Tutela da Evidência - Ed. 2020

6. Os Benefícios da Antecipação da Tutela dos Direitos Evidentes

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A técnica de antecipação da tutela dos direitos evidentes produz benefícios não apenas para as partes (no que diz respeito à justa distribuição do ônus do tempo no processo 1 ), mas igualmente para todo o sistema de prestação jurisdicional. Isso porque a realização antecipada do direito produz importante impacto na esfera material de ambas as partes e, consequentemente, gera uma tendência de mudança nos comportamentos processuais.

No momento em que a parte ré sofre os efeitos concretos da decisão antecipada, o que se verifica é que ela não tem mais razões para adotar condutas protelatórias. A lógica é a seguinte: a protelação não lhe servirá mais de escudo para evitar o desfecho do processo. Tal efeito antecipado faz cessar, consequentemente, o interesse de praticar abusos e de se valer do decurso do tempo. Este, que antes pesava para o autor, passará a pesar para o réu. Assim, tornar-se-á mais interessante obter desde logo o pronunciamento final do que alimentar uma espera longa e vazia. O que se procura demonstrar, portanto, é que a tutela da evidência constitui um importante estímulo para demover as partes de comportamentos protelatórios.

Além disso, a antecipação do efeito concreto da decisão judicial também faz aumentar o interesse na realização de acordos. Isso é fácil de aferir. A parte que sofre a imposição da tutela percebe que a derrota no processo é uma probabilidade que ganhou força e, portanto, passa a fazer o cálculo do prejuízo que sofrerá com o desfecho do processo. Do ponto de vista da análise de custo-benefício, fica claro para o litigante que uma composição amigável pode reduzir o provável prejuízo e gerar vantagens. Afinal, se a parte antevê que vai perder, o melhor será entrar em um entendimento, na tentativa de obter ainda algum benefício.

Tanto o comportamento não protelatório como o interesse para a solução consensual constituem benefícios gerados para a coletividade e não apenas para as partes litigantes, em determinada demanda individual. De um lado, os comportamentos processuais adequados facilitam a tramitação processual e evitam o desperdício de tempo e de dinheiro na prestação jurisdicional. De outro, a celebração de acordos reduz a carga imensa de demandas, permitindo que os recursos financeiros e humanos sejam realocados dentro do sistema. Isso sem falar na própria promoção da pacificação social, objetivo tão importante para toda e qualquer comunidade. Não há como ignorar, então, a existência de um interesse que vai além da esfera individual dos litigantes.

Perceba-se que o fato de haver um interesse público na concessão da tutela da evidência autoriza sua concessão por iniciativa de ofício, mas mediante a consulta à parte em virtude do sistema da responsabilidade civil. Em outras palavras, sendo interessante para o sistema de distribuição de justiça, não há por que não se admitir a concessão por iniciativa do juiz, desde que esteja a parte de acordo e assuma a responsabilidade pela medida antecipatória. A esfera de atuação individual da parte estará preservada e, ao mesmo tempo, o Poder Judiciário assumirá uma postura proativa, gerando vantagens para todo o sistema. Essas são as linhas gerais do que se pretende demonstrar a seguir.

6.1. O estímulo ao comportamento não protelatório do réu

A tutela da evidência, por tratar da antecipação da satisfação de uma pretensão, causa um resultado no mundo fático e, consequentemente, gera impacto na conduta de ambas as partes.

Com a decisão judicial antecipatória, o autor que provavelmente tem razão sente-se protegido pelo sistema na medida em que sua pretensão começa a ser satisfeita. O réu, por sua vez, passa a sofrer os efeitos práticos da decisão judicial muito tempo antes do final do processo e do momento normal de cumprimento do decisium. Verifica-se, dessa forma, uma alteração na ordem natural do procedimento, uma vez que o poder de imposição das decisões se antecipa ao próprio julgamento de mérito do pedido. Tal fenômeno é comum na França, mediante a utilização do référé-provision. Embora os resultados sejam positivos, a doutrina destaca ocorrer uma verdadeira inversão do esquema processual, deixando de se respeitar a ordem lógica das decisões judiciais 2 . É a inversão da relação de conexão sucessiva também referida por Liebman 3 .

