Tutela da Evidência - Ed. 2020

7. O Direito Posto: A Tutela da Evidência Prevista no Art. 311 do Cpc/2015

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O que une todas as hipóteses da tutela da evidência é a noção de contestação não séria, ou seja, de uma defesa frágil, inconsistente. Isso se verificará sempre que os argumentos do réu não conseguirem criar uma incerteza a respeito do direito questionado, isto é, sobre o próprio mérito do pedido.

Como já exposto, a utilização da tutela sumária encontra justificativa também nas situações em que inexiste urgência ou periculum in mora. Nessas hipóteses, considera-se que o decurso normal do tempo até a satisfação de direitos evidentes constitui, em si mesmo, um problema, ainda que não exista risco de perecimento. Surge aqui uma outra exigência de celeridade, denominada de dever de antecipar a tempo, a qual é completamente diferente do periculum in mora.

Utiliza-se propositadamente a expressão a tempo porque ela denomina aquilo que deve ocorrer no momento oportuno, no momento adequado, isto é, próprio 1 . Essa é a ideia que se quer transmitir: a satisfação imediata dos direitos evidentes constitui uma imposição do próprio sistema, em virtude dos direitos fundamentais. Sempre que se aliam a probabilidade do direito e a fragilidade da defesa, surge uma exigência de celeridade decorrente do devido processo legal, do acesso adequado ao Poder Judiciário, da duração razoável do processo, da efetividade e da eficiência. Tal exigência de celeridade ou tempestividade na prestação jurisdicional é inerente à realização dos direitos evidentes.

Não há, nessa situação, o risco de perecimento do direito material, embora o efeito negativo do decurso do tempo também seja sentido. O que se constata é a necessidade da satisfação imediata do provável direito do autor, diante do abuso processual ou da força das provas já apresentadas, aliadas à fragilidade da defesa do réu.

Essa exigência de celeridade é identificada em procedimentos sumários que, apesar de prescindirem da urgência, baseiam-se na exigência de economia processual e na prevenção contra o abuso do direito de defesa do réu 2 .

Foi precisamente o que se verificou no sistema francês, em que se identificou a necessidade social de uma justiça imediatamente eficaz 3 . O référé passou a ser utilizado como um sucedâneo do processo ordinário, justamente em virtude de sua lentidão 4 . Lá, ampliou-se de tal forma a tutela provisória, que em alguns casos se verificou uma verdadeira dissociação entre essa e aquele que era considerado o seu requisito essencial: a urgência. Nesse caminho evolutivo, a explosão da proteção provisória gerou uma desnaturação de sua concepção tradicional 5 , afastando-a da dependência de qualquer situação urgente. Daí porque se entende que a emancipação do référé com relação à urgência constitui um fenômeno marcante do Novo Código de Processo Civil 6 . Exemplos disso são as medidas de produção de prova para o futuro (art. 145 do Código de Processo Civil francês 7 ) e o próprio référé-provision (art. 809, segunda parte, do mesmo diploma legislativo 8 ).

Baseando-se na mesma ideia de uma distribuição mais equilibrada do ônus do tempo no processo 9 , a tutela da evidência no Brasil consiste em técnica que inverte a ordem natural entre execução e cognição, independentemente da existência de urgência. Nesse sentido, a tutela adequada dos direitos impõe a técnica antecipatória não apenas diante das situações de periculum in mora, mas igualmente nos casos em que a evidência do direito postulado em juízo não justifica qualquer retardo na sua realização 10 . O que se verifica, então, é uma distribuição mais equânime do tempo processual, ou seja, quem deve suportar a demora inerente à produção da prova é aquela parte que dela necessita. A tutela da evidência se aplica nas situações em que a probabilidade de o autor ter razão é tão mais alta, existindo, portanto, uma verossimilhança tão mais intensa, que se o autor tivesse que arcar com o peso da demora do processo sofreria um gravame desproporcional 11 . Os valores celeridade e certeza são, dessa forma, equilibrados. Isso porque, se a celeridade a todo custo é um mal para o processo civil, a segurança jurídica alcançada por um processo longo e moroso implica denegação de justiça 12 .

