Tutela da Evidência - Ed. 2020

3. A Antecipação da Tutela Sem Urgência na Itália e na França e Sua Contribuição para o Sistema Processual Brasileiro

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A técnica da antecipação da tutela dissociada da urgência constitui uma realidade importante na Itália e na França. Ela vem sendo reconhecida pela doutrina e amplamente aplicada pela jurisprudência. Tais experiências estrangeiras notoriamente serviram de inspiração para o legislador brasileiro. Essa é a razão pela qual se deve olhar para o que veio antes da previsão do Código de Processo Civil de 1973 (art. 273, II) e do Código de Processo Civil de 2015 (art. 311). Necessário, nesse aspecto, compreender as razões dessa forma de tutela sumária em outros países e o que podemos extrair e aproveitar das lições da vivência alheia.

Os tópicos seguintes procuram apontar vantagens do sistema de tutela de evidência nesses dois países sem, contudo, ter a pretensão de apresentar um estudo de direito comparado. Sabe-se que para tanto seria necessário um esforço muito maior, com metodologia e abordagem próprias. Não é esse o intuito. O que se pretende é tão somente mostrar que a tutela da evidência, tal como posta no Código atual, não é fruto apenas da criatividade e inovação do legislador brasileiro. Ela tem sua razão de ser em técnicas muito mais antigas, advindas da bela e rica experiência do foro em outros lugares. Trata-se, assim, de homenagear e aprender com aquilo que nos antecedeu. Afinal, quase tudo é uma continuidade de algo.

3.1.A condenação com reserva no sistema italiano e sua contribuição para a tutela da evidência brasileira

Há quase quarenta anos, Andrea Proto Pisani, ao tratar na Itália da chamada tutela giurisdizionale differenziata, identificava a existência de procedimentos sumários típicos, os quais podiam oferecer a utilidade prática equivalente (se não idêntica) àquela que se obtinha com a cognição plena e exauriente. Eram os denominados provimentos sumários não cautelares, com cunho claramente satisfativo 1 .

Isso mostra que há bastante tempo a doutrina identifica a existência de duas estradas para a atuação jurisdicional dos direitos, como bem ilustra a figura de linguagem de Giuliano Scarselli 2 . De acordo com a primeira, deve-se inicialmente reconhecer de forma plena (com cognição completa e exauriente) quem tem razão para só então proceder à satisfação forçada do direito. Segundo a outra, a satisfação de um suposto direito prescinde da cognição completa e exauriente, podendo ser antecipada, ainda que em um momento posterior se complemente a cognição, inclusive com a responsabilização por eventuais equívocos judiciais e danos.

3.1.1.Em que consiste a condenação com reserva de exceções?

A condenação com reserva de exceções consiste em uma técnica processual do direito italiano que permite a distribuição do tempo do processo de acordo com a necessidade de instrução. Com base na prova suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, aliada à inconsistência das exceções opostas pelo réu, o juiz pode conceder um provimento condenatório de eficácia imediata, mas sob a condição resolutiva 3 . Assim, independentemente da urgência, uma vez comprovado o fato constitutivo do direito e havendo exceções opostas pelo réu que dependam de dilação probatória, o juiz pode, desde logo, condenar o réu a adimplir a obrigação, relegando para uma segunda fase o exame das referidas exceções. Com isso, o autor suporta a duração do processo necessária para a aferição dos fatos constitutivos de seu direito, incumbindo ao réu suportar o tempo restante, para a prova dos fatos que fundamentam suas exceções 4 .

Trata-se de um procedimento que se caracteriza pela cognição exauriente em relação aos fatos constitutivos do direito do autor e, ao mesmo tempo, por uma deliberação sumária quanto à infondatezza 5 das exceções opostas pelo réu 6 . Há, nesse passo, as ideias de probabilidade do direito e fragilidade da defesa.

Tal instituto processual afasta o princípio de que o juiz deve conhecer todas as exceções apresentadas pelo réu antes de proferir a decisão. Afasta também a noção de que a inversão da ordem das atividades jurisdicionais depende da urgência.

Na condenação com reserva, o magistrado simplesmente inverte essa ordem, mesmo sem haver qualquer periculum in mora. O sistema autoriza uma cisão do julgamento, fazendo com que o juiz emita uma ordem de condenação, reservando as exceções para comprovação e apreciação na fase posterior, ainda que eventualmente haja a possibilidade de repetir aquilo que foi pago (solve et repete) 7 . A cognição aqui é incompleta na medida em que se verifica de modo parcial 8 . Observe-se que, para serem reservadas, as exceções devem ser de lunga indagine, isto é, devem depender de uma dilação probatória. Isso porque as exceções que podem ser decididas desde logo conduzem a uma sentença imediata, em vez da condenação com reserva.

