Tutela da Evidência - Ed. 2020

4. Direitos Evidentes e as Premissas para a Antecipação da Tutela Sem Urgência no Brasil

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Os direitos evidentes são aqueles que podem ser percebidos, independentemente da necessária continuidade da instrução processual, diante da probabilidade de sua existência aliada à fragilidade, presente ou pressuposta, da defesa do réu.

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo 1 . Isso significa que o que caracteriza os direitos evidentes é justamente a percepção de sua existência. Tal percepção decorre de dois fatores conjugados: a probabilidade de um lado e a fragilidade da defesa de outro. Portanto, para a aplicação da tutela da evidência, é necessário o elemento da defesa frágil, inconsistente. Observe-se que essa fragilidade pode já estar demonstrada nos autos (por uma contestação inconsistente, por exemplo) ou ser pressuposta pelo legislador, diante das peculiaridades da relação de direito material.

Em artigo publicado em 1988, Egas Dirceu Moniz de Aragão reconhecia ser possível que a solução final do processo fosse desde logo adiantada, por intermédio de medida cautelar atípica 2 , quando a “existência da obrigação não fosse seriamente contestável”, valendo-se da expressão do CPC francês. Dizia, então, que isso poderia ocorrer quando houvesse razoável possibilidade de o beneficiário do adiantamento ganhar o processo principal e fosse possível garantir suficientemente o outro litigante para a hipótese de ocorrer o inverso. Trazia dois exemplos históricos de antecipações de tutela no Brasil. O primeiro, ocorrido em 19 de abril de 1947, quando o Tribunal de Justiça de São Paulo não concedeu mandado de segurança impetrado contra o ato do juiz que mandara separar uma gleba de terras, concedendo desde logo a posse provisória ao comunheiro, em virtude da demora do processo 3 . O segundo, em 1983, quando locatário e locador se desentenderam quanto ao valor do aluguel, tendo ocorrido autorização do juiz para o levantamento dos alugueres consignados nos autos. Isso se deu mediante medida cautelar atípica, sob o argumento da demora do processo e do direito do locador em receber ao menos o valor que o locatário entendia ser devido 4 .

Atualmente, a antecipação da tutela dos direitos evidentes está contemplada principalmente 5 no art. 311 do Código de Processo Civil de 2015. Esse dispositivo disciplina a tutela da evidência e apresenta um rol de hipóteses não taxativas para sua concessão. Mas essa técnica de distribuição do ônus do tempo no processo, e a regra legal que a institui, têm por base alguns dos mais relevantes direitos fundamentais.

Com efeito, os princípios da isonomia (CF, art. 5º, caput), da duração razoável do processo (CF, art. , LXXVIII e CPC, art. ), da efetividade (CPC, art. ), da eficiência (CF, art. 37) e do contraditório (CF, art. , LV) não apenas orientam como também servem de fundamento para a antecipação dos direitos evidentes. Todos eles guardam uma relação próxima com o devido processo legal (CF, art. , LIV) e com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual assegura um acesso adequado ao Poder Judiciário (CF, art. , XXXV).

Não é demais lembrar que os direitos fundamentais não podem mais ser vistos como simples garantia e mero direito de defesa do cidadão em relação ao Estado. Hoje se compreende que se trata de direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencialização 6 .

Além disso, o reconhecimento da importância de decisões baseadas em probabilidade (mesmo que dissociadas da urgência) e o contraponto de equilíbrio assegurado pela prestação de caução contribuem de forma significativa para viabilizar a aplicação dessa técnica de antecipação.

Os princípios constitucionais, as normas fundamentais do próprio Código e a fixação de caução constituem, portanto, as premissas para uma aplicação ampla e genérica da tutela da evidência. Eles vêm antes e lhe servem de base.

4.1. O que são direitos evidentes

As razões para a celeridade na prestação jurisdicional são de duas ordens. A primeira se refere à necessidade de um curto espaço de tempo para que o provimento seja útil e efetivo. A segunda se relaciona à singeleza do litígio que dispensa e até desaconselha o caminho longo e talvez tortuoso do trâmite mais solene 7 . No primeiro caso haverá a urgência inerente ao periculum in mora, a qual se verifica em relação aos potenciais direitos, sob condição de risco. No segundo, estar-se-á diante de direitos evidentes, ou seja, aqueles que podem ser percebidos, independentemente da necessária continuidade da instrução processual, diante da probabilidade de sua existência aliada à fragilidade da defesa do réu.

Os direitos evidentes já mereciam um tratamento diferenciado no sistema do Código de 1973. A propósito da possibilidade de antecipação prevista no art. 273, II, do diploma anterior, Teresa Arruda Alvim afirmava se tratar de um fenômeno qualitativamente diferente das medidas de natureza cautelar 8 . Realmente, a satisfação antecipada desses direitos, completamente dissociada do periculum in mora, decorre de uma exigência de celeridade imposta pelos próprios valores constitucionais. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, ao tratarem do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, igualmente sustentavam que se a posição jurídica do demandante é muito mais robusta que a do demandado, deve o juiz antecipar a tutela jurisdicional com base na evidência do direito postulado (art. 273, inciso II) 9 .

A evidência se refere à probabilidade da alegação feita em juízo, aliada à fragilidade da defesa. Evidente significa claro, patente, óbvio 10 . Os direitos evidentes são aqueles que carreguem em si a alta probabilidade de reconhecimento judicial futuro, independentemente de sua natureza ou da relação jurídica de direito material em que estejam inseridos. Nesse passo, a tutela da evidência consiste na técnica especial (mais célere, antecipada em relação à final) que se aplica àquelas situações em que a probabilidade de a parte requerente estar com a razão se alia à defesa inconsistente apresentada pelo réu.