Observe-se, contudo, que nem sempre a concessão da tutela da evidência decorre da distribuição do ônus do tempo no processo, ou seja, quando o autor já tem comprovado o fato constitutivo de seu direito e o réu apresenta uma defesa de mérito indireta, requerendo dilação probatória. Esse constitui o cerne da técnica antecipatória para os casos de evidência, ou seja, o réu que não se desincumbiu de seu ônus probatório é quem deve suportar as consequências do tempo. Entretanto, algumas vezes a tutela da evidência pode decorrer simplesmente da fragilidade da defesa, ocasionando a mera inversão desse ônus. Essas são as situações em que o réu contesta de forma inconsistente o fato constitutivo do direito do autor e, portanto, apresenta uma defesa de mérito direta. Aqui, como muito bem destaca Luiz Guilherme Marinoni, não existe propriamente distribuição, já que o autor ainda não se desincumbiu completamente de seu ônus probatório 13 . O que se verifica então é a inversão, baseada justamente na inconsistência das alegações da parte requerida. Nessa hipótese não se verifica a distribuição do ônus da prova, uma vez que o fato constitutivo ainda não se encontra plenamente comprovado e, portanto, o ônus ainda permanece com o autor. Contudo, diante da fragilidade da defesa trazida pelo réu, não é adequado fazer com que o autor continue a suportar a demora para a satisfação de seu direito.

Na França, a ideia de contestação não séria atua como um farol a indicar a possibilidade de antecipação da tutela. Apesar de haver risco no pagamento antecipado de somas em dinheiro ou na exigência de obrigações de fazer, ele acaba sendo mitigado pela constatação da fragilidade da defesa do réu. Trata-se de uma forma de equilibrar a necessidade de uma atuação célere com a preocupação de se evitar um erro judicial. Surge então clara a importância desse requisito específico: uma defesa inconsistente. Essa é a razão pela qual o juiz deve se utilizar dessa noção de contestação não séria e utilizá-la como guia 14 .

Tal abordagem mostra a conciliação, já vivenciada na França, entre o respeito ao devido processo legal e a observância do que é mais provável na experiência da vida. Se a contestação é frágil, inconsistente, provavelmente esse réu será sucumbente ao final da demanda. Logo, não deve ser beneficiado com a atribuição de todo o tempo de espera até o término da instrução. Tal análise, extremamente importante em termos de efetividade, não costuma ser feita em nosso país.

O Código Buzaid, em sua constituição original, mostrava-se extremamente vinculado ao processualismo, sendo inclusive o marco inicial dessa tendência no Brasil 15 . Isso se traduzia em uma atitude neutra e uma preocupação exacerbada com a cientificidade, ou seja, com os conceitos supostamente puros do direito processual. Consequentemente, o sistema se dissociava da realidade social e do próprio direito material. As necessidades ou especificidades deste não eram sequer consideradas. O individualismo e o patrimonialismo no tratamento das questões processuais também constituíam suas marcas.

Do ponto de vista da satisfação dos direitos, o Código de 1973 (antes das alterações legislativas) mostrava-se extremamente ligado à busca de certeza jurídica. O Poder Judiciário só poderia alterar a realidade fática após o exaurimento de todo o caminho processual, com a observância das garantias do indivíduo em face do Estado e após extensa discussão entre as partes. Conforme destaca Daniel Mitidiero, ele prestava um tributo a uma das ideias centrais das Codificações Oitocentistas – a certeza jurídica, que se imaginava de possível alcance tão somente a partir de expedientes processuais lineares e que possibilitassem amplo debate das questões envolvidas no processo 16 .

Essa visão de que a cognição plena deveria anteceder a execução fazia com que a tutela satisfativa, em tese, só pudesse ocorrer após todo o iter processual. Antecipação de tutela, portanto, era algo que não se amoldava à concepção original do código. Ele era fruto de uma ciência processual apartada do direito material. Tanto é assim que a primeira versão do projeto Buzaid sequer contemplava os livros quarto e quinto, limitando-se aos processos de conhecimento, execução e cautelar.

Evidentemente, tal versão inicial foi profundamente alterada com as reformas legislativas, intensificadas nos anos 1990. A Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao alterar o art. 273 do Código, revolucionou e inverteu essa linearidade entre cognição e execução. Essa alteração legislativa representou o exemplo mais significativo do desejo de superar as agruras do procedimento ordinário e garantir, no plano teórico, uma justiça mais efetiva aos jurisdicionados 17 . A partir dessa mudança, o sistema passou a permitir a antecipação da tutela não apenas baseada na urgência (art. 273, I), mas também na evidência do direito (art. 273, II).

Importante recordar que o processo de conhecimento do Código Buzaid nasceu sem permitir a incoação de liminares em seu iter procedimental e sem admitir a atividade material, de execução (imperium), até que surgiram as inovações do art. 273 e do art. 461 18 . Certamente essa é a razão pela qual a técnica generalizada da antecipação da tutela foi tão impactante. Tanto é assim que, ao relatar as mudanças ocorridas em dezembro de 1994, destacava-se não apenas sua importância, mas também seu aspecto revolucionário 19 . Além de permitir a antecipação em todo e qualquer processo de conhecimento, a alteração legislativa estabeleceu critérios e medidas de salvaguarda, evitando uma aplicação de forma descontrolada, subjetiva e sem balizamentos, como vinha ocorrendo com o uso inadequado da ação cautelar inominada 20 .

