Impactos Jurídicos e Econômicos da Covid-19 - Ed. 2020

5. Reflexos da Pandemia de Covid-19 no Direito Empresarial - Direito Empresarial

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Direito Empresarial

Autores:

FERNANDO KUYVEN

Árbitro, parecerista e sócio de Modesto Carvalhosa Advogados. Ex-professor da Universidade de Estrasburgo e da Universidade Mackenzie.

FELIPE RONCO

Sócio de Modesto Carvalhosa Advogados. Mestrando em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo – USP, pós-graduado em Economia de Negócios (Master in Business Economics) pela Escola de Economia de São Paulo, da Fundação Getulio Vargas.

I.Considerações iniciais

Algumas demandas que, em tempos normais, não encontram força para se fazerem atendidas, em tempos de pandemia ecoam em diferente velocidade, ou melhor, avançam muito rapidamente, em um sentido de necessidade imediata, fazendo com que reflexões, que antes seriam determinantes para a inexistência de uma solução, passem a não ser sequer ponderadas nesse novo tempo. O caos exige uma resposta rápida que, embora muitas vezes imperfeita, impõe-se de maneira absoluta. Caso contrário, a sociedade ficaria completamente paralisada face a um cenário onde a certeza quase nunca está disponível.

O digital é uma dessas soluções cuja assimilação pelo direito, em tempos de normalidade, avança discretamente, em ritmo bastante lento, se comparado à velocidade em que a ciência e a tecnologia evoluem sobre o tema. A resposta para este descompasso quase sempre encontra fundamento na segurança das relações que, nesse ambiente, passam a se aperfeiçoar exclusivamente de forma remota. Soma-se a isso a incerteza que, ainda hoje, existe a respeito das informações que circulam e são armazenadas virtualmente.

É de se lembrar que o arcabouço legal sobre o tratamento dos dados armazenados de forma virtual somente foi instituído no ano de 2018, por meio da Lei nº 13.709/18, que, ainda hoje, nem sequer teve a sua vigência iniciada por completo. Originalmente prevista para ter aplicação a partir de fevereiro do corrente ano, a vigência de parte substancial de seu conteúdo foi adiada, por força da Medida Provisória nº 869/18 1 , para agosto deste ano, data que, em razão dos impactos da COVID-19, sofreu uma nova prorrogação, dessa vez para maio de 2021 (Medida Provisória nº 959/20). Não foi diferente, aliás, o que ocorreu em relação à lei que instituiu o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14). Embora mais antiga, referida lei também demorou a ser colocada em discussão no Congresso Nacional, tendo sido sancionada após uma longa tramitação – de quase 5 anos – e sofreu diversas modificações que resultaram em um texto final, ainda hoje, objeto de controvérsias.

Apesar disso, não se pode negar que o digital é uma realidade social que pouco a pouco será invariavelmente assimilada pelo direito. Nesse sentido, é, aliás, o que – quase – restou implementado de forma definitiva por meio da Medida Provisória nº 892/19 em relação às publicações exigidas pela Lei nº 6.404/76 (Lei de S/A), que, ao final, acabou rejeitada em comissão mista e sequer foi votada em plenário pelas duas casas, no prazo de 120 dias previsto no art. 62, § 7º, da Constituição Federal. Um dos argumentos apresentados pela senadora Rose de Freitas (Podemos-ES), relatora do parecer aprovado, foi justamente a possibilidade de fraude dos documentos eletrônicos 2 .

Nesse aspecto, um avanço mais discreto já havia sido implementado pela Lei nº 13.818/19, que alterou o art. 289 da Lei de S/A, de modo a dispensar as publicações em Diário Oficial e a exigir somente publicações resumidas em jornais de grande circulação da localidade da sede da companhia, caso disponibilizado o inteiro teor na página eletrônica do mesmo jornal na internet e certificada a sua autenticidade digital por uma autoridade credenciada 3 . No entanto, essa nova regra, apesar de estar submetida a procedimento de certificação digital instituído há quase vinte anos (Medida Provisória nº 2.200-2) e de não substituir por completo a publicação impressa em jornais de grande circulação, ainda assim somente deverá entrar em vigor em 1º de janeiro de 2022, quase três anos após a sua publicação. Trata-se, pois, de dois nítidos exemplos do peso do conservadorismo e da forte pressão de alguns setores da economia contra a difusão do digital em tempos de normalidade.

Porém, em tempos de pandemia, os freios que, até recentemente se impunham à assimilação do digital, foram eliminados por completo, fazendo prevalecer regras que, conforme se pode verificar das normas editadas nessa fase de crise aguda, são totalmente diversas. A demanda social se impôs “a fórceps” perante o direito, tendo o digital passado rapidamente a reger todas as relações econômicas e profissionais mantidas nesses últimos meses em que, por razões de saúde pública, o contato interpessoal se tornou bastante difícil.

O mundo depois da pandemia da COVID-19 também sofrerá uma importante alteração na percepção do digital. O custo do presencial – sobretudo, em um momento de grave crise econômica – será confrontado com os benefícios do digital, não se podendo imaginar que, passado o momento atual, as pessoas voltarão a se relacionar como no passado.

No que interessa ao direito societário e do mercado de capitais, o digital é de enorme importância, sobretudo, no que diz respeito à facilitação do acesso à informação.

