a criação do Fundo de Resolução, pela Res. 4.653/2018. Tais operações serão contratadas, preferencialmente, com o objetivo de promover a transferência de controle acionário, a transformação, a incorporação, a fusão, a cisão ou outras formas de reorganização societária de interesse das instituições associadas; ou sua saída organizada do mercado.

Pode o FGC, igualmente, respeitando os limites operacionais previstos no Estatuto, e com a aprovação da diretoria executiva, realizar operações de aquisição de direitos creditórios de instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, assim como títulos de renda fixa de emissão de instituições associadas, desde que lastreados em direitos creditórios constituídos ou a constituir com os recursos das respectivas aplicações. Igualmente, lhe é autorizado realizar, nas mesmas condições, operações ativas vinculadas, com base em recursos entregues ou colocados à disposição por terceiros, nos termos da Res. CMN 2.921/2002.

1.1.1.3. Composição

Integram o FGC, em número ilimitado, como instituições associadas, a Caixa Econômica Federal, os bancos múltiplos, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos de desenvolvimento, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as sociedades de crédito imobiliário, as companhias hipotecárias e as associações de poupança e empréstimo, em funcionamento no País. (art. 11 do Estatuto do FGC).

Da mesma forma, o Estatuto do Fundo define como justa causa para fins de exclusão do associado a decretação de intervenção ou de liquidação extrajudicial da instituição associada, do mesmo modo como pela mudança de seu objeto social, em virtude de que deixem de ser classificadas como espécie das instituições associadas, bem como se tiver cancelada ou cassada sua autorização de funcionamento pelo BACEN.

1.1.1.4. Conteúdo e efeitos da garantia

A garantia oferecida, como regra, pelo FGC, abrange os créditos decorrentes de: I – depósitos à vista ou sacáveis mediante aviso prévio; II – depósitos de poupança; III – depósitos a prazo, com ou sem emissão de certificado; IV – depósitos mantidos em contas não movimentáveis por cheques, destinadas ao registro e controle do fluxo de recursos referentes à prestação de serviços de pagamento de salários, vencimentos, aposentadorias, pensões e similares; V – letras de câmbio; VI – letras hipotecárias; VII – letras de crédito imobiliário; IX – letras de crédito do agronegócio, assim como, nos termos do inciso IX, operações compromissadas que têm como objeto títulos emitidos após 8 de março de 2012 por empresa ligada. (art. 2º, do Anexo II, da Res. CMN 4.222/2013).

Contudo, não há cobertura para depósitos, empréstimos ou quaisquer outros recursos captados ou levantados no exterior; para as operações relacionadas a programas de interesse governamental instituídos por lei; para os depósitos judiciais; para outros instrumentos financeiros que contenham cláusula de subordinação, autorizado ou não pelo Banco Central do Brasil a integrar o patrimônio de referência das instituições financeiras e das demais instituições autorizadas a funcionar pela autarquia. Também não são cobertos os depósitos de entidades de previdência complementar e de regimes próprios de previdência social instituídos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; de sociedades seguradoras, de sociedades de capitalização, de clubes de investimento e de fundos de investimento e de investidores institucionais residentes ou domiciliados no exterior; bem como os representados por cotas de fundos de investimento ou que representem quaisquer participações nas entidades mencionadas ou nos instrumentos financeiros de sua titularidade. (art. 2º, § 1º, do Anexo II, da Res. CMN 4.222/2013).

O art. 2º, § 2º do Anexo II, da Res. CMN 4.222/2013, dispõe atualmente dos limites de garantia ordinária oferecidos pelo FGC. O valor máximo dos créditos garantidos em favor de cada pessoa contra a mesma instituição associada ao FGC, ou contra todas as instituições associadas de um mesmo conglomerado financeiro, será de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Já o total dos créditos de cada credor contra o conjunto de todas as instituições associadas será garantido até o valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) a cada período de quatro anos consecutivos. No caso, para efeito de determinação do valor garantido, considera-se titular do crédito aquele em cujo nome estiver o mesmo registrado na escrituração da instituição financeira contra quem é oposto, devendo ser somados os créditos havidos pelo mesmo titular conforme identificação pelo registro de Cadastro de Pessoas Físicas/Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, contra todas as integrantes de conglomerado financeiro. Independente do regime de bens, cônjuges são considerados como pessoas distintas. Da mesma forma, créditos constantes em nome de dependentes do beneficiário devem ser computados separadamente 6 .

