Tutela da Evidência - Ed. 2020

4. Direitos Evidentes e as Premissas para a Antecipação da Tutela Sem Urgência no Brasil

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Os direitos evidentes são aqueles que podem ser percebidos, independentemente da necessária continuidade da instrução processual, diante da probabilidade de sua existência aliada à fragilidade, presente ou pressuposta, da defesa do réu.

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo 1 . Isso significa que o que caracteriza os direitos evidentes é justamente a percepção de sua existência. Tal percepção decorre de dois fatores conjugados: a probabilidade de um lado e a fragilidade da defesa de outro. Portanto, para a aplicação da tutela da evidência, é necessário o elemento da defesa frágil, inconsistente. Observe-se que essa fragilidade pode já estar demonstrada nos autos (por uma contestação inconsistente, por exemplo) ou ser pressuposta pelo legislador, diante das peculiaridades da relação de direito material.

Em artigo publicado em 1988, Egas Dirceu Moniz de Aragão reconhecia ser possível que a solução final do processo fosse desde logo adiantada, por intermédio de medida cautelar atípica 2 , quando a “existência da obrigação não fosse seriamente contestável”, valendo-se da expressão do CPC francês. Dizia, então, que isso poderia ocorrer quando houvesse razoável possibilidade de o beneficiário do adiantamento ganhar o processo principal e fosse possível garantir suficientemente o outro litigante para a hipótese de ocorrer o inverso. Trazia dois exemplos históricos de antecipações de tutela no Brasil. O primeiro, ocorrido em 19 de abril de 1947, quando o Tribunal de Justiça de São Paulo não concedeu mandado de segurança impetrado contra o ato do juiz que mandara separar uma gleba de terras, concedendo desde logo a posse provisória ao comunheiro, em virtude da demora do processo 3 . O segundo, em 1983, quando locatário e locador se desentenderam quanto ao valor do aluguel, tendo ocorrido autorização do juiz para o levantamento dos alugueres consignados nos autos. Isso se deu mediante medida cautelar atípica, sob o argumento da demora do processo e do direito do locador em receber ao menos o valor que o locatário entendia ser devido 4 .

Atualmente, a antecipação da tutela dos direitos evidentes está contemplada principalmente 5 no art. 311 do Código de Processo Civil de 2015. Esse dispositivo disciplina a tutela da evidência e apresenta um rol de hipóteses não taxativas para sua concessão. Mas essa técnica de distribuição do ônus do tempo no processo, e a regra legal que a institui, têm por base alguns dos mais relevantes direitos fundamentais.

Com efeito, os princípios da isonomia (CF, art. 5º, caput), da duração razoável do processo (CF, art. , LXXVIII e CPC, art. ), da efetividade (CPC, art. ), da eficiência (CF, art. 37) e do contraditório (CF, art. , LV) não apenas orientam como também servem de fundamento para a antecipação dos direitos evidentes. Todos eles guardam uma relação próxima com o devido processo legal (CF, art. , LIV) e com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual assegura um acesso adequado ao Poder Judiciário (CF, art. , XXXV).

Não é demais lembrar que os direitos fundamentais não podem mais ser vistos como simples garantia e mero direito de defesa do cidadão em relação ao Estado. Hoje se compreende que se trata de direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencialização 6 .

Além disso, o reconhecimento da importância de decisões baseadas em probabilidade (mesmo que dissociadas da urgência) e o contraponto de equilíbrio assegurado pela prestação de caução contribuem de forma significativa para viabilizar a aplicação dessa técnica de antecipação.

Os princípios constitucionais, as normas fundamentais do próprio Código e a fixação de caução constituem, portanto, as premissas para uma aplicação ampla e genérica da tutela da evidência. Eles vêm antes e lhe servem de base.

