15. Empréstimo Compulsório em Caso de Calamidade Pública

Direito Tributário

Autores:

HAMILTON DIAS DE SOUZA

Sócio fundador dos escritórios Dias de Souza Advogados Associados (SP) e Advocacia Dias de Souza (DF), Mestre e especialista em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP), onde lecionou.

THÚLIO JOSÉ MICHILINI MUNIZ DE CARVALHO

Membro do escritório Dias de Souza Advogados (SP), Mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

1. INTRODUÇÃO

No passado, muito se discutiu quanto à natureza dos empréstimos compulsórios, existindo registros de, pelo menos, quatro linhas sobre o tema. Houve quem os considerasse um “misto” entre empréstimo e imposto (DUVERGER, 1960, pp. 174 e ss.; LAUFENBURGER, 1945, p. 8). Houve, ainda, quem os encarasse como mútuo forçado, fruto de contrato “coativo” entre Estado e particular (FLEINER, 1933, p. 256; SAN TIAGO DANTAS, 1953, pp. 13 e ss.). Além disso, alguns os identificaram com requisições estatais de dinheiro (JÈZE, 1922, pp. 468-469; FONROUGE, 1962, p. 882). E, por fim, parte dos autores os trataram como impostos restituíveis (GRAZIANI, 1897, p. 625; BALEEIRO, 1958, p. 867).

Atualmente, tal discussão encontra-se superada no âmbito do direito pátrio. Afinal, as dúvidas quanto ao tema foram eliminadas pela Constituição de 1988 ( CF/88), que, além de encartar os empréstimos compulsórios em seu capítulo dedicado ao Sistema Tributário Nacional, é expressa ao tratar-lhes como tributos de competência privativa da União (art. 148 c/c art. 150, III, b). Adicionalmente, há iterativos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que, mesmo à luz da Constituição de 1969 (CF/69), empréstimos compulsórios já se consideravam tributos, sujeitando-se, como tais, às limitações constitucionais ao poder de tributar 1 - 2 .

Assim, como qualquer tributo (gênero), o empréstimo compulsório consiste em prestação pecuniária (em moeda), de caráter obrigatório, exigida em decorrência de lei e mediante atividade administrativa vinculada, tendo por pressuposto atos/fatos lícitos relacionados ao sujeito passivo ( CTN, art. 3º). Suas notas específicas residem no fato de que, além de ser da competência exclusiva da União e instituída por lei complementar, a exigência: (i) deve ser justificada por situações graves ou relevantes ( CF/88, art. 148), caracterizadas de modo claro (DERZI, 2010, 1064-1067); (ii) tem caráter finalístico e vinculado, na medida em que é devida não apenas “‘porque’ algo ocorreu, mas ‘para que’ algo se obtenha” (GRECO, 2001, p. 18; SCHOUERI, 2017, p. 226); e (iii) implica promessa irretratável de devolução do valor recolhido (LOBO TORRES, 2007, pp. 669 e ss.).

Embora o instituto exista em nosso ordenamento jurídico há muitos anos, suas especificidades não foram examinadas em toda sua extensão. Há, de fato, uma série de questões que ou não foram enfrentadas à luz do sistema vigente, ou o foram de modo superficial. Assim, diante do surto de COVID-19, que tem suscitado discussões sobre a possível criação de empréstimo compulsório para reforçar os cofres públicos, convém resgatar alguns dos traços relevantes do instituto, a fim de contribuir para o controle de legitimidade de eventual tributo que venha a ser criado sob esse pretexto.

2. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Nos termos do art. 148 da Constituição, duas são as hipóteses de empréstimos compulsórios admitidas pelo ordenamento jurídico vigente. Na primeira, o tributo é criado “para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência” (inc. I). Na segunda, a exigência destina-se a arrecadar recursos para a realização “de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional” (inc. II) 3 .

Especificamente no que concerne ao surto de COVID-19, a única hipótese que, em tese, autorizaria a instituição de empréstimo compulsório é a que se refere a gastos emergenciais decorrentes de calamidades públicas ( CF/88, art. 148, I). Afinal, de um lado, parece claro que o quadro não é de guerra externa, atual ou iminente. E, de outro lado, embora alguns possam dizer que a epidemia requer “investimentos” nas áreas econômica e médico-hospitalar, tal hipótese não se adequa ao “caso”, sobretudo porque, se adotada, seria obrigatória a observância à regra da anterioridade anual ( CF/88, art. 148, II c/c 150, III, b), o que inviabilizaria a arrecadação “imediata” que a atual conjuntura do País aparenta reclamar.

Desse modo, o objeto do presente trabalho são os aspectos fundamentais dos empréstimos compulsórios relacionados a calamidades públicas, especialmente os critérios de controle de legitimidade aplicáveis a eventual tributo criado sob esse rótulo.

2.1. Empréstimo compulsório: tributo finalístico e de destinação vinculada

Decorre do art. 148 da Constituição que empréstimos compulsórios integram estruturas meio/fim bem definidas e, como tais, são instrumentos atribuídos à União para que ela possa agir no âmbito de competências que lhes são próprias. Realmente, do ângulo gramatical, a norma é expressa no sentido de que o instituto existe “para algo”, isto é, “para atender” às necessidades estatais ali indicadas. Assim, a regra de competência dá o meio atrelado a fins predeterminados, isto é, endereça as ações da União a serem financiadas pelo tributo, indicando, taxativamente, as finalidades ou as causas que legitimam sua instituição 4 .

Numa perspectiva lógico-sistemática, essa estrutura meio/fim torna-se ainda mais evidente. Afinal, de um lado, tem-se a “competência-meio”, privativa da União, para criar empréstimos compulsórios para custeio de gastos específicos. E, de outro, tem-se um conjunto “competências-fim” que também são próprias do governo federal, seja por força de disposições constitucionais expressas, como a defesa do Estado em caso calamidade ou guerra ( CF/88, arts. 21 5 e 22 6 ), seja em função de interesses gerais da Nação, como no caso de investimento público “de relevância nacional”, que são da alçada da União e atraem ações por parte desta, nos termos da doutrina 7 e de julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) 8 .

Nesse exato sentido, empréstimos compulsórios assemelham-se às contribuições, pois também constituem tributos cujos fatos geradores são qualificados pela finalidade, incidindo “não ‘porque’ algo ocorreu, mas ‘para que’ algo se obtenha” (GRECO, 2001, p. 18). Consequentemente, é obrigatório …