A lógica do disposto no art. 273, II, do sistema de 1973 (e que foi reproduzida e ampliada no Código de 2015) consiste em permitir a antecipação da tutela de um direito provável do autor, desde que essa probabilidade esteja acompanhada da fragilidade da defesa do réu. Nessas circunstâncias, nada justifica que aquele que, já tendo demonstrado satisfatoriamente a existência dos fatos constitutivos, tenha de suportar toda a demora do procedimento para só ao final obter a satisfação desse direito.

Trata-se, assim, de técnica que visa oferecer um tratamento diferenciado aos direitos que já se mostram evidentes. Há, portanto, um profundo compromisso entre a antecipação da tutela e a realização das pretensões de direito material. Vale aqui lembrar a importante lição de que um processo civil verdadeiramente instrumental deve manter uma relação proporcional entre a extensão dos procedimentos e a evidência das respectivas pretensões. Logo, em um sistema ideal de tutela jurisdicional, cada procedimento deveria crescer na razão inversa do grau de evidência do direito 21 .

Na época da introdução do art. 273, II, do Código de 1973, com a edição da Lei 8.952/94, destacou-se que era justamente a postura incorreta do réu que autorizava essa solução provisória, uma vez que não se justificava que o autor viesse a ser apenado com o retardamento indevido do provimento jurisdicional 22 . Essa orientação foi reproduzida no atual art. 311, I, do Código de Processo Civil de 2015.

Há, portanto, uma ligação entre a delonga causada indevidamente pela conduta protelatória e a concessão da tutela da evidência. Nesse sentido, alerta Araken de Assis que a duração do processo pode trazer vantagens econômicas e o réu, de olho nelas, poderá se desviar das linhas da lealdade 23 .

O Código de Processo Civil de 2015 não apenas manteve a tutela da evidência já prevista no sistema anterior (para os casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu) como também ampliou significativamente sua aplicação. Nesse sentido, o legislador tratou de quatro hipóteses, descritas no art. 311 do referido diploma. A primeira delas consiste em um verdadeiro reflexo do antigo art. 273, II, do Código de 1973. O mesmo se pode dizer do inciso III do art. 311 e da antiga ação de depósito. Interessante observar é que os três últimos incisos, ou seja, os incisos II, III e IV referem-se à antecipação da tutela nas situações de suficiência da prova apresentada nos autos, independentemente de conduta abusiva.

Importante, desde logo, destacar que o rol apresentado no art. 311 do Código de 2015 não é taxativo, como será exposto em tópico específico. As hipóteses ali elencadas são meramente exemplificativas, o que significa que elas não excluem a antecipação da tutela baseada na evidência em outras situações não previstas especificamente. Ao que parece, a enunciação das situações ali descritas revela um esforço do legislador para tornar mais ampla a incidência dessa técnica processual. E não uma tentativa de limitar a aplicação da nova regra.

7.1Distinção entre tutela da evidência e julgamento antecipado

Importante, todavia, distinguir essa forma de tutela provisória do julgamento antecipado (integral ou parcial) do mérito, previsto nos arts. 355 e 356 do CPC de 2015. Estes ocorrem sempre que houver exaurimento ou desnecessidade da prova, tratando-se então de cognição exauriente. O que se verifica, nessas hipóteses, é a prolação da sentença de mérito em face da dispensa da continuidade da instrução. Por sua vez, a concessão da tutela antecipada, baseada em prova documental e defesa inconsistente, pressupõe sempre uma alta probabilidade do direito do requerente aliada ao deferimento do pedido de produção de provas pelo réu.

Assim, caso não haja a possibilidade da prática de qualquer ato que possa vir a infirmar o acolhimento do pedido do autor, deverá ocorrer o julgamento antecipado. Por outro lado, se, em respeito ao direito de defesa do réu ou a alguma outra circunstância, for necessário ou útil a prática de atos subsequentes, deverá o juiz conceder a tutela da evidência 24 . Isso se aplica para todos os incisos do art. 311 do Código de Processo Civil.

7.2O abuso do direito e o manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, I, do CPC/2015)

Ocorrendo o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, a duração do processo torna-se ainda mais longa e penosa. Isso porque ao tempo fisiológico e natural do procedimento acrescenta-se a espera decorrente de incidentes maliciosos e atos processuais que se desvirtuam de suas normais finalidades.

As expressões durata fisiologica e lentezza patologica foram utilizadas por Andrea Proto Pisani para distinguir os dois fenômenos de demora processual 25 . Se, em relação ao primeiro, podem ser criadas técnicas para diminuir o impacto do tempo para a tutela dos direitos, no que tange o segundo (demora patológica), deve haver um firme combate mediante a aplicação das sanções previstas no ordenamento. Isso porque os obstáculos gerados por esse último, e o consequente não funcionamento do processo executivo, demonstram a falência do Estado e sua explícita renúncia em fornecer a contrapartida decorrente da vedação à justiça privada 26 . Daí a necessidade de uma atuação efetiva por parte das autoridades judiciárias.