Há, ainda, previsão no caso de aplicação em título de crédito cuja negociação seja intermediada por instituição financeira integrante do Sistema Financeiro Nacional, de que sua titularidade seja comprovada mediante apresentação de nota de negociação do título, nos termos da Circular 915, de 13 de fevereiro de 1985. Da mesma forma, tratando-se de conta conjunta, o valor da garantia é limitado a R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) ou ao saldo da conta, quando inferior a esse limite, dividido pelo número de titulares, sendo o valor creditado individualmente.

Para as contas em moeda estrangeira, a determinação do montante sobre o qual recairá a garantia resultará do valor que deverá ser convertido em real com base na média das cotações oficiais de compra e venda da moeda estrangeira na data da decretação do regime de resolução, conforme divulgadas no sítio do Banco Central do Brasil na internet.

No caso de depósitos a prazo sem emissão de certificado, segundo as condições definidas pelo Conselho Monetário Nacional, poderão fazer jus a garantia especial, razão pela qual o total de créditos de cada pessoa contra a mesma instituição associada ao FGC ou contra todas as instituições associadas do mesmo conglomerado financeiro. Nesse caso, deverá constar expressamente no contrato respectivo a referência a"Depósitos a Prazo com Garantia Especial do FGC (DPGE)", o qual será garantido até o valor máximo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), conforme art. 10, do Anexo II, da Res. 4.222/2013. Será o caso, entre outros, de associações, condomínios, cooperativas, grupos ou administradoras de consórcio, entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e demais sociedades e associações sem personalidade jurídica e entidades assemelhadas que sejam credoras de instituição associada ao FGC (art. 10, parágrafo único, III, do Anexo II da Res. 4222/2013).

O art. , § 1º, do Estatuto do FGC, estabelece que, ao efetuar o pagamento de dívidas de instituições associadas, o Fundo tem o direito de reembolsar-se do que pagou nos termos do art. 346, inciso III, do Código Civil. Estabelece, assim, a sub-rogação do FGC nos direitos dos credores que venha a restituir.

1.1.2. Garantia de depósitos e o Fundo Garantidor do Cooperativismo de Crédito (FGCoop)

A disciplina especial das entidades integrantes do Sistema Nacional de Crédito Cooperativo estende-se também aos mecanismos de garantia de depósitos, com a previsão de um fundo garantidor específico para os titulares de depósitos nestas instituições. O Fundo Garantidor do Cooperativismo de Crédito (FGCoop), disciplinado pela Res. CMN 4.284/2013 (com as diversas alterações estabelecidas pela Res. CMN 4.518/2016), tem entre suas finalidades: I – proteger depositantes e investidores das instituições associadas, respeitados os limites e condições estabelecidos no seu Regulamento; II – contribuir para a manutenção da estabilidade do Sistema Nacional de Crédito Cooperativo (SNCC); e III – contribuir para prevenção de crise sistêmica no segmento cooperativista (art. 2º, do Anexo I, da Res. CMN 4.284/2013). Seu objeto é, portanto, prestar garantia sobre instrumentos financeiros emitidos ou captados pelas cooperativas de crédito nas situações de decretação de intervenção ou liquidação extrajudicial de uma instituição associada, reembolsando-se ao final dos valores despendidos para tanto. Integra também o objeto do FGCoop a contratação de operações de assistência ou de suporte financeiro, incluindo operações de assistência de liquidez com as instituições associadas, diretamente ou por intermédio de central ou de confederação (art. 4º, do Anexo I, da Res. CMN 4.284/2013).