Observe-se que nem sempre as definições de tutela da evidência trazem esse elemento da fragilidade da defesa do réu, embora essa seja uma ideia que lhe é inerente. Bruno da Rós Bodart, por exemplo, deixa transparecer o requisito do improvável sucesso do réu. Ele conceitua a tutela da evidência como a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável o sucesso do réu em fase mais avançada do processo 11 .

A probabilidade do direito do autor diz respeito à aparência do direito. Ela, em conjunto com uma defesa não séria, permite a antecipação da tutela. Nesse aspecto, o processo civil – diferentemente do que ocorre no âmbito penal – satisfaz-se com o convencimento do julgador de que a existência de um fato é mais provável que a sua inexistência 12 . O modelo de constatação no juízo sobre os fatos é, portanto, o da preponderância de provas. Mas, como exposto, para a aplicação da técnica da tutela da evidência é necessário que exista uma defesa não séria ou que essa falta de seriedade possa ser antevista.

O interessante é que a evidência pode ser aferida antes do término da instrução processual. Considera-se, nessa medida, que o objeto da evidência consiste em uma desproporção ou incompatibilidade, isto é, no resultado de uma comparação 13 . O evidente, em termos de tutela provisória, é o que se mostra visível, ostensivo, flagrante, ainda que possa vir a ser mais tarde reconhecido como falso. Como alerta Bruno Petit, até mesmo as evidências podem ser enganosas 14 .

A evidência traduz um conceito vago, o qual normalmente é aferível à luz do caso concreto e mediante a comparação entre as alegações e provas já produzidas no processo. Salvo as exceções em que a evidência é fixada a priori pelo legislador, tal noção geralmente guarda relação com o que se afirma e se demonstra no palco das demandas judiciais.

A consequência da caracterização de um direito como evidente é justamente a possibilidade da antecipação de sua tutela. A ideia que está subjacente à noção de direitos evidentes é a da dimensão dinâmica do ônus da prova, isto é, a concepção de que não só a produção da prova, mas também o tempo para tanto, constituem ônus que devem ser repartidos entre os litigantes 15 .

4.2. O modelo de constatação sobre os fatos para a tutela final e a probabilidade da tutela provisória

Ao tratar dos vários modelos de constatação para o julgamento final, Danilo Knijnik cita os três principais como sendo: a preponderância de provas, a prova clara e convincente e a prova além da dúvida razoável 16 . Afirma então que no processo civil brasileiro, o modelo de constatação utilizado é o da preponderância de provas, isto é, a prevalência da existência do fato em relação à sua inexistência.

Tal modelo de constatação difere-se daquele aplicado no âmbito penal (cujo standard exigido é superior) justamente porque, nos processos civis, a possibilidade de erro em favor do autor tem a mesma importância que o erro em favor do réu. O direito material interfere, nesse aspecto, quanto aos graus de certeza necessários para cada questão jurídica. Normalmente, nos juízos cíveis, não há entre as duas partes do processo um peso maior quanto ao risco de erro judiciário. Assim, no processo civil o julgamento deve se dar em favor da parte que vier a ser favorecida pela preponderância das provas 17 , sem a necessidade de uma prova em standards superiores, tais como prova clara e convincente ou acima da dúvida razoável. Tal questão é explorada com maior profundidade em tópico adiante, quando se analisa o mito da certeza judicial e a aferição da verossimilhança.

A antecipação da tutela em relação aos direitos evidentes pressupõe um juízo sobre os fatos constitutivos do direito do autor. Como prevê o art. 300 do Código de Processo Civil, um dos requisitos da tutela provisória é o fumus boni juris. Este, por sua vez, requer uma definição sobre o que é necessário para se apontar a probabilidade do direito. É preciso então buscar um critério técnico a fim de aferir a probabilidade, permitindo-se dessa forma de concessão da tutela sumária.

Ao contrário da tutela final, o que ocorre na tutela provisória é uma participação restrita das partes. Assim, para a aferição da probabilidade analisam-se as provas, mas o juízo ainda é passível de ser modificado pela influência das partes 18 . Esclarecem Marinoni e Arenhart que a probabilidade, em sua acepção tradicional, refere-se a um juízo sobre o objeto e não propriamente à participação e poder de influência das partes. Por isso, preferem eles utilizar a expressão juízo provisório ao invés de juízo de probabilidade.

A probabilidade consiste, portanto, em um juízo provisório sobre a existência do direito, em virtude de uma participação das partes que ainda não é ampla, ou seja, é restrita. Isso não significa que o conhecimento do juiz sobre os fatos é provável, mas sim que as partes ainda não se utilizaram de forma plena das suas oportunidades de participação para o convencimento do juiz 19 .

4.3. A isonomia

A isonomia, assegurada pelo art. , caput, da Constituição Federal, constitui um direito fundamental que se aplica a todos , pressupondo tratamento igualitário perante a lei, sempre que não existir um fator legítimo de discrímen. Aplicada no âmbito do processo civil, a isonomia assegura tratamento paritário entre os próprios litigantes (CPC art. 139, I) e impede distinções injustificadas no momento de aplicação da lei material ou processual.

Egas Dirceu Moniz de Aragão lembra que a regra constitucional da isonomia perante a lei implica também em uma atuação isonômica por parte do juiz 20 . Cita então Eduardo Couture, para quem a lei processual primeiro e o juiz em seguida devem proporcionar que o autor e o réu atuem no processo em um plano de igualdade 21 .

O tratamento isonômico das partes constitui um dos pressupostos para um processo justo. Nesse ponto, Cândido Rangel Dinamarco destaca que para oferecer resultados substancialmente justos, o processo há de ser justo em si mesmo mediante, inclusive, um tratamento isonômico aos litigantes 22 . Sem dúvida, isso é de suma importância.