Tanto é assim que o próprio Andrea Proto Pisani, em marcante trabalho doutrinário, justifica o recurso à tutela sumária nos casos de abuso, afirmando que o legislador pode utilizar tanto a técnica de medidas cautelares conservativas, como a técnica da condenação com reserva 27 . Esta última, segundo o mestre italiano, pode ser aplicada quando houver prova dos fatos constitutivos do direito do autor e as exceções opostas pelo réu aparentarem ser infundadas, de acordo com um juízo de sumário deliberação 28 .

Dinamarco, referindo-se ao Código de 73, menciona a demora decorrente do comportamento desleal e a dispensa do periculum. Esclarece que o art. 273, II, do sistema anterior buscava neutralizar os males do tempo, justamente naqueles casos de demoras que são acrescidas pelo comportamento desleal do demandado 29 .

Importante que se compreenda que a tutela da evidência no Código de 2015 vem disciplinada no art. 311, mediante a enumeração não taxativa de hipóteses. Como já exposto, isso será abordado em tópico específico. Mas, a primeira das hipóteses descritas pelo legislador é aquela constante do inciso I do art. 311 do Código, a qual reflete o que já vinha disposto no art. 273, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973, com as alterações da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Pouco antes da aprovação dessa importante alteração legislativa, já se destacava a importância do anteprojeto, o qual tinha por objetivo conceder um tratamento diferenciado àquelas situações em que o direito aparecia como evidente desde logo e a defesa era exercida de modo a protelar a sua realização 30 . Ou seja, o que se pretendia era impedir que tal conduta abusiva pudesse retardar a satisfação de um direito evidente.

O dispositivo do Código de Processo Civil de 2015 (art. 311, I) prevê a concessão da tutela da evidência quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Trata-se da antecipação baseada na conduta abusiva.

7.2.1Abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu

O abuso manifesta-se no âmbito do processo 31 mediante atos por aquele que tem uma faculdade para agir, porém, dela se utiliza não para seus fins normais, mas para protelar a solução do litígio ou desviar a correta apreciação judicial, causando embaraço ao resultado justo da prestação jurisdicional 32 . Em outras palavras, a defesa é abusiva quando deixa de manter uma relação instrumental apropriada entre o ato processual e os fins ou efeitos dele extraídos. 33

Considera-se também abusiva aquela defesa não séria. Um exemplo interessante apresentado na doutrina é a hipótese em que o fornecedor de produtos se defende da acusação do consumidor alegando não ter agido com culpa, apesar de ser notório que a responsabilidade nesse caso é objetiva 34 . Ou seja, se a responsabilização do réu prescinde da existência de culpa, a defesa que ele apresenta nesse sentido não tem seriedade alguma. A defesa abusiva é aquela inconsistente, assim como aquela que não apresenta objeções, defesa direta ou exceções contra a pretensão deduzida pelo autor 35 .

Na área previdenciária, por exemplo, já se reconheceu como abusiva a defesa do INSS em relação à cobrança de benefícios feita por um aposentado, uma vez que o próprio INSS, na via administrativa, havia reconhecido anteriormente o erro dos cálculos da renda mensal. Nesse caso, foi concedida a tutela da evidência com base no art. 311, I, do Código de Processo Civil, determinando-se o imediato pagamento das diferenças devidas e em atraso 36 .

A ideia de fragilidade das alegações constitui uma forma de definição da defesa abusiva, mas não é por si só suficiente. O abuso se caracteriza não apenas pela resposta frágil do réu, que deduz argumentos inaplicáveis ao caso concreto, mas pela clara tentativa de se valer do processo para protelar a solução final 37 .

Importante lembrar que o ato abusivo se reveste de uma aparência de legalidade, mas implica um uso anormal ou incorreto das situações subjetivas (faculdades, poderes, deveres e ônus) conferidos ao sujeito processual 38 . O desvio de finalidade, portanto, constitui o cerne da noção de abuso processual. No artigo Il processo come giuoco, Piero Calamandrei afirma que em todas as variadas hipóteses de má-fé processual é possível encontrar uma característica comum: o fato de que uma das partes, ou as duas, tenta obter, de uma forma enganosa, um certo efeito jurídico, sem estarem presentes os pressupostos legais para isso 39 . Verifica-se, nessa definição, a ideia de que o que caracteriza o ato abusivo é a prática do ato visando a produção de efeitos anormais, os quais não podem ser obtidos sem que exista algum tipo de engano.