A exemplo do Fundo Garantidor de Crédito, o FGCoop também é uma associação civil sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado. A contribuição mensal ordinária das instituições associadas ao FGCoop é de 0,0125% (cento e vinte e cinco décimos de milésimos por cento) do montante dos saldos das contas referentes aos depósitos, letras e outras operações relacionadas no art. 2º, do Anexo II, da Res. 4.284/2013, ainda que os créditos correspondentes não sejam cobertos pela garantia ordinária. Neste sentido, são definidas como receitas do FGCoop: “I – contribuições ordinárias e extraordinárias das instituições associadas; II – taxas de serviços decorrentes da emissão de cheques sem provisão de fundos recolhidos de forma direta ou indireta pelas instituições associadas; III – rendimentos de aplicação dos recursos do FGCoop; IV – recuperações de direitos creditórios nas quais o FGCoop houver se sub-rogado, em virtude de pagamento de dívidas de instituições associadas relativas a créditos garantidos; V – resultado líquido dos serviços prestados pelo FGCoop; VI – remuneração e encargos correspondentes ao recebimento dos valores devidos em função da realização das operações de que tratam os arts. 4º e 5º; e VII – receitas de outras origens, inclusive recursos recebidos do Fundo Garantidor de Créditos (FGC).” (art. 9º, do Anexo I, da Res. CMN 4.284/2013).

A administração do FGCoop, contudo, privilegia a participação dos integrantes do Sistema Nacional de Crédito Cooperativo, de modo que, na composição do seu Conselho de Administração, cada sistema cooperativo organizado em três níveis terá um representante efetivo e um suplente; o conjunto dos sistemas cooperativos organizados em dois níveis terá um representante efetivo e um suplente; e a Organização das Cooperativas Brasileiras terá um representante efetivo e um suplente como representantes das associadas não filiadas a centrais. Compete ao Conselho de Administração eleger os membros da diretoria executiva do Fundo (art. 31, V, do Anexo I, da Res. CMN 4.284/2013).

O FGCoop garantirá o total de créditos de cada pessoa contra a mesma instituição associada ao Fundo, até o valor de R$ 250.000,00 (art. 2º, § 3º, do Anexo II, da Res. CMN 4.284/2013). Não poderá se recusar a pagar as garantias prestadas, mesmo nos casos em que não tenha a instituição associada cumprido com suas contribuições. No entanto, no caso de indícios de fraude ou de tentativa de exceder os valores máximos de cobertura o pagamento será suspenso, podendo, depois de análise em procedimento interno do próprio FGCoop, ser aí então recusado.

1.2. Atuação do Banco Central na instituição financeira em crise

No direito brasileiro, desde o século XIX, observa-se, em diferentes diplomas normativos, uma série de procedimentos a serem adotados como resposta à crise bancária. Trata-se de modos de intervenção do Estado no domínio econômico, com o objetivo de prevenir riscos e assegurar a estabilidade do sistema financeiro 7 . Atualmente, são três os procedimentos adotados, no plano administrativo (sob execução e controle do BACEN), para responder a situações de crise bancária: a) a intervenção extrajudicial, promovida pelo BACEN para recuperação da instituição financeira; b) a liquidação extrajudicial da instituição financeira para a sua extinção. Neste sentido, previu a Lei 6.024/1974, em vigor, ao dispor sobre a intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras.

Em ambos os procedimentos, observa-se a paralisação da atividade da instituição financeira, visando à realização de seu propósito específico – recuperação do exercício normal de sua atividade ou sua extinção. Neste sentido, excetua-se a intervenção do Estado nas instituições financeiras, de natureza administrativa e sob a gestão do BACEN, da disciplina geral estabelecida em relação às demais situações de crise da empresa, concentradas no processo judicial de falência e/ou recuperação judicial. Observe-se que, embora o art. 1º da Lei 6.024/1974 tenha feito referência à falência, dela não se cogita, originalmente, em relação às instituições financeiras, conforme, aliás, está expressamente previsto no art. , II, da Lei 11.101/2005 – atual Lei de Falencias.