Acrescente-se ainda que a igualdade pressupõe tratamento isonômico não apenas entre as partes (em termos de paridade de tratamento), mas também em relação ao grau de demonstração da probabilidade do direito discutido em juízo. Ou seja, não se pode dar aos direitos evidentes o mesmo tratamento daqueles direitos que ainda estão na fase de demonstração de sua possível existência.

Com efeito, essa disparidade na solução processual decorre do princípio da isonomia. A igualdade material exige tratamento igual para situações iguais e, ao mesmo tempo, tratamento desigual para situações desiguais. Nesse sentido, a igualdade no processo pressupõe uma distribuição isonômica do tempo entre os litigantes. Isso deve levar em consideração o índice de probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado, o que está associado à evidência do direito alegado pelo requerente e à fragilidade da defesa do réu 23 .

4.3.1. A base para o tratamento diferenciado dos direitos evidentes

A ideia de tratamento desigual para as distintas posições processuais com relação à comprovação dos fatos é defendida por Luiz Guilherme Marinoni no Brasil desde 1992, ou seja, antes mesmo da reforma de 1994, 24 que alterou o art. 273 do Código de 1973. Ao tratar do processo injuncional, o mesmo já destacava que um dos pontos centrais era o respeito ao grau de probabilidade da existência do direito afirmado pelo autor, como ocorre no processo de execução 25 . E, citando a doutrina de Ovídio Baptista da Silva, afirmava que a ordinariedade deveria se limitar aos casos em que o índice de probabilidade da existência do direito de cada uma das partes fosse equivalente 26 . De igual forma, Marinoni, em 1993, sustentava inexistir devido processo legal quando a demora resultasse em sacrifício ao autor que já demonstrara prima facie o seu direito, com um razoável índice de probabilidade 27 . Ou seja, propunha um tratamento diferenciado diante da evidência do direito do autor 28 .

Tratando da denominada defesa inconsistente, Daniel Mitidiero também destacava que a tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC de 1973 e despregada da condição da urgência visava promover a igualdade substancial entre as partes, pois tinha como objetivo distribuir o peso do tempo no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posição jurídica afirmada pela parte ser fundada ou não 29 .

Tal forma de pensar vinha igualmente retratada no Anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil de 1985, de autoria de Luís Antônio de Andrade, José Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho Junior e Sérgio Bermudes. Ali se propunha, no art. 889, II, que fosse concedida a antecipação da tutela quando a contestação oferecida pelo réu careça de consistência nos pontos fundamentais do litígio, evidenciando-se como injusto prejuízo para o autor a dilação, para final, da tutela pretendida 30 .

Observe-se que esse raciocínio, muito bem desenvolvido na doutrina nacional por Ovídio Baptista da Silva 31 , constitui a base para o tratamento diferenciado em relação aos direitos evidentes.

Nessa mesma linha, Daniel Mitidiero afirma ser profundamente injusto fazer com que a parte aguarde para fruição de um direito evidente à luz do direito fundamental à tempestividade da tutela jurisdicional (art. , LXXVIII, CF) 32 .

Sob a égide do CPC/73, Eduardo José da Fonseca Costa já destacara que quando o fumus mostra-se muito intenso, o juiz por uma questão ético-jurídica concede a liminar sem exigir o periculum in mora 33 . Isso, claramente, revela um tratamento diferenciado diante de um direito evidente. Na mesma linha, Luiz Fux afirma que a ausência de resposta a um direito evidente constitui por si só uma lesão 34 .

Referindo-se ao efeito suspensivo da apelação antes da reforma na Itália, Federico Carpi indagava qual seria a ratio que conduz o legislador a permitir, em alguns casos, a execução provisória da sentença 35 . Em resposta, admitia que situações desiguais recebessem tutela desigual, pelo menos enquanto perdurasse o princípio da normal não executoriedade da sentença de primeiro grau. Afirmava, assim, haver a possibilidade de a execução imediata privilegiar a celeridade para se alcançar desde logo o bem da vida, valorizando o juízo de primeiro grau, o qual deixava de ser visto como uma antecâmara do eventual juízo de apelação 36 .

A razão que autoriza a imediata realização de direitos, antes do trânsito em julgado ou antes mesmo da cognição exauriente, reside no princípio da igualdade e no seu corolário que exige tratamento desigual para situações desiguais.

Como bem destaca Natalino Irti, referindo-se ao movimento das normas especiais, o princípio da igualdade leva não mais em direção à uniformidade, mas em direção à diferenciação 37 .

4.3.2. A ratio da diferenciação: direito material ou direito processual

No que concerne à execução provisória, a ratio do tratamento desigual pode residir tanto em circunstâncias processuais, como naquelas decorrentes do direito material, isto é, da natureza substancial da relação jurídica. Assim, por exemplo, nas ações de locação, a própria lei autoriza que a sentença que decreta o despejo tenha eficácia imediata. Isso se dá em virtude da natureza material da relação locatícia, a qual exige celeridade na desocupação do imóvel. O mesmo ocorre em relação às decisões que condenam a pagar alimentos ou que decretam a interdição, cuja natureza do direito buscado em juízo impõe um tratamento diferenciado (CPC, art. 1.012, § 1º, II e VI).

Observe-se que a eficácia imediata da sentença, nesses casos, decorre do reconhecimento das circunstâncias especiais que envolvem aquele direito tutelado em juízo. Há uma situação no mundo dos fatos que exige um procedimento mais célere e impõe o afastamento do efeito suspensivo automático da apelação. Por outro lado, pode haver uma razão de direito processual para essa eficácia imediata. É o que ocorre em relação ao capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória. Nessa parte, a decisão judicial não estará sujeita ao efeito suspensivo da apelação (CPC, art. 1.012, § 1º, V).