Mas ao comparar o processo civil a uma disputa ou competição, Calamandrei destaca que até mesmo no jogo se exige lealdade dos participantes. Essa é a razão pela qual, nas competições, a disputa de habilidades é lícita, mas não é permitido trapacear 40 .

Em resposta, Carnelutti escreve um artigo, o qual denomina Giuoco e processo, esclarecendo que Calamandrei não quisera dizer que o processo é um jogo, mas sim que ele poderia vir a se tornar 41 . Daí a crítica que remete à necessidade de uma atuação correta por parte dos sujeitos processuais, sem a prática de abusos. O processo, nesse sentido, seria mais bem equiparado a uma disputa ou competição, justamente porque nas competições existem regras e, para além delas, o próprio dever de lealdade, a que os ingleses se referem como fair play 42 .

7.2.2A dança em sincronia: defesa abusiva e probabilidade do direito

A respeito da caracterização da conduta abusiva, há um outro aspecto a ser considerado. Sua identificação não prescinde de uma certa comparação entre a atitude do réu e as alegações do autor. Procurando explicar o fenômeno do abuso sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, Eduardo Talamini afirma que este pressupõe a constatação da extrema probabilidade do direito do autor pois, para que se possa qualificar a conduta como abusiva ou protelatória, é preciso que exista um juízo de plausibilidade bastante intenso acerca de quem tem razão 43 .

Essa relação fica clara quando se percebe que o abuso do direito de defesa ou a prática de ato processual imbuído de manifesto propósito protelatório acaba por reforçar a plausibilidade do direito 44 . Isso porque, após a defesa abusiva, os elementos de convicção produzidos pelo autor ganham ainda mais credibilidade. Chega a se dizer que ocorre, nesse caso, um salto da verossimilhança para a certeza 45 . É bem verdade que por se tratar de técnica baseada em cognição sumária, a tutela da evidência não trabalha nos domínios da certeza. Mas é interessante perceber como a conduta abusiva reforça a impressão inicial a respeito da probabilidade.

Com efeito, pode-se dizer que o abuso da defesa e a probabilidade do direito do autor interagem de forma intensa, fazendo com que a aferição de um esteja vinculada à percepção do outro. Fala-se, nesse sentido, em uma necessária correlação e em uma razão inversamente proporcional 46 entre o requisito da plausibilidade do direito e o risco de ineficácia ou o abuso. Ou seja, quanto maior a plausibilidade do direito, menor será a exigência para a caracterização do abuso e vice-versa. Diante de um direito evidente, a menor resistência já poderá significar o abuso. Ou então, em face de uma atitude manifestamente abusiva, mais fácil será a percepção da probabilidade. É como se ambos agissem em uma dualidade, criando um desenho conjunto. O que se percebe, para utilizar uma imagem esclarecedora, é o de uma dança conjunta e em absoluta sincronia entre probabilidade e abuso. O movimento de um interfere no movimento do outro.

7.2.3A existência de dano é irrelevante

Ainda no que diz respeito à caracterização do abuso, há quem defenda que a existência do dano constituiria um de seus pressupostos, 47 ou seja, somente haveria defesa abusiva quando se verificasse um prejuízo ao andamento normal do processo. Sustenta-se ainda que a antecipação só estaria autorizada quando esse abuso retardasse ou impedisse os atos processuais 48 . Não parece, contudo, ser essa a posição mais correta. Isso porque a simples conduta com intuito protelatório, ainda que sem repercussão no trâmite processual, já se mostra abusiva. O abuso do direito constitui uma forma ilícita de agir, ainda que sob as vestes de uma aparente legalidade. Logo, basta a atuação contrária ao ordenamento jurídico (e o uso irregular de um direito é exemplo disso), somada à probabilidade do direito do autor, para autorizar a antecipação da tutela.

A propósito, no âmbito do Direito Civil, dispensa-se o requisito do dano para a caracterização do abuso do direito. Há uma clara evolução entre o Código Civil de 1916 e o de 2002, razão pela qual embora no sistema anterior o entendimento majoritário exigisse o dano como elemento da ilicitude do abuso, isso não mais ocorre na exegese do art. 187 do Código atual 49 . Esse é o motivo que faz com que o dano seja um pressuposto apenas para a responsabilidade civil, não para a existência de conduta abusiva. Com efeito, pode existir defesa abusiva sem dano.