É, por exemplo, razoável se imaginar que o absenteísmo dos investidores nas assembleias gerais de companhias abertas será reduzido diante da introdução do digital, incrementando, com isso, o nível de esclarecimento provido ao mercado. É, igualmente, razoável se imaginar que a elevação do número de investidores de mercado presentes em referidas assembleias gerais promoverá, do mesmo modo, um maior encorajamento ao debate e um enriquecimento das reflexões apresentadas sobre as matérias a serem deliberadas.

Não se nega que, por vezes, a adoção de uma posição ativa pode ser custosa ao investidor, em especial aquele de pequena exposição na companhia, mas é razoável se imaginar que a participação virtual nas assembleias gerais certamente constituirá um fator de redução importante desse custo 4 .

Contudo, conforme analisaremos mais adiante, a virtualidade das assembleias gerais e das informações que são produzidas em tais conclaves não constitui a divina pomada, apresentando preocupações que também devem ser endereçadas. Ademais, em companhias fechadas, sociedades limitadas e cooperativas, as quais também foram objeto de tratamento específico pela Medida Provisória 931/20 5 , os benefícios do digital são mais difíceis de serem identificados, sobretudo, após a retomada da normalidade.

E, para além do digital, tema objeto de maior detalhamento por parte da Medida Provisória 931/20 e de sua respectiva regulamentação, outros aspectos que, entretanto, foram tratados de forma bem mais discreta, ou que nem sequer foram objeto de norma específica, merecem igualmente uma profunda reflexão. É o caso, por exemplo, dos deveres que são impostos aos administradores e controladores quando da tomada de decisão sobre os efeitos da COVID-19 e, em especial, na divulgação de informações nas companhias abertas. Em tempos em que a agilidade e a flexibilidade do digital adquirem maior relevo, a integridade e profundidade da informação devem ser, por outro lado, tratadas também com maior rigor, sob pena de se perder no próprio caminho aquilo que justificou a adoção do digital.

Isso posto, no item seguinte (item II) analisaremos os impactos da Medida Provisória nº 931/20 nas deliberações societárias, sua regulamentação, os aspectos provisórios e definitivos da norma, e seus reflexos tanto no ambiente privado, como no mercado de capitais. Na sequência, daremos ênfase ao tratamento da informação em tempos de pandemia (item III), não apenas com base nas normas previstas na Medida Provisória nº 931/20, como igualmente a partir dos deveres impostos aos administradores e acionistas controladores na tomada de decisão sobre a distribuição e pagamento de dividendos, a prestação de informações aos investidores de mercado, e a disponibilidade do patrimônio social diante da gestão extraordinária de demandas apresentadas na pandemia da COVID-19.

II.Assembleias gerais e reuniões de sócios no tempo do digital

A Medida Provisória nº 931/20 estabeleceu não apenas algumas regras de caráter temporário, como promoveu importantes alterações de cunho permanente na vida das sociedades anônimas, limitadas e cooperativas. Em caráter excepcional, ela prorrogou, por um prazo de no mínimo três meses 6 , as assembleias gerais ordinárias das sociedades anônimas 7 - 8 e cooperativas 9 , bem como as assembleias ou reuniões ordinárias de sócios das sociedades limitadas 10 , tornando, assim, sem efeito qualquer disposição estatutária 11 ou contratual 12 em sentido contrário. Por outro, estabeleceu, em caráter permanente, a possibilidade de que as assembleias gerais e reuniões de sócios sempre contem, de agora em diante, com a participação remota de seus membros, conforme regulamentação já expedida pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia – DREI, para as companhias fechadas 13 , cooperativas 14 e sociedades limitadas 15 , bem como pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, no que diz respeito às companhias abertas 16 .

– Companhias fechadas, sociedades limitadas e cooperativas

Ao lado das assembleias gerais e reuniões presenciais preexistentes, instituiu-se em relação às companhias fechadas, cooperativas e sociedades limitadas a possibilidade de que estes conclaves também se realizem de maneira semipresencial, facultando-se, assim, aos seus acionistas, sócios ou associados, respectivamente, a participação remota.

No entanto, importante salientar que, apesar da Medida Provisória nº 931/20 nada dispor a respeito da realização de assembleias gerais e reuniões inteiramente digitais em relação às companhias fechadas, limitadas e cooperativas, a Instrução Normativa DREI nº 79, de 14 de abril de 2020, acabou por regulamentar também essa modalidade de conclave.

Trata-se, a nosso ver, de excesso de regulamentação 17 , absolutamente incompatível com o texto da Medida Provisória nº 931/20 ou com qualquer exercício de interpretação sistemáticas de seus dispositivos. Embora também tenha tratado das assembleias digitais, a Medida Provisória nº 931/20 apenas autorizou a sua realização em companhias abertas, nos exatos termos do disposto no § 2º-A, acrescentado ao art. 124 da Lei de S/A 18 .

É recomendável, assim, que seja evitada a realização de conclaves inteiramente digitais em companhias fechadas, sociedades limitadas ou cooperativas, …

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jusbrasil.com.br
26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169557/5-reflexos-da-pandemia-de-covid-19-no-direito-empresarial-direito-empresarial-impactos-juridicos-e-economicos-da-covid-19-ed-2020