Em relação à tutela da evidência, pode-se perceber que a ratio pode residir tanto no direito material, quanto no direito processual. Na maioria dos casos, o que se verifica é uma distinção que não se baseia na natureza do direito (material) tutelado em juízo, mas sim na equiparação entre o que foi alegado e provado por cada uma das partes. O que autoriza, normalmente, a eficácia imediata da decisão de tutela da evidência é a equiparação entre as posições processuais das partes. Assim, de um lado, vê-se um autor que já fez prova suficiente do fato constitutivo 38 de seu direito e, de outro, um réu que apresentou uma defesa inconsistente, requerendo produção probatória. Nessas circunstâncias, aferíveis em virtude das posições processuais (e não necessariamente da natureza do direito material), conclui-se que a decisão merece ser imediatamente antecipada.

Aí reside a amplitude e a utilidade da tutela da evidência. Independentemente da natureza do direito tutelado em juízo, se este já se encontra suficientemente comprovado de modo a demonstrar a sua plausibilidade e se existe uma defesa não séria, a medida antecipatória deve ser concedida.

Em outros casos, porém, em virtude da natureza do direito material, a evidência é antevista e estabelecida a priori pelo legislador. É o que ocorre, por exemplo, nas liminares possessórias (CPC, art. 562), nos embargos de terceiros (CPC, art. 678), na locação (Lei nº 8.245/91, art. 59, § 1º, e art. 68, II) e na antecipação de uso e fruição de bem na partilha (CPC, art. 647, parágrafo único), conforme abordado adiante.

4.4. A duração razoável do processo

Comparando a atuação da ciência processual com a atividade nos laboratórios de pesquisa, Egas Dirceu Moniz de Aragão afirma que o ideal seria agir sem pressa. Lembra, contudo, que a solução do litígio não pode aguardar o resultado perfeito, pois, enquanto não vem, a vida corre e as partes sofrem prejuízos 39 .

A Constituição Federal, ao prever no art. , XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, estabelece o direito fundamental à prestação jurisdicional efetiva. E, para tanto, não se pode prescindir da exigência de uma duração razoável do processo.

Muito mais do que uma norma fundamental com relevância processual, a duração razoável constitui um dos pressupostos do devido processo legal. Isso porque não se pode conceber um processo legal justo e adequado (CF, art. , LIV), sem a correlata exigência de um breve espaço temporal. Tanto é assim que José Rogério Cruz e Tucci, ao se referir ao devido processo previsto na Constituição Federal, inclui o requisito desse lapso temporal razoável 40 .

4.4.1. Retrospecto desse direito fundamental

Antes mesmo da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, a qual acrescentou o inciso LXXVIII ao art. da Carta Magna 41 , já vigorava em nosso sistema a exigência de um processo com duração razoável.

Isso decorria da própria garantia do devido processo legal e da busca por efetividade. A propósito, Barbosa Moreira dizia que a técnica bem aplicada poderia constituir instrumento precioso a serviço da efetividade 42 . Ela, a efetividade, sempre esteve profundamente ligada à garantia constitucional de acesso à jurisdição e à duração razoável do processo. Nesse sentido, Egas Dirceu Moniz de Aragão, em palestra proferida no início dos anos 90, afirmou não ser suficiente facultar o acesso ao Poder Judiciário e deste exigir o julgamento justo; é preciso que para obtê-lo sejam concedidos meios (remedies) efetivos 43 . E, complementando, disse que o remédio efetivo só o é quando proporciona resultado em prazo razoável 44 .

Com efeito, a tempestividade da prestação jurisdicional é um dos elementos que constituem o devido processo legal. O Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é um dos signatários, já assegurava esse direito fundamental antes da própria Emenda Constitucional nº 45. O tratado adquiriu vigência internacional em 18 de julho de 1978 e teve seu texto aprovado no direito brasileiro pelo Decreto nº 27, de 26 de maio de 1992, com a respectiva carta de adesão em 25 de setembro do mesmo ano. Posteriormente, com a publicação do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, o Pacto de San José foi promulgado e incorporado ao sistema jurídico nacional 45 . No art. 8º, 1, da referida convenção se estabeleceu que toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável.

Vale lembrar que, desde a Constituição do Império, em 1824, o Brasil já reconhecia a necessidade de observância de um prazo razoável para a duração dos processos 46 .

De qualquer forma, a partir de 2004 e seguindo uma orientação mundial, a Constituição de 1988 passou a prever expressamente a garantia de um processo judicial e administrativo sem dilações indevidas 47 . E agora, com o Código de Processo Civil de 2015, o legislador infraconstitucional fez prever no art. que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Ou seja, não basta que o processo seja concluído dentro desse espaço de tempo considerado adequado, é preciso que a satisfação do direito, mediante o cumprimento da sentença, ocorra igualmente dentro de um breve período.

Olhando para trás, não há como deixar de mencionar que esse princípio já estava inscrito na Magna Carta, do Rei João Sem Terra, de junho de 1215. Ali, o art. 40 dispunha que para ninguém se venderia, recusaria ou atrasaria direito ou justiça 48 .

Mais recentemente, em 1950, a Convenção Europeia pela Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais estabeleceu o direito ao prazo razoável em seu art. 6º, § 1º, ao prever que qualquer pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial 49 .

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral da ONU, em 1948, igualmente consagrou o direito a um processo justo, com inúmeras garantias as litigantes, dentre elas a do julgamento em um prazo razoável 50 .