A origem da condenação com reserva está no procedimento executivo-documental do período medieval, o qual assegurava ao credor, mediante a apresentação de uma prova escrita, a pronta satisfação de seu crédito 9 . Na baixa Idade média, o instituto constituía uma aplicação processual da regra solve et repete e tinha uma difusão tão grande que chegava a ser considerada um princípio fundamental do sistema 10 .

O direito comum medieval, cujo processo ordinário era muito lento, criou várias figuras processuais com cognição sumária. Tal concepção sobreviveu no sistema italiano atual, distanciando-se da regra geral que exige a prévia declaração do direito para a posterior execução. São os chamados provimentos sumários não cautelares. E uma das espécies de azione sommaria di condanna é justamente a condenação com reserva de exceções. A outra é a ordem judicial inaudita altera parte, isto é, concedida sem o contraditório prévio. A característica da condanna con riserva é que, em virtude de uma prova documental de especial qualidade ou por outros motivos igualmente relevantes, permite-se a condenação antes mesmo da análise das exceções, cujo exame é relegado para uma fase ulterior do processo 11 . Um desses outros motivos pode ser a admissão ou a não contestação por parte do réu, ou seja, a caracterização do que a doutrina italiana denomina de titolo ou fatto non controverso 12 . Nessa hipótese, ainda que não exista uma prova documental, o silêncio ou anuência do réu autoriza a condenação com reserva. É o que vem previsto, por exemplo, no art. 65 da Lei nº 1.669, de 14 de dezembro de 1933 (cambiale), e no art. 57 da Lei nº 1736, de 21 de dezembro de 1933 (assegno bancario). De igual forma, o instituto está contemplado, mais recentemente, nos arts. 35, 36, 648 e 665 do Código de Processo Civil italiano, assim como no art. 1.462 do Código Civil italiano.

3.1.2.A tipicidade da condenação com reserva de exceções

O principal problema, contudo, reside na sua aplicação de forma típica, sendo autorizada apenas para algumas situações específicas. O art. 1.462 do Código Civil italiano, por exemplo, estabelece limitações à possibilidade das partes, em contrato, preverem que eventuais exceções só poderão ser analisadas após o cumprimento da obrigação. Segundo esse dispositivo, isso não será aplicável quando as exceções disserem respeito à nulidade, anulabilidade ou rescisão do contrato.

São exemplos também da aplicação típica desse instituto os arts. 35 e 36 do CPC italiano, os quais se referem respectivamente às situações em que o juiz não tem competência para apreciar a exceção e à apresentação de reconvenção. Significativo é também o exemplo do art. 665 do CPC, o qual permite que, nas locações, o locador retome imediatamente a posse, com reserva das exceções opostas pelo réu. O provimento provisório, nesse caso, tem força executiva, ainda que possa ser condicionado à prestação de uma caução. Aplica-se também na hipótese do art. 648 do mesmo código.

A grande crítica feita na Itália é que esse instituto se limita a algumas situações, não existindo a previsão genérica de sua aplicação. A tipicidade de sua previsão limita demasiadamente essa técnica processual, fazendo com que ela se aplique a apenas alguns grupos de pessoas ou interesses. Com efeito, não há sentido em se permitir que determinados setores da sociedade, ou certa espécie de credores, sejam detentores exclusivos de uma técnica processual bem mais ágil e eficiente 13 . Afinal, qual seria o motivo a justificar que essa alternativa se restrinja a algumas poucas situações típicas?

Traçando um paralelo entre a condenação com reserva na Itália e o référé-provision na França, verifica-se que aquela constitui uma das espécies do gênero référé, ou seja, está abrangida por ele. Justamente por isso, o ordenamento francês superou o italiano ao inserir uma norma que tornou a condenação com reserva uma figura genérica e atípica 14 .

A tipicidade da tutela sumária na Itália é também criticada por outros autores. Ao tratar do direito de ação previsto na primeira parte do art. 24 da Constituição italiana 15 , Proto Pisani destaca a distinção operada em relação aos processos sumários. Isso porque, enquanto no rito ordinário basta a mera afirmação da titularidade do direito, nas ações sumárias deve haver o preenchimento de pressupostos específicos de admissibilidade, sob pena de extinção 16 . É bem verdade que existe uma atenuação ou, como dizem os italianos, um temperamento no sistema ao se admitir a medida cautelar de caráter residual (art. 700 do Código de Processo Civil italiano). Mas esta tende a ter uma aplicação restritiva, justamente por exigir um pregiudizio imminente e irreparabile. Isso levou a jurisprudência italiana a afirmar a inaplicabilidade desse dispositivo para os direitos de conteúdo pecuniário ou que pudessem ter a violação ressarcida com o pagamento de uma quantia 17 .

