Tutela da Evidência - Ed. 2020

2. O Tempo no Processo Civil e a Transformaçõa da Urgência

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O estudo do direito processual civil não pode ser indiferente aos efeitos do decurso do tempo para a prestação jurisdicional. O espaço temporal entre o ajuizamento da ação e a efetiva tutela do direito material pode constituir um fardo excessivamente pesado para o seu titular. Na clássica lição de Carnelutti, o tempo tem um valor imenso no processo, embora esse seja em grande parte desconhecido. Pode-se, assim, compará-lo a um nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa 1 . Tal preocupação ganha relevância ainda maior no momento em que restam demonstrados os fatos constitutivos do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu. Nessa exata altura do procedimento, parece não se aplicar à realidade processual a lógica de que o tempo deve ser suportado por quem dele necessita. Isso porque, inobstante a continuidade da instrução estar a serviço dos interesses da parte requerida, normalmente é o autor quem continua sentindo o peso da espera.

É verdade que o processo civil, como qualquer outra atividade humana, é necessariamente imerso no tempo 2 . Mas também é correto dizer que esse tempo pode variar de acordo com as normas, com as técnicas e com o procedimento adotado. Ele não deve ser sempre o mesmo. A necessidade de uma longa prova pericial, por exemplo, torna plenamente aceitável que se aguarde um período grande até a decisão favorável. Sem tais elementos, dificilmente a decisão estaria amparada pela segurança jurídica. Por outro lado, se todas as provas requeridas pelo autor já estiverem produzidas, demonstrando a evidência de seu direito, a continuidade do processo torna demasiadamente onerosa essa espera. Nesse caso, o decurso de tempo não mais se justifica. Imagine-se ainda a situação em que, aliada à farta comprovação de seu direito, o autor tenha que aguardar a produção de provas requeridas pelo réu, após a apresentação de uma defesa frágil e inconsistente.

A sensação de insatisfação e o descrédito são inevitáveis. Argumente-se ainda que a morosidade processual produz insegurança jurídica. Diz-se, inclusive, que uma sociedade em que prevalece o uso da força é tão (ou menos) juridicamente insegura que aquela que possui regras claras, cuja aplicação demanda uma jurisdição morosa 3 .

O que se pretende analisar é se, em determinadas circunstâncias processuais, surge uma outra espécie de exigência de celeridade, completamente dissociada do periculun in mora e vinculada à necessidade de satisfação imediata dos direitos evidentes. É possível pensar em um verdadeiro dever de antecipar a tempo, isto é, no momento oportuno? Em outras palavras, se não houver perigo na demora, a tutela estará restrita à fase final do procedimento? Essas são as indagações que conduzem as reflexões a seguir.

2.1. A relevância do tempo na prestação jurisdicional

É absolutamente natural associar o decurso do tempo à prestação jurisdicional. O procedimento judicial denota a ideia do avançar de um ato a outro, como ocorre com os passos em direção à meta 4 . Daí a razão de se falar em partes de um todo ou fases de um desenvolvimento, como as etapas de um caminho 5 . Além disso, uma decisão judicial, correta e ponderada, exige que se alie à prática dos atos processuais, o debate e a análise. E isso demanda tempo. Tanto é assim que o fator tempo permeia a noção de processo judicial 6 . Este não pode existir sem aquele. Trata-se do denominado tempo fisiológico, ou seja, do período de meses necessário para o desenvolvimento normal do processo. A este, contudo, pode se somar o denominado tempo patológico 7 , decorrente de distorções na conduta dos sujeitos processuais ou da simples falta de estrutura do Poder Judiciário.

Mas vale lembrar que, ao julgar, o Poder Judiciário cumpre pelo menos dois objetivos: resolver o conflito de interesses entre as partes e demonstrar como situações semelhantes deverão ser apreciadas no futuro. Atualmente, percebe-se uma verdadeira dilatação funcional 8 do processo. É o que se verifica com o debate a respeito do controle judicial das políticas públicas e sobre o papel da jurisdição na criação e na estabilização da interpretação do Direito, sobretudo por meio dos chamados precedentes judiciais 9 .