Conforme o entendimento da Corte Europeia dos Direitos do Homem, são três os critérios para a aferição desse tempo razoável e, consequentemente, para a constatação de uma indevida dilação processual: a) a complexidade do tema; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; c) a atuação do órgão jurisdicional. Só após a análise desses três elementos se pode chegar a uma conclusão adequada a respeito da demora 51 .

Digna de nota ainda é a reforma constitucional italiana, ocorrida em 1999, a qual fez inserir no art. 111 da Constituição que o giusto processo engloba a sua duração razoável 52 . De igual forma, a criação da Legge Pinto, nº 89, de 24 de março de 2001, a qual previu e disciplinou as demandas indenizatórias em virtude dos atrasos processuais, estabelecendo que o processamento se daria perante as próprias Cortes italianas 53 .

O problema da morosidade processual é, na verdade, universal. Não se limita ao Brasil e nem ocorre apenas nos países em desenvolvimento. É algo que atinge todos, em diversos países, inclusive naqueles considerados mais desenvolvidos e avançados. Já dizia Barbosa Moreira que a crença de que se tratava de um problema exclusivamente brasileiro constituía um mito, dentro da ideia também equivocada de que deveria haver rapidez acima de tudo 54 .

4.4.2. O cerne desse direito fundamental

O direito fundamental à tutela jurisdicional (CF, art. , XXXV) pressupõe, necessariamente, que essa proteção se dê de forma adequada e efetiva, isto é, que esteja atenta às necessidades do direito material e que se realize em tempo hábil 55 . Com efeito, a garantia de acesso pressupõe uma resposta útil, eficaz, tempestiva e adequada 56 . O mesmo se pode dizer em relação ao devido processo legal (CF, art. , LIV), pois não é ‘devido processo legal’ aquele que pela sua demora permite o sacrifício do direito do autor 57 .

Mas não se pode ignorar que processar um feito em prazo razoável exige acima de tudo um bom juiz-administrador 58 . Logo, acesso aos tribunais, tutela jurisdicional adequada, efetividade, devido processo legal 59 , eficiência e processo em tempo razoável são valores intrinsecamente conectados.

Reconhece-se ainda certa interação necessária entre efetividade, segurança jurídica e duração razoável do processo 60 . Com efeito, um processo não pode ser efetivo sem oferecer a garantia da correta aplicação do direito material (segurança jurídica) e sem assegurar que isso ocorra de forma célere (duração razoável).

Há, por outro lado, um dever por parte da própria Administração Pública em assegurar o respeito a esse direito fundamental, independentemente das dificuldades de orçamento ou de estrutura. Nesse sentido, diz-se que a insuficiência dos meios colocados à disposição ou o grande volume de trabalho pode servir para isentar a responsabilidade pessoal dos juízes pelos atrasos, mas não a da Administração Pública 61 . Nesse aspecto, Antonio do Passo Cabral lembra que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ao julgar o caso Buchholz 62 , afirmou que admitir desculpas estruturais para justificar a não aplicação do princípio da duração razoável seria o mesmo que transformar em “devida” a “indevida” administração da justiça 63 .

O fenômeno da globalização e a maior velocidade nas formas de comunicação (rede mundial de computadores, aplicativos de mensagens, celulares) gera um anseio ainda maior para a rápida solução dos processos judiciais e administrativos 64 .

Interessante observar que existe uma relação direta entre a duração razoável do processo e a própria justiça ou, melhor dizendo, a correção das decisões. Como esclarece Sergio Chiarloni, isso decorre não apenas da injustiça de uma sentença concedida além de um prazo suportável, mas também porque quando se passa muito tempo entre a instrução probatória e a sentença, diminui a probabilidade de uma correta valoração da prova 65 . Ou seja, o espaço de tempo que se coloca entre a produção da prova e a sua análise judicial se torna prejudicial e contraproducente.

Assim, o problema não se limita à injustiça da espera. O espaço de tempo existente entre as alegações das partes, a produção da prova e a decisão judicial se mostra também extremamente prejudicial à própria precisão e justiça da prestação jurisdicional. Essa é uma realidade pouco analisada e debatida.

4.4.3. Duração razoável e contraditório

Há, naturalmente, uma linha para a aferição do tempo na prolação das decisões judiciais. Nela, o ideal é que a decisão não ocorra nem de uma forma muito precipitada (sem ouvir o réu, por exemplo) 66 , nem tampouco extremamente demorada. O respeito ao contraditório antes da prolação da decisão, por exemplo, é a realidade dos procedimentos de référé-provision na França. Ainda que extremamente ágeis, tais provimentos só são concedidos após a prévia manifestação do réu. Saliente-se que nos casos mais urgentes, o prazo de manifestação é estabelecido em horas, mas sempre se oferece essa oportunidade de defesa. O contraditório constitui, portanto, um princípio inderrogável nessa forma de tutela provisória. Isso é extremamente positivo e seguro.

Conciliar a celeridade processual com o contraditório prévio é não apenas possível, como desejável. Nesse sentido, importante destacar que os procedimentos de référé-provision do sistema francês asseguram a obtenção de uma decisão favorável e seu cumprimento dentro de um prazo que varia de 2 (duas) a 4 (quatro) semanas 67 . Isso é simplesmente notável. Não é à toa que essa agilidade, aliada à sua simplicidade, tornou o instituto extremamente popular e prestigiado.

No Brasil, a tutela da evidência pode muito contribuir para o respeito a esse direito fundamental da razoável duração dos processos. Não apenas porque ela estimula os comportamentos não protelatórios e a realização dos acordos, mas primordialmente porque reduz o peso do ônus do tempo processual. Ao antecipar a satisfação do direito do autor, a tutela da evidência faz com que o atraso, decorrente de dilações indevidas, por exemplo, torne-se um problema exclusivo do réu. Sim, pois na medida em que o resultado prático do processo é alcançado pelo autor, o decurso do tempo deixa de ser aquela sombra perturbadora e inquietante.