O estabelecimento de um procedimento administrativo especial para as instituições financeiras, distinto da disciplina tradicional prevista para solução da crise da empresa e geral – de falência e recuperação judicial 8 – justifica-se plenamente sob três fundamentos: a) a peculiaridade da atividade financeira (e bancária em particular), pela qual a crise individual de uma determinada instituição financeira pode repercutir, em diferentes graus sobre todo o sistema, dando causa a uma crise sistêmica de consequências ruinosas a todo o sistema econômico; b) a variabilidade de soluções para a crise da instituição financeira, que decorre do exercício da regulação prudencial do BACEN, e que inclusive pode dar causa à edição de normas e procedimentos, ou a adoção de soluções consensuais com outros agentes econômicos envolvidos, visando sua implementação, o que exige um procedimento flexível, incompatível com a atividade judicial; e c) a necessidade do domínio de conhecimentos técnicos altamente especializados, seja para o exercício da gestão da instituição financeira, tanto para regularização de suas atividades quanto para promover sua extinção, seja para a estrita conformidade de atuação dos gestores com a autoridade de supervisão do sistema financeiro. 9

Contudo, a experiência do BACEN na adoção dos procedimentos previstos na Lei 6.024/1974 revelou suas limitações, em especial, no tocante à intervenção na instituição financeira e sua aptidão para assegurar a regularização e consequente manutenção de suas atividades. Por esta razão, pelo Dec.-lei 2.321/1987, previu-se um terceiro procedimento, também com o propósito de regularizar o funcionamento da instituição financeira, de modo a permitir a continuidade de suas atividades para atender às dificuldades de bancos estaduais em meados da década de 1980 10 . Trata-se do Regime de Administração Especial Temporária (RAET), cuja distinção mais sensível em relação ao procedimento de intervenção se dá no tocante aos efeitos da sua decretação em relação às relações jurídicas já constituídas. Enquanto na intervenção se produz, como efeito imediato de sua decretação, a suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas, a suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas já constituídas, e a inexigibilidade dos depósitos existentes na data de sua decretação (art. 6º da Lei 6.024/1974), a decretação do RAET “não afetará o curso regular dos negócios da entidade nem seu normal funcionamento e produzirá, de imediato, a perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal da instituição”. (art. do Dec.-Lei 2.321/1987).

O cabimento da intervenção na instituição financeira pelo BACEN, neste sentido, terá lugar quando se trate de questões estruturais que comprometam sua capacidade de honrar os compromissos assumidos. Enquanto a decretação do RAET justifica-se precipuamente para regularização da situação da instituição financeira em face de medidas de gestão que possam ser implementadas com a substituição dos administradores, por outros nomeados pelo BACEN, sem prejuízo do normal prosseguimento de suas atividades.

Passa-se a examinar, desse modo, as três espécies de procedimentos extrajudiciais levados a efeito pelo BACEN para as instituições financeiras em crise, quais sejam: a) Regime de Administração Especial Temporária (RAET); b) Intervenção; e c) Liquidação.

2. Regime de Administração Especial Temporária (RAET)

O Regime de Administração Especial Temporária (RAET) foi instituído pelo Dec.-lei 2.321/1987, sendo cabível no caso de instituições financeiras não federais, em que se verificar: a) prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal 11 ; b) existência de passivo a descoberto; c) descumprimento das normas referentes à conta de Reservas Bancárias mantida no Banco Central do Brasil; d) gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores; e e) quando ocorram anormalidades nos negócios sociais da instituição, em razão da qual venha a sofrer prejuízo, decorrente de má administração, e que sujeite a riscos os seus credores; forem verificadas reiteradas infrações a dispositivos da legislação bancária não regularizadas após as determinações do BACEN, ou haja a possibilidade de se evitar a liquidação extrajudicial.

Em relação à primeira hipótese de cabimento da decretação do RAET, relativa à prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira estabelecida em lei federal, volta-se parte da doutrina para assinalar sua contrariedade à Constituição de 1988, e consequente não recepção da regra do art. , a, do Dec.-lei 2.321/1987. Isso porque estabelece o art. 174, caput, da Constituição de 1988: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” Neste sentido, o caráter indicativo do planejamento econômico para o setor privado seria o sentido indicado para não reconhecer a possibilidade de limitação da atuação da instituição financeira em vista de prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal. Respeitando os argumentos que fundamentam o entendimento pela contrariedade à Constituição da norma em comento, trata-se de conclusão equivocada.

