Impactos Jurídicos e Econômicos da Covid-19 - Ed. 2020

2. Impossibilidade de Prestar e a Excessiva Onerosidade Superveniente na Relação Entre Shopping Center e Seus Lojistas - Direito Civil

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Autor:

JUDITH MARTINS-COSTA

Doutora e Livre-Docente em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Foi professora de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. É Presidente do Instituto de Estudos Culturalistas – IEC.

Introdução

Conquanto a relação entre o Direito e a realidade seja uma premissa para a própria funcionalidade do sistema jurídico, a pandemia causada pela Covid-19 – e assim reconhecida pela Organização Mundial da Saúde em 11 de março de 2020 – suscitou problemas que, em muitas situações, não encontrarão na legislação respostas facilmente apreensíveis, cabendo recordar o dito popular segundo o qual “tempos extraordinários exigem respostas extraordinárias”. É necessário, portanto, em face da inusitada situação que se está mundialmente a atravessar, situar os pressupostos que guiarão o exame do tema.

O primeiro pressuposto diz respeito, justamente, ao caráter inusitado e extraordinário da situação. Como tem sido apontado nos mais diversos quadrantes, a pandemia causada pela Covid-19 é incomparável, por suas próprias características, com outras crises registradas pela História, sejam guerras, sejam outras epidemias, sejam fenômenos de ordem econômica como a crise de crédito do ano de 2008. A altíssima transmissibilidade da doença, que nos Estados Unidos, por exemplo, já causou mais mortes que a Guerra do Vietnã, e as medidas de ordem pública adotadas pelos governos na tentativa de minimizar os seus drásticos efeitos, levam não apenas a uma crise no crédito, mas a uma verdadeira disrupção no sistema produtivo mundial, provocando reações em cadeia, que vêm a atingir diretamente os contratos. Acresce aos seus males, em si mesmo considerados, o caráter de disrupção sistêmica que atinge a teia de relações econômicas em todo o seu ciclo: produção, intermediação, crédito e consumo.

Sendo verdade que o contrato é o instituto, por excelência, da circulação de riquezas, 1 e estando a riqueza mundial interconectada por força da globalização econômica, certo é que as possíveis soluções a problemas e impasses gerados pela presente pandemia terão que considerar uma perspectiva que passe para além do contrato ou da relação obrigacional por esse gerada, representando este o segundo pressuposto aqui considerado. Os particulares contratos atingidos pelo extraordinário e pelo imprevisível fato da pandemia não podem ser vistos como unidades isoladas, atinentes apenas aos interesses dos dois polos que se alocam em sua estrutura como parte credora e parte devedora. Será preciso considerar que cada contrato, ainda que não imediatamente vinculado a outros – como ocorre nos fenômenos dos grupos e das cadeias contratuais – gera, ao menos, efeitos econômicos que se projetam em outras esferas contratuais. Há, em cadeia econômica, os contratos para além do contrato, 2 o que vai além da eventual “estrutura em rede” entre os contratos concluídos pelo empreendedor do shoppingcenter e os diversos lojistas, 3 projetando-se em reflexos sistêmicos, que atingem uma inteira conjuntura em níveis que ultrapassam fronteiras nacionais.

São também pressupostos ao presente estudo a natureza, a estrutura e a função dos contratos de organização, assim considerados os “contratos de shopping center”. Trata-se de considerar as singularidades dessa estrutura negocial inconfundível com os contratos fundados na bilateralidade e na inter-individualidade, como, paradigmaticamente, o contrato de compra e venda, uma prestação de serviços, ou uma locação “comum”, pois evidente é a sua função supraindividual. Há nessas relações que se articulam – dando vida ao negócio de shopping center – um caráter organizativo ou para-associativo, aqui não valendo a máxima que rege os contratos de intercâmbio em geral (“meu lucro será teu prejuízo; teu prejuízo será o meu lucro”), mas aquela outra, segundo o qual “meu lucro será o teu lucro; teu prejuízo será o meu prejuízo”.

Por fim – mas não menos relevante – está a consideração de a inusitada situação recomendar muito fortemente que as soluções para o enfrentamento dos problemas jurídicos gerados pela crise sejam alcançadas por via da autonomia privada. A insatisfatoriedade e mesmo a carência de soluções legais apropriadas a acomodar os interesses em jogo apontam à conveniência das soluções convencionais para a negociação, caso a caso, ainda que se lhes fixem um caráter temporário. Convivem na estrutura de um shopping center sociedades empresárias que têm imenso prejuízo com a crise; outras que pouco serão afetadas (por exemplo, um banco que lá tenha uma agência com serviços altamente informatizados) e outras que, eventualmente, poderão ter até um incremento em sua atividade, como farmácias e supermercados, exemplificativamente. O princípio suum cuique tribuere impõe tratar diferentemente cada uma dessas situações.