A técnica da antecipação, ao permitir a satisfação imediata do direito do autor, atua como um bálsamo para atenuar a angústia e o sofrimento de quem espera.

4.5. A efetividade

Considera-se efetiva a prestação jurisdicional que assegura a possibilidade de se obter os resultados concretos de satisfação do direito material. Vale sempre lembrar a clássica lição de Chiovenda, segundo a qual o processo deve proporcionar a quem tenha razão, até onde seja possível, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito de conseguir 68 . Em outros termos, efetividade judicial consiste em um potencial para criar condições de reconhecimento e implementação dos direitos subjetivos.

Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material 69 . Seu potencial de efetividade se refere à situação do optimum na proporção que tende a fazer coincidir a situação concreta com a situação abstrata prevista na norma material 70 . Logo, o processo será tão mais efetivo quanto menor for a distância entre o que prevê a regra de direito substantivo e aquilo que seja possível obter no dia a dia da vida dos jurisdicionados. A angústia dos processualistas consiste justamente em eliminar ou encurtar essa distância, a fim de evitar que a epopeia se resolva ingloriamente numa journée des dupes 71 .

Não há como negar também uma aproximação entre efetividade e eficiência, na medida em que ser efetivo traduz a aptidão para desempenhar, do melhor modo possível, a função própria do processo 72 . Essa relação é abordada a seguir.

4.5.1. Efetividade, eficácia e eficiência

Contudo, analisando-se mais de perto o conceito de efetividade, é possível estabelecer uma clara distinção entre eficácia, eficiência e efetividade. Nessa linha, compreende-se por eficaz aquilo que tem a aptidão para produzir efeitos; por eficiente a atividade que guarda uma boa relação entre os meios empregados e os resultados obtidos; e, finalmente, por efetivo o que atende os objetivos de alguma norma ou previsão legal 73 . Assim, embora sejam próximos, os conceitos possuem suas especificidades próprias 74 .

A prestação jurisdicional, por exemplo, pode ser efetiva sem ser eficiente. É o que ocorre quando o processo assegura ao jurisdicionado a realização do que está contido no direito material, mas tal satisfação se dá mediante um emprego exagerado de tempo, de recursos humanos ou materiais.

Por sua vez, um processo eficiente é aquele que apresenta resultados concretos, com pouco dispêndio de tempo ou recursos. Mas, sendo eficiente, ele será necessariamente efetivo 75 .

Considera-se efetivo o processo que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente 76 . Em outras palavras, para ser efetivo, o processo tem de assegurar a satisfação do direito material, tal qual ocorreria caso não tivesse havido a resistência injustificada do adversário.

Enquanto a efetividade se relaciona apenas com a obtenção dos resultados desejados, a eficiência implica sempre em uma correlação entre o que se alcançou e o que foi necessário utilizar ou fazer nesse iter.

4.5.2. Efetividade e celeridade

A efetividade da tutela jurisdicional pressupõe, naturalmente, uma adequação dos meios e das técnicas processuais às necessidades do direito material, além de uma atuação dentro de um prazo razoável. Há, portanto, estreita ligação entre efetividade e a garantia constitucional prevista no art. , LXXVIII da Constituição Federal, embora não se possa caracterizar uma prestação como efetiva apenas em virtude do tempo de duração do processo. O processo pode ser célere, sem ser efetivo. Nesse sentido, considera-se que tutela efetiva não é sinônimo tão-somente de tutela prestada rapidamente; agora, seguramente, não é efetiva a tutela prestada destempo 77 .

Esse tempo razoável pressupõe a ideia de um tempo adequado, não necessariamente de um tempo curto. É por isso que se deve ter certo cuidado quando se fala em prestação célere. Nos casos em que houver probabilidade e defesa for frágil, obviamente tempo adequado implica a concessão da tutela da evidência.

O custo temporal do processo compromete, ao mesmo tempo, sua efetividade e eficiência. A primeira porque reduz a qualidade da prestação jurisdicional diante da morosidade e do consequentemente agravamento do conflito. A segunda porque multiplica os custos do acompanhamento processual 78 .

Embora possam ser consideradas coautores na construção de um devido processo legal, efetividade e celeridade são valores autônomos e que guardam suas individualidades. Em célebre conferência, proferida há quase vinte anos, Barbosa Moreira já destacava que se uma Justiça lenta é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma Justiça muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa 79 . Efetividade, portanto, refere-se principalmente à capacidade de produzir os resultados desejados no plano do direito material e inclui, obviamente, a aptidão de fazê-lo dentro do menor espaço de tempo possível. Mas celeridade não significa necessariamente boas decisões.

A qualidade da prestação jurisdicional não pode ser desconsiderada. Os julgadores são seres humanos e, se pressionados em termos de tempo, podem ficar propensos a cometer erros 80 .

Essa é a razão pela qual o valor da efetividade processual guarda íntima relação com a busca de soluções concretas, no plano do direito material. Pode-se dizer que será efetivo o processo que assegure a possibilidade de alcance da satisfação da pretensão material. É a obtenção da chamada justiça do caso, nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 81 .

