Tutela da Evidência - Ed. 2020

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3. A Antecipação da Tutela Sem Urgência na Itália e na França e Sua Contribuição para o Sistema Processual Brasileiro

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A técnica da antecipação da tutela dissociada da urgência constitui uma realidade importante na Itália e na França. Ela vem sendo reconhecida pela doutrina e amplamente aplicada pela jurisprudência. Tais experiências estrangeiras notoriamente serviram de inspiração para o legislador brasileiro. Essa é a razão pela qual se deve olhar para o que veio antes da previsão do Código de Processo Civil de 1973 (art. 273, II) e do Código de Processo Civil de 2015 (art. 311). Necessário, nesse aspecto, compreender as razões dessa forma de tutela sumária em outros países e o que podemos extrair e aproveitar das lições da vivência alheia.

Os tópicos seguintes procuram apontar vantagens do sistema de tutela de evidência nesses dois países sem, contudo, ter a pretensão de apresentar um estudo de direito comparado. Sabe-se que para tanto seria necessário um esforço muito maior, com metodologia e abordagem próprias. Não é esse o intuito. O que se pretende é tão somente mostrar que a tutela da evidência, tal como posta no Código atual, não é fruto apenas da criatividade e inovação do legislador brasileiro. Ela tem sua razão de ser em técnicas muito mais antigas, advindas da bela e rica experiência do foro em outros lugares. Trata-se, assim, de homenagear e aprender com aquilo que nos antecedeu. Afinal, quase tudo é uma continuidade de algo.

3.1.A condenação com reserva no sistema italiano e sua contribuição para a tutela da evidência brasileira

Há quase quarenta anos, Andrea Proto Pisani, ao tratar na Itália da chamada tutela giurisdizionale differenziata, identificava a existência de procedimentos sumários típicos, os quais podiam oferecer a utilidade prática equivalente (se não idêntica) àquela que se obtinha com a cognição plena e exauriente. Eram os denominados provimentos sumários não cautelares, com cunho claramente satisfativo 1 .

Isso mostra que há bastante tempo a doutrina identifica a existência de duas estradas para a atuação jurisdicional dos direitos, como bem ilustra a figura de linguagem de Giuliano Scarselli 2 . De acordo com a primeira, deve-se inicialmente reconhecer de forma plena (com cognição completa e exauriente) quem tem razão para só então proceder à satisfação forçada do direito. Segundo a outra, a satisfação de um suposto direito prescinde da cognição completa e exauriente, podendo ser antecipada, ainda que em um momento posterior se complemente a cognição, inclusive com a responsabilização por eventuais equívocos judiciais e danos.

3.1.1.Em que consiste a condenação com reserva de exceções?

A condenação com reserva de exceções consiste em uma técnica processual do direito italiano que permite a distribuição do tempo do processo de acordo com a necessidade de instrução. Com base na prova suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, aliada à inconsistência das exceções opostas pelo réu, o juiz pode conceder um provimento condenatório de eficácia imediata, mas sob a condição resolutiva 3 . Assim, independentemente da urgência, uma vez comprovado o fato constitutivo do direito e havendo exceções opostas pelo réu que dependam de dilação probatória, o juiz pode, desde logo, condenar o réu a adimplir a obrigação, relegando para uma segunda fase o exame das referidas exceções. Com isso, o autor suporta a duração do processo necessária para a aferição dos fatos constitutivos de seu direito, incumbindo ao réu suportar o tempo restante, para a prova dos fatos que fundamentam suas exceções 4 .

Trata-se de um procedimento que se caracteriza pela cognição exauriente em relação aos fatos constitutivos do direito do autor e, ao mesmo tempo, por uma deliberação sumária quanto à infondatezza 5 das exceções opostas pelo réu 6 . Há, nesse passo, as ideias de probabilidade do direito e fragilidade da defesa.

Tal instituto processual afasta o princípio de que o juiz deve conhecer todas as exceções apresentadas pelo réu antes de proferir a decisão. Afasta também a noção de que a inversão da ordem das atividades jurisdicionais depende da urgência.

Na condenação com reserva, o magistrado simplesmente inverte essa ordem, mesmo sem haver qualquer periculum in mora. O sistema autoriza uma cisão do julgamento, fazendo com que o juiz emita uma ordem de condenação, reservando as exceções para comprovação e apreciação na fase posterior, ainda que eventualmente haja a possibilidade de repetir aquilo que foi pago (solve et repete) 7 . A cognição aqui é incompleta na medida em que se verifica de modo parcial 8 . Observe-se que, para serem reservadas, as exceções devem ser de lunga indagine, isto é, devem depender de uma dilação probatória. Isso porque as exceções que podem ser decididas desde logo conduzem a uma sentença imediata, em vez da condenação com reserva.

A origem da condenação com reserva está no procedimento executivo-documental do período medieval, o qual assegurava ao credor, mediante a apresentação de uma prova escrita, a pronta satisfação de seu crédito 9 . Na baixa Idade média, o instituto constituía uma aplicação processual da regra solve et repete e tinha uma difusão tão grande que chegava a ser considerada um princípio fundamental do sistema 10 .