As formas de intervenção do Estado no domínio econômico, conforme já foi referido, se dá mediante normas imperativas, indicativas e incitativas. Assim, também, os planos, conforme classificação conhecida da doutrina administrativista 12 . Quando se trata de medidas de política econômica e financeira, a toda evidência que se realize por intermédio de norma imperativa, portanto, dotada de cogência ampla, e cuja violação caracterize ilícito. É disso que se trata no art. , a, do Dec.-lei 2.321/1987, quando se refere à prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal. Ou seja, da sucessão de ilícitos, que poderão ser de natureza administrativa ou penal, previstos em lei que disponha sobre medidas de política econômica, que por esta razãodê causa à decretação do regime de administração temporária, em vista da repercussão deletéria à estabilidade econômica e demais objetivos perseguidos pelo Estado. Não se trata aqui de discutir-se a eficácia do planejamento governamental, mas da eficácia de norma federal cuja violação reiterada pela instituição financeira repercuta negativamente no sistema financeiro ou no sistema econômico em geral. Daí nada parecer se opor à plena constitucionalidade da regra em questão, e seu reconhecimento, pelo BACEN, como causa de decretação do RAET.

Tem aplicação subsidiária, ao Decreto 2.321/1987 e sua disciplina do RAET, o disposto na Lei 6.024/1974, relativamente à intervenção em instituição financeira.

2.1. Efeitos

Os efeitos da decretação do RAET podem ser distinguidos em imediatos e mediatos. Como efeito imediato, observa-se a nomeação de um Conselho Diretor com poderes plenos de gestão da instituição financeira e, por consequência, destituição dos administradores originários. Tomam posse de imediato e respondem perante o BACEN pelos atos que praticarem. Da mesma forma, perdem o mandato os membros do Conselho Fiscal.

Igualmente, a partir da decretação do RAET, pode o BACEN lançar mão de reservas monetárias para auxílio à liquidez da instituição financeira (art. do Dec.-Lei 2.321/1987).

No tocante à responsabilidade pelas obrigações assumidas pelos ex-administradores, a partir da decretação do RAET, respondem solidariamente com estes as pessoas naturais ou jurídicas que com ela mantenham vínculo de controle, independentemente da apuração de dolo ou culpa, circunscrita ao montante do passivo a descoberto da instituição.

Como efeito mediato, observe-se a destinação que será definida à instituição financeira a partir do relatório ou proposta do Conselho Diretor, houver autorização do BACEN para transformação, fusão, cisão ou transferência do controle acionário da instituição; a desapropriação do seu controle acionário; ou sua liquidação extrajudicial. Sem prejuízo de que cesse o RAET na hipótese em que se identifique haver se normalizado a situação que justificou a decretação do regime especial.

Note-se que tanto no exercício da gestão quanto na adoção das medidas facultadas pela legislação para saneamento ou outra destinação que se dê à instituição financeira submetida ao RAET, o BACEN estará exercendo poder discricionário, segundo sua expertise técnica, e nestes termos deverão ser avaliados os seus atos.

2.1.1. Nomeação do Conselho Diretor

A nomeação do Conselho Diretor para administrar a instituição financeira a partir da decretação do RAET é a medida nuclear que caracteriza a administração especial temporária estatuída mediante atuação estatal.

Estabelece o art. do Dec.-lei 2.321/1987 que a administração especial temporária será executada pelo Conselho Diretor, “constituído de tantos membros quantos julgados necessários para a condução dos negócios sociais”. E tal qual nomeados, podem ser destituídos a qualquer tempo pelo BACEN. Da mesma forma, observe-se que o art. do Dec.-lei 2.321/1987 admite que o BACEN atribua a pessoas jurídicas especializadas o exercício da gestão temporária objeto do RAET.

A assunção nas funções respectivas, pelos membros do Conselho Diretor, se dá mediante termo lavrado em livro de atos da Diretoria, com...

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4 de Dezembro de 2021
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