O volume excessivo de demandas e as falhas estruturais do Poder Judiciário são frequentemente apontadas como causas relevantes para a morosidade e falta de efetividade. Sem dúvida, essas dificuldades da vida real dos jurisdicionados impedem, ou ao menos reduzem, a atuação judicial nos moldes desejados. Basta ver que o problema não se limita à demora na prolação das decisões. É imperioso perceber que a própria qualidade da prestação jurisdicional cai vertiginosamente quando os operadores se deparam com cargas oceânicas de processos. Como bem identificado, isso afeta a qualidade do produto, sacrificando a curiosidade intelectual e a reflexão madura à pressão das pautas intermináveis 82 . Dessa forma, o drama vivido pelos jurisdicionados não se restringe a esperar mais tempo pela decisão judicial, mas envolve ainda as características defeituosas do próprio provimento.

Em um sistema judicial efetivo, o direito fundamental de acesso à justiça pressupõe uma tutela eficaz e que possa ser prestada dentro de um prazo razoável 83 . Não pode haver garantia de adequada tutela judicial se não houver a produção de resultados concretos e satisfatórios. O Poder Judiciário e os magistrados são os depositários das esperanças das legiões de moleiros Sans Souci, que diariamente lhes batem às portas 84 e por isso se deve exigir deles uma atuação célere e que verdadeiramente solucione os conflitos. Só assim se terá preservada a credibilidade e o apreço que os cidadãos devem manter pelas Cortes.

4.5.3. Efetividade e nível de exigência da prova: o excesso do muito pouco e o excesso do muito cheio

O conceito de efetividade é tão amplo e de difícil desenho que se torna mais fácil perceber quando um processo não é efetivo. E aqui é que entra em cena a existência dessa premissa para a tutela da evidência. Na grande maioria das vezes, um processo que exige uma quantidade exagerada de provas para a satisfação da pretensão, não é um processo efetivo. Sim, pois se eu preciso apresentar um número excessivamente alto de elementos probatórios para convencer o julgador a respeito da existência do meu direito, certamente a fruição desse direito no plano material será prejudicada. O aspecto processual e material do ordenamento jurídico se interrelacionam e criam uma maior ou menor dificuldade para a implementação dos direitos. Dito de outra forma, um excesso de exigências comprobatórias dificulta e retarda o reconhecimento e fruição de um direito subjetivo. Nesse mesmo raciocínio, um sistema mais frouxo, no que diz respeito aos níveis de exigibilidade da prova, garantirá uma aplicação do direito mais efetiva, ainda que com certo risco.

A tutela da evidência é caracterizada por uma técnica que permite a antecipação dos direitos prováveis, antes mesmo do final da instrução processual. Justamente por isso, ela antecipa, apostando em um resultado final. Mas essa aposta, é bom que se diga, não é aleatória. Ela se baseia na alta probabilidade da existência do direito, aferível mediante dois ingredientes: a carga probatória já produzida pelo autor e a fragilidade da defesa do réu. Trata-se assim de uma aposta racional, lógica, ponderada. Isso porque, presentes esses elementos, em regra geral haverá a vitória final do autor. Como na clássica lição de Chiovenda, o juiz deve decidir com base no que normalmente acontece e não com base em tudo o que pode acontecer 85 . Logo, permite-se a antecipação da satisfação dos interesses da parte que requer a tutela jurisdicional.

Um processo que permita, antes do final da instrução, a satisfação do direito que provavelmente será contemplado pelo ordenamento, mostra-se não apenas célere, mas também efetivo. Afinal, não terá sido necessário o exaurimento dos meios inerentes ao convencimento judicial. Superada uma parte do caminho, surge uma rota alternativa que abrevia, em vários quilômetros, a distância a ser percorrida. Se a pergunta for a respeito da absoluta segurança do atalho, sem dúvida a resposta será negativa. Por outro lado, se a indagação disser respeito ao nível de satisfação de quem caminha, esta será normalmente positiva.

Em síntese, no que diz respeito ao volume de provas exigido para se autorizar a satisfação dos direitos, um processo será efetivo sempre que conseguir evitar tanto o excesso do muito pouco, quanto o excesso do muito cheio 86 .

4.6. A eficiência

A tutela da evidência guarda um vínculo forte com o princípio da eficiência, isto é, com a exigência de uma atuação voltada para uma melhor produção de resultados, mediante o menor dispêndio possível de recursos. A eficiência é, assim, considerada como a virtude de produzir um determinado efeito 87 . Observe-se, contudo, que a eficiência pressupõe também uma relação adequada entre o que se espera de uma atividade e os meios ou técnicas nela empregados. Assim, somente será eficiente aquela atuação que conseguir alcançar os efeitos previstos, com o menor esforço possível. A eficiência também se caracteriza pelo aumento do bem-estar individual e social, ou seja, pelo ganho utilitário marginal, produzido pela norma 88 .

4.6.1. O que interessa à tutela da evidência é a eficiência qualitativa

Pode-se conceber a eficiência sob o ponto de vista da quantidade de decisões proferidas, relacionando-as ao tempo, aos custos e aos meios empregados. Essa é a chamada eficiência quantitativa 89 . Mas, o que mais importa para o direito processual (especificamente em relação à tutela da evidência) é a eficiência qualitativa, ou seja, a relação entre a qualidade das decisões e o emprego de tempo, custos e meios. Daí porque a eficiência, assim considerada, não implica a gestão processual levando em conta apenas os números, ou seja, o aspecto quantitativo. Significa bem administrar os recursos humanos disponíveis para o gerenciamento dos processos e bem aplicar as técnicas processuais existentes para a tutela dos direitos 90 .

Com efeito, a eficiência mede a relação entre os meios empregados e os resultados alcançados 91 . Ser eficiente significa adotar medidas satisfatórias para alcançar finalidades preestabelecidas 92 .