O direito comum medieval, cujo processo ordinário era muito lento, criou várias figuras processuais com cognição sumária. Tal concepção sobreviveu no sistema italiano atual, distanciando-se da regra geral que exige a prévia declaração do direito para a posterior execução. São os chamados provimentos sumários não cautelares. E uma das espécies de azione sommaria di condanna é justamente a condenação com reserva de exceções. A outra é a ordem judicial inaudita altera parte, isto é, concedida sem o contraditório prévio. A característica da condanna con riserva é que, em virtude de uma prova documental de especial qualidade ou por outros motivos igualmente relevantes, permite-se a condenação antes mesmo da análise das exceções, cujo exame é relegado para uma fase ulterior do processo 11 . Um desses outros motivos pode ser a admissão ou a não contestação por parte do réu, ou seja, a caracterização do que a doutrina italiana denomina de titolo ou fatto non controverso 12 . Nessa hipótese, ainda que não exista uma prova documental, o silêncio ou anuência do réu autoriza a condenação com reserva. É o que vem previsto, por exemplo, no art. 65 da Lei nº 1.669, de 14 de dezembro de 1933 (cambiale), e no art. 57 da Lei nº 1736, de 21 de dezembro de 1933 (assegno bancario). De igual forma, o instituto está contemplado, mais recentemente, nos arts. 35, 36, 648 e 665 do Código de Processo Civil italiano, assim como no art. 1.462 do Código Civil italiano.

3.1.2.A tipicidade da condenação com reserva de exceções

O principal problema, contudo, reside na sua aplicação de forma típica, sendo autorizada apenas para algumas situações específicas. O art. 1.462 do Código Civil italiano, por exemplo, estabelece limitações à possibilidade das partes, em contrato, preverem que eventuais exceções só poderão ser analisadas após o cumprimento da obrigação. Segundo esse dispositivo, isso não será aplicável quando as exceções disserem respeito à nulidade, anulabilidade ou rescisão do contrato.

São exemplos também da aplicação típica desse instituto os arts. 35 e 36 do CPC italiano, os quais se referem respectivamente às situações em que o juiz não tem competência para apreciar a exceção e à apresentação de reconvenção. Significativo é também o exemplo do art. 665 do CPC, o qual permite que, nas locações, o locador retome imediatamente a posse, com reserva das exceções opostas pelo réu. O provimento provisório, nesse caso, tem força executiva, ainda que possa ser condicionado à prestação de uma caução. Aplica-se também na hipótese do art. 648 do mesmo código.

A grande crítica feita na Itália é que esse instituto se limita a algumas situações, não existindo a previsão genérica de sua aplicação. A tipicidade de sua previsão limita demasiadamente essa técnica processual, fazendo com que ela se aplique a apenas alguns grupos de pessoas ou interesses. Com efeito, não há sentido em se permitir que determinados setores da sociedade, ou certa espécie de credores, sejam detentores exclusivos de uma técnica processual bem mais ágil e eficiente 13 . Afinal, qual seria o motivo a justificar que essa alternativa se restrinja a algumas poucas situações típicas?

Traçando um paralelo entre a condenação com reserva na Itália e o référé-provision na França, verifica-se que aquela constitui uma das espécies do gênero référé, ou seja, está abrangida por ele. Justamente por isso, o ordenamento francês superou o italiano ao inserir uma norma que tornou a condenação com reserva uma figura genérica e atípica 14 .

A tipicidade da tutela sumária na Itália é também criticada por outros autores. Ao tratar do direito de ação previsto na primeira parte do art. 24 da Constituição italiana 15 , Proto Pisani destaca a distinção operada em relação aos processos sumários. Isso porque, enquanto no rito ordinário basta a mera afirmação da titularidade do direito, nas ações sumárias deve haver o preenchimento de pressupostos específicos de admissibilidade, sob pena de extinção 16 . É bem verdade que existe uma atenuação ou, como dizem os italianos, um temperamento no sistema ao se admitir a medida cautelar de caráter residual (art. 700 do Código de Processo Civil italiano). Mas esta tende a ter uma aplicação restritiva, justamente por exigir um pregiudizio imminente e irreparabile. Isso levou a jurisprudência italiana a afirmar a inaplicabilidade desse dispositivo para os direitos de conteúdo pecuniário ou que pudessem ter a violação ressarcida com o pagamento de uma quantia 17 .

Assim, até mesmo esse poder geral de cautela, atípico por natureza, encontra limites em certos requisitos especiais. Observe-se que apesar de o art. 700 ser amplo, voltado à atipicidade, ele exige a existência de um prejuízo iminente e irreparável 18 , o que cria uma limitação.

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169699/3-a-antecipacao-da-tutela-sem-urgencia-na-italia-e-na-franca-e-sua-contribuicao-para-o-sistema-processual-brasileiro-tutela-da-evidencia-ed-2020