Assim, até mesmo esse poder geral de cautela, atípico por natureza, encontra limites em certos requisitos especiais. Observe-se que apesar de o art. 700 ser amplo, voltado à atipicidade, ele exige a existência de um prejuízo iminente e irreparável 18 , o que cria uma limitação.

O instituto sofreu uma natural evolução, mas sempre girou em torno de três centros de representação de interesses: o credor, o devedor e o Estado-juiz 19 . Tanto é assim que, no início, bastava a mera prova do fato constitutivo do direito do credor para que fosse concedida a decisão de condenação com reserva. Visava-se, acima de tudo, atender ao interesse do autor que possuísse uma prova escrita. A análise judicial, naquele momento, era muito mais restrita, limitada à formalidade e à validade dessa prova. Uma vez constatada a presença de documento válido, a ordem teria de ser concedida. Posteriormente, algumas exceções passaram a ser oponíveis antes da decisão de condenação. O interesse do devedor, que pretendia sempre ampliar esse rol, foi de certa forma atendido. Agregou-se então ao instituto a condição de que houvesse uma exceção que exigisse a dilação probatória. Não bastava mais a mera prova do fato constitutivo. Essa passou a ser analisada em conjunto com a exceção que viesse a ser oposta pelo réu. Por fim, a legislação estabeleceu termos mais abertos para a análise do instituto, tais como os “graves motivos”, previstos atualmente no art. 1.462 do Código Civil italiano. Isso assegurou uma maior discricionariedade na decisão. A condenação com reserva passou a depender de um juízo de deliberação sumário, a fim de se aferir a conveniência e oportunidade da antecipação no caso concreto. Preservou-se, nesta última fase, o poder estatal em conceder ou não a ordem antecipatória.

A lógica que deu origem ao instituto é a do solve et repete, havendo naturalmente a obrigação futura de, em determinadas situações, repetir o pagamento. Mas o instituto evolui de tal forma na Itália que surgiu também a compreensão de que o tempo necessário para a prova dessas exceções só interessa ao réu. Daí por que é ele quem tem que suportar a espera necessária à análise judicial de tais exceções. De acordo com Giuliano Scarselli, essa seria a função atual da condenação com reserva 20 .

De fato, a condenação com reserva, no sistema italiano, decorre da aplicação do princípio segundo o qual o tempo processual deve ser suportado pela parte que tem necessidade da dilação probatória 21 . É o que, no Brasil, há muitos anos, defende Luiz Guilherme Marinoni ao tratar da distribuição do ônus do tempo no processo 22 . Segundo ele, é tarefa da dogmática – preocupada com a construção do processo justo e isonômico – construir técnicas que justifiquem racionalmente, a distribuição do tempo do processo 23 . Essa é a razão pela qual se atribuiu um caráter progressista ao provimento antecipatório, pois ele permite uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo 24 .

É bem verdade, por outro lado, que o sistema processual italiano não conhece um procedimento genérico de antecipação sem urgência, como ocorre na França mediante o instituto do référé-provision. Isso faz com que Proto Pisani, ao abordar o tema, lamente essa omissão legislativa 25 . No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni lembra que, na Itália, existe um anseio no sentido da criação de uma norma que estabeleça a atipicidade da condenação com reserva. Destaca que isso chegou, inclusive, a ser proposto por um grupo de estudos do Conselho Superior da Magistratura italiana 26 , mas que acabou não sendo acolhido.

Comparando os sistemas italiano e francês, é de particular interesse o caráter atípico do référé-provision, uma vez que ele pode ser concedido em todos os casos de obrigação não seriamente contestável. Não há limites tampouco em relação à matéria objeto da apreciação judicial, sendo possível a ordem de référé nas ações civis e comerciais, qualquer que seja a natureza da obrigação (contratual ou extracontratual) 27 . A crítica que se faz a respeito dessa tipicidade é bastante pertinente. Isso porque o sistema italiano trata situações semelhantes de formas diferentes, permitindo que algumas obrigações tenham a possibilidade de satisfação antecipada, enquanto outras tenham de aguardar o término da instrução. Tal incoerência afasta, em parte, a justificação lógica e sistemática que constitui a base do próprio instituto 28 . Com efeito, muitas situações concretas, que não se enquadram na tipificação da lei italiana, exigiriam a aplicação da condenação com reserva para justificar a aplicação do princípio de que o tempo do processo deve ser suportado pela parte que necessita da instrução 29 .

