Tutela da Evidência - Ed. 2020

3. A Antecipação da Tutela Sem Urgência na Itália e na França e Sua Contribuição para o Sistema Processual Brasileiro

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A técnica da antecipação da tutela dissociada da urgência constitui uma realidade importante na Itália e na França. Ela vem sendo reconhecida pela doutrina e amplamente aplicada pela jurisprudência. Tais experiências estrangeiras notoriamente serviram de inspiração para o legislador brasileiro. Essa é a razão pela qual se deve olhar para o que veio antes da previsão do Código de Processo Civil de 1973 (art. 273, II) e do Código de Processo Civil de 2015 (art. 311). Necessário, nesse aspecto, compreender as razões dessa forma de tutela sumária em outros países e o que podemos extrair e aproveitar das lições da vivência alheia.

Os tópicos seguintes procuram apontar vantagens do sistema de tutela de evidência nesses dois países sem, contudo, ter a pretensão de apresentar um estudo de direito comparado. Sabe-se que para tanto seria necessário um esforço muito maior, com metodologia e abordagem próprias. Não é esse o intuito. O que se pretende é tão somente mostrar que a tutela da evidência, tal como posta no Código atual, não é fruto apenas da criatividade e inovação do legislador brasileiro. Ela tem sua razão de ser em técnicas muito mais antigas, advindas da bela e rica experiência do foro em outros lugares. Trata-se, assim, de homenagear e aprender com aquilo que nos antecedeu. Afinal, quase tudo é uma continuidade de algo.

3.1.A condenação com reserva no sistema italiano e sua contribuição para a tutela da evidência brasileira

Há quase quarenta anos, Andrea Proto Pisani, ao tratar na Itália da chamada tutela giurisdizionale differenziata, identificava a existência de procedimentos sumários típicos, os quais podiam oferecer a utilidade prática equivalente (se não idêntica) àquela que se obtinha com a cognição plena e exauriente. Eram os denominados provimentos sumários não cautelares, com cunho claramente satisfativo 1 .

Isso mostra que há bastante tempo a doutrina identifica a existência de duas estradas para a atuação jurisdicional dos direitos, como bem ilustra a figura de linguagem de Giuliano Scarselli 2 . De acordo com a primeira, deve-se inicialmente reconhecer de forma plena (com cognição completa e exauriente) quem tem razão para só então proceder à satisfação forçada do direito. Segundo a outra, a satisfação de um suposto direito prescinde da cognição completa e exauriente, podendo ser antecipada, ainda que em um momento posterior se complemente a cognição, inclusive com a responsabilização por eventuais equívocos judiciais e danos.

3.1.1.Em que consiste a condenação com reserva de exceções?

A condenação com reserva de exceções consiste em uma técnica processual do direito italiano que permite a distribuição do tempo do processo de acordo com a necessidade de instrução. Com base na prova suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, aliada à inconsistência das exceções opostas pelo réu, o juiz pode conceder um provimento condenatório de eficácia imediata, mas sob a condição resolutiva 3 . Assim, independentemente da urgência, uma vez comprovado o fato constitutivo do direito e havendo exceções opostas pelo réu que dependam de dilação probatória, o juiz pode, desde logo, condenar o réu a adimplir a obrigação, relegando para uma segunda fase o exame das referidas exceções. Com isso, o autor suporta a duração do processo necessária para a aferição dos fatos constitutivos de seu direito, incumbindo ao réu suportar o tempo restante, para a prova dos fatos que fundamentam suas exceções 4 .

Trata-se de um procedimento que se caracteriza pela cognição exauriente em relação aos fatos constitutivos do direito do autor e, ao mesmo tempo, por uma deliberação sumária quanto à infondatezza 5 das exceções opostas pelo réu 6 . Há, nesse passo, as ideias de probabilidade do direito e fragilidade da defesa.

Tal instituto processual afasta o princípio de que o juiz deve conhecer todas as exceções apresentadas pelo réu antes de proferir a decisão. Afasta também a noção de que a inversão da ordem das atividades jurisdicionais depende da urgência.

Na condenação com reserva, o magistrado simplesmente inverte essa ordem, mesmo sem haver qualquer periculum in mora. O sistema autoriza uma cisão do julgamento, fazendo com que o juiz emita uma ordem de condenação, reservando as exceções para comprovação e apreciação na fase posterior, ainda que eventualmente haja a possibilidade de repetir aquilo que foi pago (solve et repete) 7 . A cognição aqui é incompleta na medida em que se verifica de modo parcial 8 . Observe-se que, para serem reservadas, as exceções devem ser de lunga indagine, isto é, devem depender de uma dilação probatória. Isso porque as exceções que podem ser decididas desde logo conduzem a uma sentença imediata, em vez da condenação com reserva.

A origem da condenação com reserva está no procedimento executivo-documental do período medieval, o qual assegurava ao credor, mediante a apresentação de uma prova escrita, a pronta satisfação de seu crédito 9 . Na baixa Idade média, o instituto constituía uma aplicação processual da regra solve et repete e tinha uma difusão tão grande que chegava a ser considerada um princípio fundamental do sistema 10 .

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169699/3-a-antecipacao-da-tutela-sem-urgencia-na-italia-e-na-franca-e-sua-contribuicao-para-o-sistema-processual-brasileiro-tutela-da-evidencia-ed-2020