A aplicação do direito, nesse aspecto, assume uma posição de relevo, mais importante, inclusive, que a tutela das posições subjetivas dos litigantes 10 . Esse poder de reconstrução da norma diante do caso concreto é o que a doutrina denomina de rule creation 11 . Com efeito, a prestação jurisdicional constitui atividade cognitiva e volitiva 12 . Justamente por isso, o tempo não é necessariamente algo ruim em termos processuais. Muito pelo contrário. A precipitação e o imediatismo não se identificam com o ideal de certeza jurídica. Nesse sentido, Yves Strickler explica que a urgência sempre foi considerada uma noção estrangeira, algo apartado da realidade do juiz, para quem a serenidade das decisões e a realização da justiça exigiam longos prazos de reflexão 13 .

Por essa razão, efetividade não é sinônimo de celeridade 14 . Uma tutela efetiva está muito ligada à adequação e à correção da decisão proferida, ou seja, à segurança jurídica. E a segurança jurídica é composta também da efetividade, na medida em que um sistema só é seguro se existe confiança na realização do direito que se conhece 15 .

Por outro lado, o tempo pode tornar inúteis e ineficazes as decisões concedidas tardiamente, gerando uma perda de confiança dos jurisdicionados. Nessas situações, a justiça corre o risco de perder toda sua legitimidade 16 . A própria garantia constitucional do devido processo legal guarda profunda vinculação com a celeridade e a efetividade. Com bem esclarece Andrea Proto Pisani, a jurisdição estatal e o correlato direito de ação representam a contrapartida da vedação à autotutela privada. E, se assim o é, tal contrapartida deve necessariamente ser efetiva 17 . Se o cidadão não encontra proteção adequada à situação urgente na qual se encontra, ele pode ser tentado a voltar a utilizar a Lei do Talião. É por isso que em um Estado de Direito existe não apenas o direito de proteção jurisdicional como também o direito à proteção jurisdicional provisória 18 . Daí se afirmar que não é, nem de longe, devido processo legal aquele que se arrasta por longos anos para dar resposta ao jurisdicionado 19 .

2.1.1. O equilíbrio entre celeridade e certeza jurídica

O tempo pode constituir um garante de justiça e uma causa de injustiça, sendo visto assim como um fator ambivalente, não se podendo considerá-lo apenas como um elemento negativo e a eliminar 20 .

Essa relação conturbada entre a aspiração de certeza e a exigência de celeridade constitui, nas palavras de Federico Carpi, um dos principais e recorrentes leitmotiv na história e evolução do processo civil 21 .

Surge, então, a necessidade de equilibrar a busca de certeza jurídica com os anseios de celeridade. Parece claro que nenhum dos extremos é bom. Como explica Serge Guinchard, a celeridade exigida a qualquer preço leva à precipitação, enquanto a serenidade imposta de uma maneira excessiva nada mais é que paralisia e negação de justiça 22 . É precisamente nesse aspecto de conciliação ou harmonia que a urgência, nas suas variadas formas, passa a ter um papel fundamental.

Com efeito, no mundo jurídico a urgência pode provocar uma transgressão no que diz respeito às instituições e às condutas habituais 23 . Isso porque o processo civil vivencia o conflito entre esses dois grandes objetivos: far bene e far presto 24 . Ou seja, de um lado, valoriza a cognição completa e exauriente que exige a longa produção de provas, o debate e a reflexão e, de outro, sofre com a exigência de celeridade, a qual pretende atingir a satisfação do direito material no menor espaço de tempo possível. Mostra-se, assim, de grande importância a inesquecível lição de Chiovenda no sentido de que a necessidade de se valer do processo para obter razão não deve causar dano a quem tem razão 25 .

Essa dualidade e a dificuldade de opção já havia sido bem identificada por Calamandrei, para quem a opção, na tutela sumária, deveria ser pelo far presto, deixando-se a preocupação entre o bem e o mal para o processo ordinário, ou seja, com cognição exauriente 26 . Segundo o mestre italiano, a demora necessária ao cumprimento do iter processual poderia tornar ineficaz o processo principal, gerando o risco de uma decisão tardia, equiparável, portanto, ao medicamento longamente elaborado e que chega para um doente já morto 27 .