Saliente-se que a maneira de se comprovar o fato constitutivo (prova documental ou não documental) também é fonte de diferenciação no sistema italiano. A condenação com reserva só é cabível, por via de regra, quando houver documento escrito. Isso gera uma distinção injustificável. Ainda que a origem do instituto seja o processo executivo, essa valorização dos documentos em detrimento de outros meios de prova não é bem vista. Critica-se o fato de outras provas não darem ensejo a essa antecipação, principalmente porque todos os meios de prova deveriam produzir os mesmos efeitos, nos termos da lei 30 .

3.1.3.A condenação com reserva não tem intuito punitivo

O instituto da condenação com reserva de exceções, ainda que limitado a um campo específico, atende à necessidade de um procedimento diferenciado para aqueles direitos que já se mostram evidenciados. E o que é melhor: isso ocorre independentemente da urgência. Além disso, tal técnica possui a enorme vantagem de desestimular o abuso do direito de defesa, conforme destaca Proto Pisani 31 . Isso porque o juiz afasta a “vantagem” de qualquer conduta protelatória na medida em que antecipa o direito do autor e relega para uma segunda fase a possibilidade da apresentação das defesas de mérito indiretas.

Observe-se que há uma distinção entre essa função da condenação com reserva e o combate ao abuso do direito de defesa. Ainda que este último possa ser visto como uma consequência desejável do instituto da condanna con riserva, tal objetivo é meramente secundário 32 . Se assim não fosse, só seria possível antecipar diante das situações de abuso, o que reduziria demasiadamente o leque de aplicações práticas do instituto. Com efeito, distribuir o ônus do tempo do processo é algo que deve ocorrer independentemente da conduta maliciosa ou não da parte requerida. Em outras palavras, ainda que a defesa não seja manifestamente abusiva, mas a exceção aparente ser infundada, é justo que o réu suporte o tempo necessário para essa dilação probatória.

Mas, ainda que tal efeito seja meramente secundário, o objetivo de um processo mais célere e efetivo é alcançado. Trata-se da aplicação do princípio segundo o qual o tempo do processo deve ser utilizado em detrimento da parte que tem necessidade da instrução 33 .

3.1.4.A contribuição para a tutela da evidência brasileira

Vale destacar que há grande semelhança entre esse instituto e a tutela da evidência, recentemente ampliada no Brasil pelo Código de Processo Civil de 2015. Mesmo sob a égide do Código anterior, já se reconhecia essa similitude, identificando-se o référé-provision do sistema francês e o art. 273, II, do Código de Processo Civil de 1973 como figuras genéricas de condenação com reserva 34 .

É digno de nota que, ao tratar do anseio de uma técnica genérica de antecipação, Proto Pisani defendeu que a introdução na Itália de algo semelhante ao référé-provision francês deveria ocorrer de acordo com o modelo da condenação com reserva de exceções, ou seja, nos casos em que: a) o fato constitutivo não tenha sido contestado ou já esteja plenamente provado; e b) as exceções do réu, além de exigirem uma longa instrução, aparentem ser infundadas 35 . São sugeridas, portanto, as mesmas condições previstas no art. 311, IV, do nosso Código de Processo Civil para a tutela da evidência: prova documental do fato constitutivo do direito do autor e a atividade instrutória posterior, apesar da defesa inconsistente.

Outro fator de aproximação entre os institutos é que ambos dispensam a existência do periculum in mora. Na condenação com reserva não se exige o pericolo di infruttuosità (típico da cautelaridade), tampouco o pericolo di tardività (inerente às medidas de urgência antecipatórias). Sua função é apenas a de gerar um equilíbrio no tratamento das partes, evitando que o autor tenha que esperar o tempo necessário para dilação probatória relativa às exceções opostas pelo réu. Significativa, assim, é a sua aplicação aos casos de locação, permitindo o despejo imediato quando o réu opõe exceções não fundadas em prova escrita e não existe a alegação de graves motivos (art. 665 do CPC italiano) 36 .