Nesse sentido, não se pode concordar com quem entende que sem o agravamento do dano marginal ou, ainda, sem a existência de dano moral ou material, a teoria do abuso do processo não teria razão de ser. Na verdade, a teoria do abuso do direito (aplicada ao processo) não visa apenas evitar consequências práticas e prejudiciais, mas sim determinar um comportamento de acordo com o direito. Observe-se que as normas não prescindem da consideração de determinados comportamentos como abusivos, nem hesitam em lhes impor sanções. O que se pretende, nesses casos, é combater a chicana e garantir um curso desembaraçado e rápido. Logo, não se trata apenas de preservar a celeridade processual. Há, inegavelmente, uma exigência de probidade na condução das partes no processo 50 . De igual forma, esclarece-se que, embora parte da doutrina dirija sua atenção à obrigação de reparar o dano provocado pelo abuso e, em consequência, pressuponha um prejuízo, tal entendimento se refere a um aspecto parcial dos efeitos dos comportamentos contrários às finalidades processuais 51 .

7.2.4A irrelevância do dolo ou da culpa

O dispositivo legal, ao mencionar o abuso do direito de defesa e o propósito protelatório, apresenta conceitos jurídicos indeterminados 52 , os quais permitem uma maior amplitude em sua caracterização. Saliente-se que a mera noção de desvio de finalidade não é suficiente para isoladamente caracterizar a conduta abusiva. A ela devem ser somados outros critérios, tais como a falta de seriedade do ato e a lesividade da conduta em relação à administração da justiça. Todos os critérios devem ser examinados à luz do caso concreto, examinando-se o contexto em que o ato fora praticado 53 .

O abuso de direito costuma ser caracterizado pelo uso anormal de um direito subjetivo, mediante a desnaturação de seus intuitos econômicos e sociais 54 . Trata-se de uma aferição objetiva a respeito da conduta praticada pelo agente.

Por outro lado, o critério subjetivo, referente à presença de dolo ou culpa não constitui um requisito necessário no âmbito do abuso em relação ao direito privado. A averiguação da intenção do agente torna-se irrelevante e relegada à psicologia 55 . Com efeito, a vinculação ao elemento subjetivo constitui uma visão ultrapassada e que pretendia identificar o ato abusivo à emulação, em franca contrariedade com as tendências do direito contemporâneo 56 . Em obra do início do século passado, já se criticava a tendência da jurisprudência brasileira em relacionar o abuso de direito à condição medieval de ato emulativo, destacando-se que a jurisprudência e a doutrina estrangeiras já vinham reconhecendo a sua emancipação e a caracterização em uma teoria autônoma.

Significativo, nesse aspecto, é o distanciamento entre ilicitude e culpa no sistema civil atual. A ideia hoje de delito civil repousa na noção de violação ao dever legal e não mais na antiga noção de culpa. Nesse sentido, há inclusive o Enunciado nº 37 da Jornada de Direito Civil do Conselho de Estudos da Justiça Federal. 57

A concepção de abuso de direito que surge do Código Civil de 2002 possui semelhanças com as noções antigas, especialmente a de exercício irregular de direito, mas é filha de seu tempo e, nesse sentido, não retroage a soluções subjetivistas do passado 58 .

Evidentemente, por iguais razões deve ocorrer a dispensa da subjetividade também no plano processual. Assim, diz-se que quando um dos sujeitos atua sem um motivo legítimo, quebra o princípio da boa-fé e tal situação se verifica não apenas na presença do dolo, mas igualmente quando se viola o parâmetro médio de razoabilidade 59 .

7.2.5Os conceitos jurídicos indeterminados

As expressões abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório da parte constituem, na verdade, conceitos jurídicos indeterminados e, portanto, refletem um conteúdo semântico propositadamente vago e incompleto. A exata dimensão de seu significado não se mostra a priori ou abstratamente. Ao contrário, depende de um trabalho reconstrutivo no momento de aplicação da norma.

Os conceitos jurídicos indeterminados diferem-se das cláusulas gerais porque nestas, tanto o pressuposto fático previsto no texto legal como os efeitos dessa subsunção, têm um sentido aberto. Já naqueles, há apenas a indeterminação do elemento indicado na fattispecie, estando a consequência legal expressamente determinada. Tal distinção é feita de forma clara por Judith Martins-Costa, salientando, contudo, que em ambos os casos haverá uma atitude valorativa por parte do intérprete 60 .

A indeterminação do conceito relativo ao pressuposto fático gera, consequentemente, um trabalho de análise e reconstrução pelo operador do direito. É preciso avaliar cada conduta e verificar se naquelas circunstâncias da situação concreta houve uma atitude abusiva.

Os conceitos jurídicos indeterminados permitem uma aplicação mais justa e mais adequada das técnicas processuais. Nesse sentido, eles e os juízos de equidade, apesar da incerteza que lhes é inerente, correspondem a uma tomada de decisão não mais baseada em um prius anterior ao processo mas, ao contrário, dependem dos próprios elementos que nele serão obtidos 61 . Trata-se da possibilidade de alteração da realidade e a consequente vocação da norma para absorver o futuro 62 .