Na França, inclusive, a imposição da decisão do référé-provision faz com que na grande maioria dos casos o réu não queira mais litigar. Ele só provocará a jurisdição de fundo (ou seja, o processo principal) caso pense realmente não ser devedor da obrigação. Isso porque a parte que litiga com má-fé percebe, no momento da implementação do référé, que muito provavelmente a decisão no processo principal será idêntica àquela no procedimento provisório e ainda com o agravante dos custos processuais. Daí por que opta por encerrar ali mesmo o litígio 4 .

6.1.1. Os efeitos concretos e a tendência a uma conduta mais adequada

Ao enfrentar as consequências concretas da decisão, surge para o réu uma tendência em adotar uma conduta mais desejável socialmente do que aquela que ele mesmo teria na hipótese de denegação da antecipação. É possível falar em uma litigância cooperativa 5 , assim considerada aquela que se opõe à chamada litigância de má-fé e ao abuso do direito de defesa. Ela reduz os custos sociais do processo, enquanto a litigância não cooperativa aumenta esses custos 6 .

A lógica que resulta no comportamento processual mais adequado é clara: qualquer atitude de resistência do réu (protelatória ou não) não terá mais efeitos concretos por já se ter operado no plano fático a realização do bem da vida buscado pelo autor. Ou seja, de nada adiantará protelar o desfecho do processo com a apresentação de alegações infundadas (ou não) ou com o requerimento de provas, úteis ou inúteis. O tempo do processo, nesse caso, passará a contar contra si e não mais contra o autor. Nesse sentido, o réu que antes protelava passa a ser o maior interessado em que o processo caminhe a passos largos, já que sua intenção passa a ser provar que tem razão e, com isso, obter a revogação da decisão antecipatória 7 .

A mera concessão da antecipação, portanto, faz desaparecer a vantagem decorrente da demora processual. Vale lembrar que, há muitos anos, a lentidão do processo vem sendo apontada como um benefício ao réu que não tem razão. Federico Carpi, referindo-se à execução provisória na Itália e baseando-se no quotidiano da vida jurídica, destacava, já no final dos anos 1970, que, para o devedor, o processo constituía um ottimo investimento economico 8 .

Ainda que se trate de efeito secundário 9 da tutela da evidência, esse combate à má-fé processual é muito positivo, pois cria um ambiente muito mais favorável para a prestação jurisdicional. Nesse sentido, Eduardo Oteiza lembra que a atuação de todos os sujeitos processuais está submetida às regras de boa-fé e lealdade, as quais supõem o respeito àquilo que ele denomina de estándar de moralidad e que se identificam com a própria dignidad de la justicia 10 .

6.1.2. A análise econômica do direito e as condutas processuais

Assim, ainda que o objetivo principal não seja sancionatório, a antecipação da tutela produz o mesmo efeito de uma sanção no que diz respeito à possibilidade de gerar mudanças comportamentais. Estudos de análise econômica do direito revelam que as sanções processuais se assemelham aos preços de produtos no mercado, fazendo com que os comportamentos das partes se alterem, de forma análoga ao que ocorre quando há um aumento de preço. Em outras palavras, as pessoas tendem a reagir positivamente às sanções, assim como ocorre quando, em virtude do aumento do preço, deixam de comprar determinadas mercadorias 11 . Nesse aspecto, a tutela da evidência deve ser concedida não apenas porque o autor merece a antecipação (o que já seria uma razão suficiente) 12 , mas também porque tal medida pode gerar uma vantagem em termos de conduta do réu e redução do tempo do processo. Tal resultado deve ser valorizado no que diz respeito à gestão processual. Sempre que o objetivo do processo for alcançado em menor tempo e com menores custos, haverá um ganho de eficiência 13 .

A contribuição que a economia pode dar ao direito refere-se justamente ao seu pressuposto de escolhas racionais. Sabe-se que nessa interação entre as duas disciplinas não é propriamente o dinheiro ou a economia stricto sensu que importam para o sistema jurídico. O que realmente interessa são as implicações das escolhas racionais dos agentes, as quais funcionam como instrumentos para identificar os efeitos das regras legais. Essa é a resposta para a pergunta: o que a economia tem a ver com o direito? 14

É bem verdade que foi somente a partir dos anos 1960, com os trabalhos de Ronald Coase 15 e Guido Calabresi 16 , que a relação entre economia e direito, até então limitada ao campo concorrencial (antitrust field), passou a ter uma maior abrangência 17 . Mas de lá para cá muito se tem estudado a respeito dessa interdisciplinariedade 18 . Não é à toa que Geoffrey Miller comprova, com exemplos práticos 19 , que o estudo econômico do processo pode ser uma ferramenta muito útil para enriquecer nossa compreensão acerca das propostas de reformas processuais em todo o mundo 20 .