4.1. O que são direitos evidentes

As razões para a celeridade na prestação jurisdicional são de duas ordens. A primeira se refere à necessidade de um curto espaço de tempo para que o provimento seja útil e efetivo. A segunda se relaciona à singeleza do litígio que dispensa e até desaconselha o caminho longo e talvez tortuoso do trâmite mais solene 7 . No primeiro caso haverá a urgência inerente ao periculum in mora, a qual se verifica em relação aos potenciais direitos, sob condição de risco. No segundo, estar-se-á diante de direitos evidentes, ou seja, aqueles que podem ser percebidos, independentemente da necessária continuidade da instrução processual, diante da probabilidade de sua existência aliada à fragilidade da defesa do réu.

Os direitos evidentes já mereciam um tratamento diferenciado no sistema do Código de 1973. A propósito da possibilidade de antecipação prevista no art. 273, II, do diploma anterior, Teresa Arruda Alvim afirmava se tratar de um fenômeno qualitativamente diferente das medidas de natureza cautelar 8 . Realmente, a satisfação antecipada desses direitos, completamente dissociada do periculum in mora, decorre de uma exigência de celeridade imposta pelos próprios valores constitucionais. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, ao tratarem do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, igualmente sustentavam que se a posição jurídica do demandante é muito mais robusta que a do demandado, deve o juiz antecipar a tutela jurisdicional com base na evidência do direito postulado (art. 273, inciso II) 9 .

A evidência se refere à probabilidade da alegação feita em juízo, aliada à fragilidade da defesa. Evidente significa claro, patente, óbvio 10 . Os direitos evidentes são aqueles que carreguem em si a alta probabilidade de reconhecimento judicial futuro, independentemente de sua natureza ou da relação jurídica de direito material em que estejam inseridos. Nesse passo, a tutela da evidência consiste na técnica especial (mais célere, antecipada em relação à final) que se aplica àquelas situações em que a probabilidade de a parte requerente estar com a razão se alia à defesa inconsistente apresentada pelo réu.

Observe-se que nem sempre as definições de tutela da evidência trazem esse elemento da fragilidade da defesa do réu, embora essa seja uma ideia que lhe é inerente. Bruno da Rós Bodart, por exemplo, deixa transparecer o requisito do improvável sucesso do réu. Ele conceitua a tutela da evidência como a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável o sucesso do réu em fase mais avançada do processo 11 .

A probabilidade do direito do autor diz respeito à aparência do direito. Ela, em conjunto com uma defesa não séria, permite a antecipação da tutela. Nesse aspecto, o processo civil – diferentemente do que ocorre no âmbito penal – satisfaz-se com o convencimento do julgador de que a existência de um fato é mais provável que a sua inexistência 12 . O modelo de constatação no juízo sobre os fatos é, portanto, o da preponderância de provas. Mas, como exposto, para a aplicação da técnica da tutela da evidência é necessário que exista uma defesa não séria ou que essa falta de seriedade possa ser antevista.

O interessante é que a evidência pode ser aferida antes do término da instrução processual. Considera-se, nessa medida, que o objeto da evidência consiste em uma desproporção ou incompatibilidade, isto é, no resultado de uma comparação 13 . O evidente, em termos de tutela provisória, é o que se mostra visível, ostensivo, flagrante, ainda que possa vir a ser mais tarde reconhecido como falso. Como alerta Bruno Petit, até mesmo as evidências podem ser enganosas 14 .

A evidência traduz um conceito vago, o qual normalmente é aferível à luz do caso concreto e mediante a comparação entre as alegações e provas já produzidas no processo. Salvo as exceções em que a evidência é fixada a priori pelo legislador, tal noção geralmente guarda relação com o que se afirma e se demonstra no palco das demandas judiciais.

A consequência da caracterização de um direito como evidente é justamente a possibilidade da antecipação de sua tutela. A ideia que está subjacente à noção de direitos evidentes é a da dimensão dinâmica do ônus da prova, isto é, a concepção de que não só a produção da prova, mas também o tempo para tanto, constituem ônus que devem ser repartidos entre os litigantes 15 .

