Impactos Jurídicos e Econômicos da Covid-19 - Ed. 2020

20. Sete Questões Contratuais Sobre Concessões e Parcerias Público-Privadas em Tempos de Pandemia - Direito Administrativo

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Direito Administrativo

Autores:

CESAR PEREIRA

Doutor e Mestre em Direito do Estado (PUC-SP). Visiting Scholar da Columbia University e da Universidade de Nottingham FCIArb. Presidente do CIArb Brazil Branch. Advogado.

RAFAEL WALLBACH SCHWIND

Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela Universidade de São Paulo. Visiting scholar na Universidade de Nottingham. Advogado.

Introdução

A propagação da Covid-19 assumiu dimensão pública sem precedentes modernos. Tal como em ocasiões anteriores, como o surto de H1N1 em 2009, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou seu caráter de pandemia em 11 de março de 2020.

A percepção de insegurança em face do possível contágio e suas consequências provocou reações intensas de governos em todo o mundo. No Brasil, surgiram atos estatais de várias naturezas e efeitos.

A Lei 13.979/2020, depois alterada pelas MPs nº 926, 927, 928 e 951, e regulamentada pelos Decretos 10.282 e 10.288, pretendeu coordenar os esforços do Poder Público na reação à crise. Mas competências públicas vêm sendo invocadas também por Estados e Municípios, agências reguladoras e outros entes, de modo legítimo e proporcional ou não, para adotar medidas de contenção do contágio, de quarentena ou de garantia de estruturas mínimas de saúde 1 .

Nesse contexto, surgem diversas dúvidas a respeito da execução dos contratos de concessões e parcerias público-privadas.

O presente texto procura analisar e responder de modo objetivo a algumas questões relacionadas à temática.

1.A pandemia de Covid-19 dá ensejo ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e de parcerias público-privadas?

A premissa essencial para qualquer análise relacionada a reequilíbrios econômico-financeiros de contratos de concessão e de parcerias público-privadas consiste em analisar qual é a alocação de riscos prevista no contrato.

Em muitos casos, os contratos de concessão e de parcerias público-privadas não estabelecem uma alocação de riscos muito detalhada. Entretanto, o passo inicial para se verificar se um evento dá ensejo a reequilíbrio consiste em tentar identificar no contrato a quem foi alocado aquele risco.

Normalmente, circunstâncias identificáveis como álea extraordinária constituem risco do poder concedente, e situações que são compreendidas como álea ordinária são risco do particular. No entanto, não precisa ser necessariamente assim em toda concessão ou PPP. Como ensina Marcos Augusto Perez, “a teoria das áleas ordinária e extraordinária apresenta-se como uma solução por demais simplista, inepta a solucionar muitos dos problemas relacionados ao risco nas concessões de serviço público” 2 . Segundo o doutrinador, a teoria das áleas ordinária e extraordinária implica uma divisão extremamente vaga dos riscos. Portanto, o contrato de concessão pode discriminar com maior precisão os riscos assumidos por cada parte, inclusive alterando a tradicional repartição de riscos em face das características específicas de cada caso. Dessa forma, reduz-se a insegurança jurídica e, consequentemente, os custos de transação.

Em suas palavras: “O que defendemos, nesse sentido, é que ‘por sua conta e risco’ não importa em transferência ao concessionário de todos os riscos inerentes ao empreendimento. Importa, sim, transferência ao concessionário dos riscos que o contrato indicar. Melhor dizendo, são por conta e risco do concessionário aqueles riscos que o contrato, expressa ou implicitamente, lhe transferir” 3 .

No mesmo sentido, Alexandre Santos de Aragão sustenta que “Nas concessões …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169593/20-sete-questoes-contratuais-sobre-concessoes-e-parcerias-publico-privadas-em-tempos-de-pandemia-direito-administrativo-impactos-juridicos-e-economicos-da-covid-19-ed-2020