A análise econômica do Direito pode auxiliar na identificação dos efeitos das leis e das decisões judiciais na conduta dos litigantes, permitindo aferir os incentivos que estimulam ou desestimulam determinadas práticas a partir da consideração dos custos e dos resultados. Nesse sentido, a lição de Coase em termos de custo-benefício é de imenso valor. Segundo ele, as Cortes devem avaliar, ao proferir suas decisões, se o ganho em evitar o prejuízo é maior do que a perda que será sofrida ao se impedir a ação que causou o dano 21 . Isso vale inclusive para as opções a respeito da interposição de recursos ou realização de acordos 22 .

Importante destacar que, antes mesmo do desenvolvimento das ideias da análise econômica do direito nos Estados Unidos, o sistema francês já se preocupava com a boa gestão dos litígios e com a administração da prestação jurisdicional. São exemplos disso a instituição dos tribunais de comércio, a reforma do processo civil pela Ordonnance royale de 1667 e a criação de estatísticas judiciárias no final do século XVIII 23 .

Observe-se que sendo a eficiência relevante na área das políticas públicas em geral, sua importância cresce ainda mais quando se fala em uma estrutura judicial limitada e extremamente deficitária. Não há, portanto, como negar o valor das teorias econômicas na aplicação do Direito. Elas conseguem auxiliar na previsão a respeito das atitudes das partes diante das leis, das sanções processuais e, por que não dizer, das próprias decisões antecipatórias. Há mais de quarenta anos, Mauro Cappelletti e Bryant Garth já sustentavam que uma das tarefas fundamentais do moderno processo civil consistia justamente na análise do impacto material de vários mecanismos de resolução de conflitos. E para isso era necessário ampliar o foco de estudo para além da análise das Cortes, valendo-se de descobertas sociológicas, políticas, psicológicas e econômicas. Ou seja, o que se propunha era ampliar a análise para abranger também outras culturas além daquela estritamente judicial. Propunha-se, já naquela época, alargar e aprofundar o estudo para se alcançar os objetivos e os métodos da ciência jurídica moderna 24 .

Anos depois, ao analisar o impacto do relatório Doing business do Banco Mundial nas reformas civis na Itália, Remo Caponi reconhece que o estudo do direito processual civil só tem sentido se houver a consciência de que cada escolha técnica está inserida dentro de um contexto muito mais amplo 25 . Isso significa que sempre haverá consequências para muito além da esfera jurídica, qualquer que seja a opção do legislador e do operador do direito.

Lamentavelmente, no âmbito da tutela provisória brasileira, há uma tendência dos julgadores em não antecipar a satisfação dos direitos, salvo naqueles casos em que exista situação de urgência (periculum in mora). E, obviamente, essa opção gera consequências sociais e econômicas. O que se percebe é que o volume excessivo de trabalho, aliado ao receio de erro judiciário, conduzem à inércia e ao desejo de manutenção do status quo. A justificativa que está na base desse raciocínio é a seguinte: se o julgamento final pode atender ao interesse do autor, remediando seus prejuízos, não há razão para se antecipar a satisfação do direito antes da obtenção da cognição exauriente. Procura-se evitar, além do aumento na carga de trabalho, um risco de erro judicial.

Contudo, o que não se leva em conta nessa análise é que a prolação de uma decisão final favorável jamais afastará o problema da demora processual. Esse sempre ocorrerá e gerará descrédito no sistema. Além disso, e aí reside o ponto principal, essa forma de raciocínio ignora também que a mera possibilidade de uma sentença final desfavorável não gera ao devedor qualquer incentivo para atuar de acordo com o direito. Ao contrário, o tempo exigido pelo procedimento serve de estímulo para a sua inércia. Como muito bem destaca Bruno Vinícius da Rós Bodart, o acréscimo de juros moratórios e de correção monetária são as únicas desvantagens sofridas por ele, na medida em que outros danos suportados pelo autor terão de ser buscados em processo distinto 26 , mediante novo contraditório e comprovação. Tais acréscimos, evidentemente, não são significativos a ponto de gerar um estímulo para condutas socialmente desejadas. Daí a tendência, lamentável, em se deixar tudo como está.