É o que se pretende, por exemplo, com a técnica da tutela da evidência a partir dos conceitos jurídicos indeterminados do abuso do direito de defesa ou da inexistência de prova capaz de gerar dúvida razoável. Sempre que houver essa conduta abusiva, ou a ausência de prova relevante (aferíveis à luz e no momento em que ocorrer a situação concreta), será possível adaptar o tempo do processo, fazendo com que a espera recaia em quem faz jus a ela.

A adoção de conceitos jurídicos indeterminados não atenta contra a segurança jurídica, se o processo interpretativo permanecer controlável. Nesse aspecto, Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas lembram que as decisões são sempre controláveis pela via recursal e até pela via da ação rescisória, havendo “liberdade” do Judiciário, não do juiz 63 . Além disso, a flexibilidade trará a grande vantagem de permitir uma aplicação mais adequada e mais isonômica da norma. Judith Martins-Costa afirma que a convicção sobre as várias e opostas vantagens das técnicas legislativas pelos métodos casuísticos ou de cláusulas gerais constitui uma conquista da ciência do Direito. Isso porque uma certa elasticidade ou flexibilidade é desejável. O ideal, portanto, é uma combinação entre ambas as técnicas. As cláusulas gerais funcionam, nesse aspecto, como válvulas de abertura do sistema 64 .

Com efeito, há uma grande vantagem na utilização de conceitos jurídicos indeterminados, pois eles ampliam os domínios de aplicação da norma. Como pondera Ralf Poscher, à primeira vista, a vagueza pode parecer apenas uma deficiência na linguagem. Contudo, ela tem o seu valor e importância 65 . A imprecisão de termos utilizados na lei pode ser extremamente benéfica em determinadas circunstâncias, constituindo assim uma opção deliberada do legislador para assegurar uma melhor aplicação do enunciado normativo. Tal escolha permite evitar a perda de oportunidades pelo estabelecimento prematuro dos exatos limites de determinada regra 66 . No mesmo sentido, Judith Martins-Costa afirma que as cláusulas gerais proporcionam uma elasticidade ou flexibilidade da lei, por vezes, desejável 67 . A imprecisão de determinadas expressões utilizadas pela lei assegura, nesse caso, o benefício da generalização. Muitas vezes o legislador não tem os recursos de tempo e conhecimento necessários para estabelecer precisamente a regulação de todos os casos futuros. Ele deve focar, então, na finalidade que se relaciona aos casos paradigmáticos a serem disciplinados, usando termos vagos que os englobem 68 . Assim o fazendo, será possível que a delimitação futura seja feita pelos tribunais, de uma forma mais precisa e correta, mediante a análise do caso concreto.

Nessa linha de pensamento, Luiz Guilherme Marinoni 69 destaca a importância das cláusulas gerais, as quais constituem uma característica dos códigos da contemporaneidade, partindo da premissa de que a lei é apenas um dos elementos para a construção judicial do direito. Segundo ele, tal técnica faz ruir a ideia de completude dos códigos e a da suficiência da previsão casuística 70 .

A propósito, os conceitos jurídicos indeterminados (tais como a previsão de abuso do direito de defesa, manifesto propósito protelatório do réu e prova documental suficiente a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável) constituem meios a serviço da função-igualdade (pela generalidade em termos de discriminação) 71 .

Não há como ignorar que um sistema que trabalha com conceitos jurídicos indeterminados permite uma maior abertura, flexibilidade e respeito à isonomia. Eles têm o claro objetivo de assegurar a ação adequada ao caso concreto 72 . Isso porque, o tratamento isonômico (CF, art. , I) e paritário entre as partes (CPC, art. ) deve prevalecer em todas as circunstâncias em que a prova dos fatos constitutivos do autor prevaleça sobre a prova e as alegações do réu. Isso não seria viável caso se adotasse uma enunciação casuística de cabimento.

A vida é muito mais rica e extensa do que a previsão casuística do legislador. A lei não pode aprisionar todas as situações.

Deve-se ainda esclarecer que tanto o abuso como o propósito protelatório autorizam a concessão da tutela da evidência desde que somados à probabilidade do direito. Ainda que o legislador tenha falhado ao não prever expressamente esse requisito no art. 311, I, do Código, não faz sentido conceber-se a tutela provisória sem a presença de tal requisito. Não se pode, certamente, antecipar um direito que não se mostra provável, independentemente da atitude do réu. A técnica da antecipação consiste em um tratamento diferenciado baseado na possibilidade de que aquele suposto direito prevaleça após a instrução. Não haveria sentido, portanto, em antecipar aquilo que não tenha probabilidade de vir a ser reconhecido ao final.