Importante destacar que o conflito não se dá entre efetividade e segurança jurídica. Na verdade, esta é constituída pelos elementos da certeza, confiabilidade, calculabilidade e efetividade do direito. Logo, segurança abrange a própria efetividade 28 . Como explica Mitidiero, o clássico dilema entre o far presto e o far bene não indica colisão entre segurança e efetividade, mas entre certeza e rapidez 29 .

A solução ideal parece estar na busca de compatibilidade entre elas, e não na ideia de prevalência de uma em detrimento da outra. Afinal, deve-se incentivar uma convivência. É o que se sustenta quando se diz que o papel dos operadores do direito é mediar esse constante conflito e fazer com que essas forças se conciliem 30 .

A questão é: como alcançar esse equilíbrio? Certamente não em detrimento da garantia do contraditório. Ao contrário, é plenamente possível preservar o contraditório (inclusive antecipado, na maioria das vezes) e, ao mesmo tempo, assegurar celeridade.

Um processo que se vale de uma prestação jurisdicional efetiva gera um bom sistema de distribuição de justiça. Observe-se que, nesse sentido, a França tem vários exemplos. A flexibilização do procedimento de acordo com a complexidade da causa, a possibilidade da celebração de negócios processuais e o próprio instituto do référé demonstram que o processo civil francês tem buscado se adequar à noção do tempo e à exigência de celeridade. Mas, de igual forma, o direito francês procura assegurar o respeito às garantias fundamentais, entre elas o contraditório. Lá, a valorização da celeridade não exige o sacrifício das garantias nem o inverso. Defendendo a busca desse equilíbrio, Loïc Cadiet propõe a equiparação entre o princípio da eficiência e o princípio da equidade. Enquanto o primeiro avalia os indicadores quantitativos (tempo dispendido e volume de recursos), o segundo analisa os indicadores qualitativos (informações adequadas aos jurisdicionados, motivação das decisões e respeito ao contraditório) 31 . Um sistema adequado de justiça levará em consideração, portanto, ambos os valores.

Não é à toa que se considera que a razoabilidade, prevista no texto do direito fundamental (art. , LXXVIII, da CF), representa uma quebra dessa preocupação exclusiva com a rapidez, de forma que o processo seja célere, mas tenha a duração temporal necessária para não se perder qualidade na prestação jurisdicional 32 .

De fato, um processo que se utiliza da cognição exauriente, por sua própria concepção, oferece mais garantias e exige mais tempo. O ideal da busca da verdade e da certeza jurídica – ainda que inatingível em termos absolutos – conduz necessariamente a uma duração longa da prestação jurisdicional. Andrea Proto Pisani destaca que um processo de cognição plena, voltado a assegurar o contraditório de modo completo, será sempre um instrumento sofisticado e, ainda que contenha um rito acelerado, terá uma durata fisiologica, nel tempo 33 . Tal duração fisiológica do processo pode vir a gerar ou a agravar o prejuízo do autor que tem razão 34 .

Esse verdadeiro impasse é também destacado por muitos processualistas brasileiros. Nas palavras de Barbosa Moreira, seria pretensão desmedida querer desfrutar o melhor de dois mundos, pois um processo garantístico é, por natureza, um processo menos célere. Citando ditado da sabedoria popular, lembra ele que dois proveitos não cabem num mesmo saco 35 . Cândido Rangel Dinamarco, por sua vez, diz que o tempo é fator de corrosão dos direitos e destaca a ponderação que o juiz deve fazer na análise das repercussões da medida que pode ser concedida. Assim, ao juízo do mal maior deve se associar o juízo do direito mais forte 36 . A propósito dessa mesma ponderação, Andrea Proto Pisani afirma que o juiz deve avaliar comparativamente o dano que sofrerá o autor pela ausência da medida, com aquele que atingirá o réu pela sua concessão 37 .