O princípio da eficiência foi introduzido no art. 37 da Constituição Federal em 1998, por força da Emenda Constitucional nº 19, durante a chamada Reforma do Estado. Por meio dele, impôs-se uma diretriz à administração pública, voltada para o controle entre o custo e o benefício dos serviços. Isto é, passou a ser exigível dos setores públicos da administração do Estado (inclusive dos órgãos judiciais) uma atuação com menos gastos e mais resultados práticos. Trata-se aqui da eficiência na área administrativa de cada um dos poderes, abrangendo o Poder Judiciário.

Atualmente, para o juiz não basta ser honesto, transparente e agir de acordo com as normas aplicáveis. Dele, enquanto gestor e funcionário público exige-se competência e produtividade 93 . Com efeito, como demonstra a previsão contida no art. do Código de Processo Civil de 2015 94 , tal princípio, incialmente dirigido aos serviços burocráticos ou administrativos do Estado, passou a orientar também a atuação judicial. Consequentemente, hoje serve como guia para a gestão que os magistrados devem adotar em relação aos processos judiciais em trâmite sob sua jurisdição. O princípio da eficiência, nesse sentido, faz com que a prestação jurisdicional seja vista como um serviço e o jurisdicionado como um cliente ou usuário, cuja satisfação deve ser buscada pelo gestor 95 .

4.6.2. A eficiência na atividade jurisdicional e não apenas nos serviços burocráticos

Mas observe-se que a eficiência aqui proposta não se dirige a medidas administrativas que circundam a atividade judicial 96 . Essa, sem dúvida alguma, é importante, mas não constitui o foco do presente trabalho. A eficiência ora mencionada diz respeito à adoção de técnicas processuais, dirigidas à obtenção de melhores resultados na prestação jurisdicional. Trata-se, portanto, de uma eficiência voltada à própria atividade judicial, em si mesma considerada, e não às atividades administrativas ou burocráticas acessórias aos órgãos jurisdicionais. O objetivo consiste no uso de medidas jurisdicionais mais adequadas, e não nas práticas que estão no entorno dessa atividade.

Há um papel relevante do princípio da proporcionalidade, o qual pressupõe o exame da idoneidade do ato, de sua necessidade no caso concreto e de uma proporcionalidade stricto sensu. Não por acaso, há algum tempo a jurisprudência brasileira vem considerando a proporcionalidade nos atos do Poder Público, como um critério de exame da razoabilidade dessas medidas 97 . Assim, quer se trate de atos do legislativo, do executivo ou do judiciário, a proporcionalidade passa a ser um filtro que permite analisar a estrita obediência à lei pelo Estado 98 .

Existe também relação entre essa noção de eficiência e o denominado princípio da operosidade 99 , segundo o qual as pessoas que participam da atividade judicial ou extrajudicial devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça. Isso pressupõe, além de uma atuação ética dos operadores do direito, a utilização dos instrumentos e dos institutos processuais de forma a obter a melhor produtividade possível 100 .

A ligação entre tutela da evidência e princípio da eficiência decorre do fato da possibilidade da primeira auxiliar na obtenção de comportamentos processuais mais adequados (não procrastinatórios), além de gerar um estímulo às soluções consensuais. Com efeito, a parte que sofre os efeitos da tutela da evidência (e, portanto, tem de efetuar um depósito judicial, entregar um determinado bem ou se adequar a certa conduta) tende a buscar uma composição para mitigar a dimensão de seu provável prejuízo. Tal reação é inerente à alteração do status quo gerada pela antecipação da tutela. Ou seja, a crença na derrota faz com que as condutas processuais se alterem. É o que se expõe com mais profundidade no capítulo seguinte.

A influência das normas em relação ao comportamento das pessoas vem sendo objeto de análise há bastante tempo. Segundo a teoria econômica do direito, a escolha de determinado indivíduo é feita a partir das vantagens e desvantagens decorrentes do cumprimento ou descumprimento da lei, prevalecendo o que lhe trouxer maior benefício 101 . Por via de consequência, a alteração do status quo mediante a concessão da tutela da evidência poderá gerar uma conduta processual mais adequada à satisfação dos direitos.

Isso significa que a justa distribuição do ônus do tempo no processo é importante não apenas para a parte, mas igualmente para a resolução rápida das demandas e para a própria eficiência do sistema jurisdicional. A conclusão é bastante lógica: a solução consensual dos casos e a consequente extinção dos processos, além de reduzir o tempo de espera das partes, diminui o volume de litígios e tende a tornar a prestação jurisdicional mais eficiente.

4.6.3. A eficiência nas demandas individualmente consideradas

O princípio da eficiência pode igualmente autorizar a gestão do processo pelo magistrado e a utilização de técnicas processuais atípicas, em uma verdadeira flexibilização procedimental 102 . Ao citar exemplos de aplicação do princípio da eficiência no processo civil, Fredie Didier Junior menciona: a) a possibilidade de escolha do meio executivo mais satisfatório; b) a interpretação dos textos legais de forma a oferecer melhores resultados; c) a conexão probatória; d) técnicas de gestão como a inversão da ordem das provas; e e) divisão dos autos do processo.

Parece claro que se é possível utilizar técnicas atípicas com base no princípio da eficiência, pode-se igualmente antecipar a tutela final nos casos de probabilidade do direito e fragilidade da defesa do réu. A tutela da evidência, assim, guarda uma relação extremamente importante com o princípio da eficiência. Além de garantir efetividade ao processo (produzindo o resultado desejado pelo direito material), ela assegura o alcance desse resultado com um menor dispêndio de tempo e recursos. Permite igualmente que se obtenha comportamentos processuais mais adequados e, inclusive, serve de estímulo à composição entre as partes. Sem dúvida, com base no princípio da eficiência, é possível ampliar a aplicação da tutela da evidência.

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28 de Janeiro de 2022
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