7.2.6A equiparação entre defesa abusiva e propósito protelatório

Por outro lado, há quem sustente que as duas situações descritas nesse dispositivo não são sinônimas. Partindo do pressuposto de que o legislador não utilizaria palavras inúteis, seria possível distinguir o abuso da defesa, mencionando que ele ocorre durante os atos do processo, ocasiões nas quais o réu procura, de modo irregular, fazer prevalecer os seus interesses. Já o manifesto propósito protelatório teria um espectro mais amplo, abrangendo inclusive os comportamentos que, embora voltados para o processo, antecedem ou que estão fora do restrito âmbito processual 73 .

Independentemente dessa tentativa de distinção – que parece ser inócua – o mais importante é considerar que a atitude abusiva pode ocorrer durante ou antes mesmo do processo 74 , razão pela qual não é constatável apenas por meio do exame da contestação. A propósito, Nelson Nery Junior menciona, como exemplo, a existência de diversas notificações para o réu cumprir a obrigação e a constatação de respostas evasivas, acompanhadas de requerimento de mais prazo para o adimplemento 75 .

Há outro exemplo interessante de propósito protelatório caracterizado antes mesmo do ajuizamento da demanda. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região concluiu ser protelatória a atitude do órgão previdenciário que causou demora em processar o pedido na via administrativa 76 . Assim, diante da prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito da autora e do manifesto propósito protelatório, concedeu a tutela da evidência (CPC, art. 311, I), para o fim de determinar o pagamento de salário-maternidade.

Quando se fala em abuso do direito de defesa não se está a referir apenas às manifestações ocorridas no momento da contestação, mas também a todo e qualquer ato defensivo, seja ele manifestado na defesa stricto sensu ou em incidentes processuais e recursos. A noção de defesa aqui é mais ampla do que o sentido estrito da impugnação específica às alegações da petição inicial. Logo, em qualquer momento do processo, inclusive após a prolação da sentença, será possível constatar o abuso no direito de defesa.

Tal distinção, embora possível de ser feita, não parece ter qualquer utilidade prática. Daí porque merece guarida o entendimento de que elas podem sim ser equiparadas ou tratadas como sinônimas 77 . Vale ainda lembrar o entendimento de que o propósito protelatório integra o abuso do direito de defesa, quando o ato é praticado pelo réu 78 .

7.2.7A essência não é punitiva

Importante destacar que o objetivo primordial da tutela da evidência é proporcionar um justo equilíbrio entre autor e réu, no que diz respeito ao ônus do tempo para a prova. Sua função não é, portanto, sancionar o eventual abuso do direito de defesa do réu. É o que esclarece Daniel Mitidiero, com muita clareza e propriedade, ao afirmar que não é essa a natureza da tutela. 79 Segundo ele, a doutrina que propõe a interpretação da antecipação em caso de abuso como um expediente para realização da igualdade substancial dos litigantes é mais consentânea aos direitos fundamentais processuais do que aquela que encara o dispositivo como uma sanção 80 . Com efeito, em que pese destacados processualistas afirmarem que há um caráter punitivo 81 (sendo absolutamente respeitáveis tais posições), essa não parece ser sua característica principal 82 . Afinal, trata-se de técnica que visa impedir que aquele que tem razão seja prejudicado pelo tempo de instrução da causa 83 . Em outras palavras, o objetivo não é castigar o réu, mas sim beneficiar o autor que, aparentemente, tem razão. Evita-se, dessa forma, que ele seja prejudicado pela demora processual, criada maliciosamente pela parte contrária. Como destaca Mitidiero, para punir o mau comportamento processual já existem as sanções específicas da litigância de má-fé e do ato atentatório à justiça (CPC, arts. 77 e 80) 84 . Ali há hipóteses típicas e taxativas, como é natural, em se tratando de um direito sancionador.

A propósito desse caráter não sancionatório, argumenta-se que caso se tratasse de verdadeira sanção, não poderia ela ser revogada por eventual sentença de improcedência 85 . A sanção deveria permanecer enquanto tal, independentemente do conteúdo da tutela definitiva. No entanto, não é isso o que ocorre. De fato, a tutela definitiva tem o condão de revogar a decisão antecipatória, baseada em mera probabilidade. Daí porque este constitui mais um motivo para não se enxergar nessa forma de tutela da evidência a natureza de sanção.

Parece claro que, quando o legislador autoriza a antecipação diante do abuso (CPC, art. 311, I), o foco é justamente o autor, o qual se mostra merecedor, naquelas circunstâncias, de um tratamento diferenciado para o seu provável direito. Muito mais do que olhar para a conduta do réu, o legislador voltou seus olhos ao direito...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169704/7-o-direito-posto-a-tutela-da-evidencia-prevista-no-art-311-do-cpc-2015-tutela-da-evidencia-ed-2020