Tendo em conta esses pressupostos, anotarei, na Primeira Parte deste texto, as peculiaridades da relação contratual de shopping center, pois a estrutura e a finalidade dessa forma jurídica e econômica infletirá diretamente nas soluções que se apresentam ao amoldamento da relação entre o empreendimento e o lojista às circunstâncias advindas da pandemia. Seguirei analisando, na Segunda Parte, os institutos jurídicos da impossibilidade de prestar e da excessiva onerosidade superveniente. Em face da insuficiência dos modelos legais para a boa solução de determinadas questões resultantes dos efeitos das determinações do Poder Público, finalizarei apontando uma possibilidade de solução que – embasada na ratio de regra do sistema e na estrutura jurídica e econômica dos shoppings centers – pode acomodar certas situações contratuais às circunstâncias extraordinárias que presentemente vivenciamos.

Primeira Parte: A estrutura jurídica do shopping center e as posições nela alocadas

Um shopping center apresenta-se como estrutura jurídico-econômica singular. A tal ponto vai essa singularidade, observa Luiz Gastão Paes de Barros Leães, que, embora observado o elevado grau de disseminação e a magnitude em nosso meio, “ainda não se alcançou um entendimento uniforme e pacífico quanto a sua natureza jurídica” 4 . Dos estudos de renomados juristas, reunidos naquela que é provavelmente a pioneira reflexão doutrinária acerca desse negócio no Brasil, 5 retira-se parca convergência sobre sua natureza e mesmo sua alocação na taxinomia contratual. Esta existe, todavia, pelo menos em relação a três pontos, a saber: (i) a unidade orgânica incindível entre os diversos instrumentos jurídicos necessários para a estruturação de um shopping center, não caracterizando apenas uma coligação econômica, mas também jurídica; (ii) a estrutura organizacional do shopping center, que “não é uma loja qualquer”, revestindo, diversamente, um “caráter nitidamente organizacional”; e, finalmente, (iii) o caráter convencional da relação entre os empreendedores, pois estão ligados entre si por laços contratuais, e não legais. 6

Esses três traços, conjugados, levam a configurar o negócio (formado por múltiplos acordos) que une empreendimento e lojistas como um contrato de organização, categoria destacada pela doutrina alemã para apontar aos contratos cuja execução não se esgota numa troca de prestações, mas dá origem a uma estrutura de poderes e funções – personalizados ou não – para o exercício de uma atividade 7 relacionados à organização de uma empresa, pois, não há dúvidas: os empreendedores organizam o shopping center com um propósito empresarial, como é de conhecimento comum, e resta expresso nas Normas Gerais desses empreendimentos.

Dessa noção, retira-se que os vínculos jurídicos insertos na organização revelam natureza necessariamente orgânica, visto ser o conceito de organização coessencial ao próprio conceito de empresa, 8 o que está no art. 966 do Código Civil, ao estremar os conceitos – inconfundíveis – de “empresa” e “sociedade”. A noção é coerente, ademais, com a própria finalidade do shopping center, qual seja: o shopping center “não é uma loja qualquer”, não se confunde com “o isolado estabelecimento dito de rua”, antes revestindo-se de certas características “na prática, traduzidas pela interdisciplinariedade e complementaridade das lojas que a compõem; pela prestação de serviços ao público consumidor (desde o aparcamento a zonas de lazer, daí que seja comum, hoje, as pessoas irem passear e conviver a um centro comercial das grandes cidades como antigamente se ia passear na Avenida [...]”; e, ainda, “pela prestação de serviços, como segurança ou arranjo de zonas fora das lojas, pelo empreendedor do centro comercial aos lojistas; pela própria escolha dos lojistas, de certo modo ‘intuitu personae’, por força da conjugação pessoal que não pode deixar de existir nessa ‘colmeia humana’; pela possibilidade de uma retribuição que tenha em vista os proventos, já que estes também reflectem o apreço em que a clientela tem o centro comercial e não tanto, especificamente, esta ou aquela loja, nele existente” 9 .

Essas características se afinam à sua finalidade, a ser devidamente destacada, qual seja, a de congregar num mesmo local, várias atividades empresariais, de diferentes ramos de comércio e serviços, segundo uma planificação técnica precisa, com o objetivo de proporcionar ao consumidor facilidade e estímulos para a escolha e a aquisição de bens e serviços. 10 Tendo em vista essas características e finalidade, seria – como já observado em culta decisão – “desrazoável pretender aplicar-se, pura e simplesmente, a regulamentação própria da organização e do funcionamento desta outra preexistente instituição” 11 . Para que a “organização funcione como tal, como verdadeiro shopping center, é necessário que o fundador ou o organizador assuma outras obrigações que possibilitem o exercício concertado da atividade comercial dos múltiplos lojistas, nos termos integrados em que ele foi planeado” 12 .

Examinando internamente alguns dos vínculos negociais que se unem para formar a organização shopping center, Orlando Gomes propôs a articulação de outros três pontos, sem cuja compreensão, “não se compreenderá a essência” desses empreendimentos: (i) o aluguel percentual; (ii) a associação dos lojistas; (iii) o regimento interno 13 .

Ao aceitar integrar um shopping center, cada lojista firma com o empreendedor um contrato socialmente típico (por vezes, denominado contrato de locação, por outras, contrato de cessão de uso, por outras, ainda, “contrato de ocupação” 14 ), pelo qual se declara o seu consentimento com o disposto nas Normas Gerais, sendo estabelecido o valor da …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169552/2-impossibilidade-de-prestar-e-a-excessiva-onerosidade-superveniente-na-relacao-entre-shopping-center-e-seus-lojistas-direito-civil