Parece haver aqui aquela outra exigência de celeridade que se referira Yves Stricker 37 , ou seja, não a urgência relativa ao perigo da demora, mas um dever de antecipação diante da injustiça de se fazer aguardar quando o direito já se encontra evidenciado em juízo. Essa outra exigência de celeridade é o que, neste trabalho, denomina-se de dever de antecipar a tempo, isto é, um dever de antecipação no momento oportuno.

A forma da condenação com reserva pode ser a de uma sentença, no caso do art. 35 do Código de Processo Civil italiano 38 , ou a de um provimento sumário (ordinanza), como ocorre na hipótese do art. 648, 1º comma do mesmo diploma 39 . Em ambas as situações, o provimento terá eficácia executiva. Isso é da sua própria natureza. Com efeito, não haveria qualquer sentido na condenação sem que ela pudesse ser imediatamente executada. Saliente-se, contudo, que quando se tratar de sentença, esta é considerada pela doutrina uma espécie do gênero sentenças non definitive di merito.

A propósito, Chiovenda destaca que a denominação de sentenza provvisoria di condanna, utilizada pelo art. 65 da Lei nº 1669, de 14 de dezembro de 1933, é equivocada. Segundo ele, isso pode gerar confusão com a sentença de condenação provisoriamente executiva, o que é algo bem diverso 40 . Daí por que prefere utilizar sempre a denominação de sentenza di condanna con riserva.

A condenação com reserva, independentemente da forma processual com que se manifeste (ordinanza ou sentenza non definitive di merito) nunca terá a autoridade de coisa julgada material. Com efeito, após seu pronunciamento, o processo prosseguirá para a fase posterior, podendo haver alteração do conteúdo decisório diante do julgamento das exceções reservadas.

Assim como ocorre com a tutela da evidência no Brasil, trata-se de uma decisão provisória, sujeita à alteração após a cognição exauriente. Nesse caso, haverá uma sentença posterior, afastando aquela condenação anterior e ainda obrigando a restituir o bem ou a ressarcir o dano 41 . Trata-se de uma decisão que não transita materialmente em julgado. Em outras palavras, o provimento provisório estará sempre sob a condição resolutiva de uma sentença final que venha a acolher as exceções opostas pelo devedor 42 .

É o que Chiovenda denomina de atto giuridico sotto condizione risolutiva, esclarecendo que o autor poderá ser posteriormente condenado a restituir o que recebeu indevidamente, assim como a indenizar os danos sofridos pelo réu 43 . A grande vantagem desse instituto é que ele não impede que, em uma segunda fase, seja realizada a cognição exauriente e completa. Apenas gera um fracionamento do que será objeto da análise judicial, separando-a em dois momentos processuais distintos. Em outras palavras, concilia a celeridade com a busca de certeza jurídica. Exatamente como a previsão da tutela da evidência, agora ampliada no Código de Processo Civil brasileiro de 2015.

A constitucionalidade dessa técnica processual chegou a ser questionada perante a Corte Constitucional italiana, uma vez que ela permite a antecipação do direito, postergando o contraditório paritário entre as partes, mesmo diante da inexistência do periculum in mora. A solução de equilíbrio encontrada na Itália foi aplicar essa técnica não em todos os casos de exceções, mas sim quando tais exceções exigirem longa instrução e se mostrarem manifestamente infundadas. Com isso, atende-se a exigência de evitar o abuso do direito de defesa e, ao mesmo tempo, assegura-se o respeito aos princípios constitucionais 44 .

Observe-se que tanto na Itália como no Brasil, o que normalmente autoriza a antecipação sem urgência não é apenas a prova do fato constitutivo do direito do autor, mas essa prova aliada à inconsistência ou fragilidade da defesa do réu. Somente assim se cria um equilíbrio entre as alegações de ambas as partes, o que permite a antecipação da tutela.

Por outro lado, a técnica da condenação com reserva de exceções separa a atividade cognitiva referente à pretensão do autor daquela relativa às exceções opostas pelo réu. Trata-se de um instituto que permite a cisão entre ação e exceções 45 , autorizando uma decisão judicial em duas fases ou momentos distintos. É exatamente o que faz a tutela da evidência no Brasil. A cognição completa só ocorre em um segundo momento, no qual todas as alegações de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos poderão ser examinadas. Mas isso somente após a decisão antecipada, a qual terá por base as alegações e provas apresentadas pelo autor. Observe-se que, na Itália, antes da decisão antecipada, concede-se um prazo brevíssimo para o réu se manifestar. Se este...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169699/3-a-antecipacao-da-tutela-sem-urgencia-na-italia-e-na-franca-e-sua-contribuicao-para-o-sistema-processual-brasileiro-tutela-da-evidencia-ed-2020