2.1.2.O problema adicional da duração patológica do processo

Isso sem falar no problema adicional, referente ao prolongamento malicioso do tempo processual gerando a denominada lentezza patologica 38 , a qual deve ser combatida pelas sanções previstas no ordenamento. Trata-se da também denominada morosidade funcional 39 , provocada por uma das partes, ou em seu nome e na defesa dos seus interesses.

As expressões durata fisiologica e lentezza patologica são utilizadas por Proto Pisani para distinguir os dois fenômenos de demora processual 40 . Segundo ele, os obstáculos gerados por este último demonstram a falência do Estado e sua explícita renúncia em fornecer a contrapartida decorrente da vedação à justiça privada. Isso é profundamente lamentável. Vale lembrar o alerta de Calamandrei de que, em cada processo, diante da parte que tem pressa existe a outra, que pretende ir devagar. Normalmente, é o autor quem tem pressa, percebendo-se no réu o interesse de alongar o máximo possível o acerto de contas 41 . Afinal, o tempo é fator que representa um enriquecimento sem causa para o litigante beneficiado pela morosidade na prolação da decisão judicial 42 .

Por outro lado, tal antinomia entre certeza e celeridade constitui um convite para soluções criativas e inovadoras, a partir das técnicas processuais. Elas permitem evitar o excesso em sua dupla forma: o excesso do muito pouco (trop peu) e o excesso do muito cheio (trop plein) 43 . Isso inclui, sempre que possível, considerar a antecipação da tutela e ao mesmo tempo respeitar o contraditório prévio. É o que se pretende demonstrar com o presente trabalho. Afinal, como bem destacou José Rogério Cruz e Tucci, é certo que no processo, como vaticinara Couture, o tempo é algo mais do que ouro: é Justiça! 44 Compreende-se, assim, que certeza e celeridade constituem dois valores que, em vez de se autoexcluírem (como seria natural), precisam ser equacionados a fim de conviverem de forma harmônica e equilibrada. Esse constitui o maior desafio.

2.2.O dano marginal pela demora do resultado do processo

A mera duração do processo pode constituir causa de prejuízo irreparável ao autor que, em virtude do monopólio da jurisdição, vê-se impossibilitado de utilizar a autotutela 45 . Com efeito, a manutenção do bem na esfera jurídica do devedor é fonte de dano relevante para o credor e uma condição indispensável para a realização do específico interesse do requerido 46 . Tal dano decorre do processo em si mesmo, e não necessariamente da atitude maliciosa ou protelatória do réu. Justamente por isso, o direito fundamental à proteção jurisdicional pressupõe que ela ocorra de forma tempestiva. Nesse sentido, constitui dever estatal assegurar ao cidadão uma proteção jurisdicional imediata 47 . É claro que a atuação de má-fé pode agravar ainda mais a situação, em virtude de uma maior demora processual 48 . Mas é fundamental ter em mente que, independentemente da boa ou da má-fé do réu, o mero decurso do tempo pode gerar ou agravar o prejuízo do autor. Isso afasta a crença na neutralidade do tempo do processo 49 .

2.2.1.Quem controla o tempo do processo: o juiz ou as partes?

A propósito da longa tramitação dos processos na Itália, Franco Cipriani cita o grande número de condenações da Corte Europeia dos Direitos do Homem, em virtude da violação à garantia da razoável duração do processo 50 . Ele aponta, como causa da lentidão italiana, o fato de o Código de 1940 ter retirado das partes a condução e o controle da velocidade processual, atribuindo-os aos juízes. Destaca, assim, que a ânsia por justiça fora substituída por um motor artificial, representado pelos magistrados e seus ritmos burocráticos 51 . A crítica é lúcida na medida em que destaca que a burocracia muitas vezes gera o atraso, pois os maiores interessados na celeridade são as partes. Haveria assim um sistema construído a partir da atividade dos juízes e não do interesse dos jurisdicionados. Nesse aspecto, segundo diz, é como se os hospitais, em vez de serem construídos em razão dos doentes, fossem construídos para os...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169695/2-o-tempo-no-processo-civil-e-a-transformacoa-da-urgencia-tutela-da-evidencia-ed-2020