Em outras palavras, a não concessão de uma medida antecipatória – visando evitar um risco de erro judiciário – traz necessariamente um problema ainda maior: o desestímulo ao réu devedor, que poderá permanecer com uma conduta protelatória ao longo de todo o procedimento. Acrescente-se a isso o fato de as sanções por litigância de má-fé serem muito pouco aplicadas na experiência judicial brasileira.

Recorde-se da conhecida formulação de John Leubsdorf, posteriormente aprimorada pelo magistrado Richard Posner (Leubsdorf-Posner rule), a respeito dos critérios para a concessão de liminares. Segundo Leubsdorf, os fatores habitualmente adotados pelas autoridades judiciais costumavam ser: a probabilidade de êxito no mérito da demanda, a perspectiva de prejuízo irreparável, a comparação entre as consequências da concessão ou do indeferimento para as partes e, algumas vezes, a existência de interesse público 27 . Como tais critérios não eram suficientes, Leubsdorf propôs um modelo para minimizar a perda de direitos 28 . Segundo ele, a concessão deveria ocorrer quando: (1) a liminar fosse necessária para evitar dano irreparável; (2) o prejuízo decorrente de seu indeferimento superasse o eventual prejuízo irreparável do réu 29 . Tal modelo foi posteriormente aprimorado por Posner durante o julgamento de American Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd, mediante uma equação matemática que considerava o prejuízo do autor multiplicado pela sua chance de êxito, comparando-o com o prejuízo do réu também considerando sua possibilidade de vitória 30 . Procurou-se, com isso, atenuar os riscos nas concessões de liminares.

Argumente-se que apesar de toda a reflexão teórica, o problema do erro judiciário continuará existindo, mesmo nas situações de decisão após cognição exauriente. Isso é inerente à impossibilidade de alcance da verdade no processo e às dificuldades da própria cognição enquanto apreensão da realidade. Nesse sentido, é notório que por mais convincente que seja uma prova, ela apenas estabelece uma probabilidade 31 . David Friedman cita a confissão, mostrando que nem ela constitui uma prova absoluta. Lembra ainda que o exame de DNA também pode não ser conclusivo se alguém no laboratório cometer um erro ou se existir um gêmeo idêntico 32 . O máximo que se pode obter é uma verdade judicial, a qual constitui, acima de tudo, uma questão cultural de cada sistema 33 .

Por outro lado, o estímulo a condutas de acordo com o direito é algo que deve ser buscado pelo processo civil. Este não pode ser neutro à opção do réu em inadimplir e, ainda por cima, protelar o processo pelo maior período possível. Justamente por isso, a doutrina americana compara a concessão de uma liminar com a imagem de uma vara com uma cenoura na ponta, como forma de provocar um movimento do devedor 34 . De fato, sob ponto de vista da eficiência econômica, Richard Brooks e Warren Schwartz questionam a regra Leubdsdorf-Posner, especificamente na parte em que esta sustenta que se o prejuízo do autor puder ser reparado ao final, não haveria razão para o risco inerente à concessão da liminar. De modo crítico, eles salientam que uma decisão final favorável não constitui uma justificativa suficiente para indeferir uma preliminary injunction. Isso porque a compensação com a conclusão do processo não gera qualquer incentivo para condutas mais eficientes antes e durante o procedimento 35 . Essa, de fato, parece ser a chave da questão: como obter comportamentos mais adequados das partes durante o trâmite processual, independentemente de sua eventual compensação ao final. Observe-se que isso nada tem a ver com o periculum in mora, ou seja, com a urgência. Uma conduta mais adequada pode (e deve) ser provocada mediante a concessão de uma decisão antecipatória de evidência.

Segundo a preliminary injunction doctrine é possível retirar a escolha comportamental das mãos do réu para colocá-la nas mãos do autor. Assim, este, apesar de assumir a responsabilidade pela medida judicial, consegue receber os seus benefícios 36 . Ou seja, o que se procura não é equilibrar o risco, nem tampouco atribuir responsabilidade para garantir a concessão de uma medida antecipatória. O que se pretende é, verdadeiramente, gerar uma...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169703/6-os-beneficios-da-antecipacao-da-tutela-dos-direitos-evidentes-tutela-da-evidencia-ed-2020