4.2. O modelo de constatação sobre os fatos para a tutela final e a probabilidade da tutela provisória

Ao tratar dos vários modelos de constatação para o julgamento final, Danilo Knijnik cita os três principais como sendo: a preponderância de provas, a prova clara e convincente e a prova além da dúvida razoável 16 . Afirma então que no processo civil brasileiro, o modelo de constatação utilizado é o da preponderância de provas, isto é, a prevalência da existência do fato em relação à sua inexistência.

Tal modelo de constatação difere-se daquele aplicado no âmbito penal (cujo standard exigido é superior) justamente porque, nos processos civis, a possibilidade de erro em favor do autor tem a mesma importância que o erro em favor do réu. O direito material interfere, nesse aspecto, quanto aos graus de certeza necessários para cada questão jurídica. Normalmente, nos juízos cíveis, não há entre as duas partes do processo um peso maior quanto ao risco de erro judiciário. Assim, no processo civil o julgamento deve se dar em favor da parte que vier a ser favorecida pela preponderância das provas 17 , sem a necessidade de uma prova em standards superiores, tais como prova clara e convincente ou acima da dúvida razoável. Tal questão é explorada com maior profundidade em tópico adiante, quando se analisa o mito da certeza judicial e a aferição da verossimilhança.

A antecipação da tutela em relação aos direitos evidentes pressupõe um juízo sobre os fatos constitutivos do direito do autor. Como prevê o art. 300 do Código de Processo Civil, um dos requisitos da tutela provisória é o fumus boni juris. Este, por sua vez, requer uma definição sobre o que é necessário para se apontar a probabilidade do direito. É preciso então buscar um critério técnico a fim de aferir a probabilidade, permitindo-se dessa forma de concessão da tutela sumária.

Ao contrário da tutela final, o que ocorre na tutela provisória é uma participação restrita das partes. Assim, para a aferição da probabilidade analisam-se as provas, mas o juízo ainda é passível de ser modificado pela influência das partes 18 . Esclarecem Marinoni e Arenhart que a probabilidade, em sua acepção tradicional, refere-se a um juízo sobre o objeto e não propriamente à participação e poder de influência das partes. Por isso, preferem eles utilizar a expressão juízo provisório ao invés de juízo de probabilidade.

A probabilidade consiste, portanto, em um juízo provisório sobre a existência do direito, em virtude de uma participação das partes que ainda não é ampla, ou seja, é restrita. Isso não significa que o conhecimento do juiz sobre os fatos é provável, mas sim que as partes ainda não se utilizaram de forma plena das suas oportunidades de participação para o convencimento do juiz 19 .

4.3. A isonomia

A isonomia, assegurada pelo art. , caput, da Constituição Federal, constitui um direito fundamental que se aplica a todos , pressupondo tratamento igualitário perante a lei, sempre que não existir um fator legítimo de discrímen. Aplicada no âmbito do processo civil, a isonomia assegura tratamento paritário entre os próprios litigantes (CPC art. 139, I) e impede distinções injustificadas no momento de aplicação da lei material ou processual.

Egas Dirceu Moniz de Aragão lembra que a regra constitucional da isonomia perante a lei implica também em uma atuação isonômica por parte do juiz 20 . Cita então Eduardo Couture, para quem a lei processual primeiro e o juiz em seguida devem proporcionar que o autor e o réu atuem no processo em um plano de igualdade 21 .

O tratamento isonômico das partes constitui um dos pressupostos para um processo justo. Nesse ponto, Cândido Rangel Dinamarco destaca que para oferecer resultados substancialmente justos, o processo há de ser justo em si mesmo mediante, inclusive, um tratamento isonômico aos litigantes 22 . Sem dúvida, isso é de suma importância.

Acrescente-se ainda que a igualdade pressupõe tratamento isonômico não apenas entre as partes (em termos de paridade de tratamento), mas também em relação ao grau de demonstração da probabilidade do direito discutido em juízo. Ou seja, não se pode dar aos direitos evidentes o mesmo tratamento daqueles direitos que ainda estão na fase de demonstração de sua possível existência.

Com efeito, essa...

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30 de Novembro de 2021
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