Tutela da Evidência - Ed. 2020

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7. O Direito Posto: A Tutela da Evidência Prevista no Art. 311 do Cpc/2015

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O que une todas as hipóteses da tutela da evidência é a noção de contestação não séria, ou seja, de uma defesa frágil, inconsistente. Isso se verificará sempre que os argumentos do réu não conseguirem criar uma incerteza a respeito do direito questionado, isto é, sobre o próprio mérito do pedido.

Como já exposto, a utilização da tutela sumária encontra justificativa também nas situações em que inexiste urgência ou periculum in mora. Nessas hipóteses, considera-se que o decurso normal do tempo até a satisfação de direitos evidentes constitui, em si mesmo, um problema, ainda que não exista risco de perecimento. Surge aqui uma outra exigência de celeridade, denominada de dever de antecipar a tempo, a qual é completamente diferente do periculum in mora.

Utiliza-se propositadamente a expressão a tempo porque ela denomina aquilo que deve ocorrer no momento oportuno, no momento adequado, isto é, próprio 1 . Essa é a ideia que se quer transmitir: a satisfação imediata dos direitos evidentes constitui uma imposição do próprio sistema, em virtude dos direitos fundamentais. Sempre que se aliam a probabilidade do direito e a fragilidade da defesa, surge uma exigência de celeridade decorrente do devido processo legal, do acesso adequado ao Poder Judiciário, da duração razoável do processo, da efetividade e da eficiência. Tal exigência de celeridade ou tempestividade na prestação jurisdicional é inerente à realização dos direitos evidentes.

Não há, nessa situação, o risco de perecimento do direito material, embora o efeito negativo do decurso do tempo também seja sentido. O que se constata é a necessidade da satisfação imediata do provável direito do autor, diante do abuso processual ou da força das provas já apresentadas, aliadas à fragilidade da defesa do réu.

Essa exigência de celeridade é identificada em procedimentos sumários que, apesar de prescindirem da urgência, baseiam-se na exigência de economia processual e na prevenção contra o abuso do direito de defesa do réu 2 .

Foi precisamente o que se verificou no sistema francês, em que se identificou a necessidade social de uma justiça imediatamente eficaz 3 . O référé passou a ser utilizado como um sucedâneo do processo ordinário, justamente em virtude de sua lentidão 4 . Lá, ampliou-se de tal forma a tutela provisória, que em alguns casos se verificou uma verdadeira dissociação entre essa e aquele que era considerado o seu requisito essencial: a urgência. Nesse caminho evolutivo, a explosão da proteção provisória gerou uma desnaturação de sua concepção tradicional 5 , afastando-a da dependência de qualquer situação urgente. Daí porque se entende que a emancipação do référé com relação à urgência constitui um fenômeno marcante do Novo Código de Processo Civil 6 . Exemplos disso são as medidas de produção de prova para o futuro (art. 145 do Código de Processo Civil francês 7 ) e o próprio référé-provision (art. 809, segunda parte, do mesmo diploma legislativo 8 ).

Baseando-se na mesma ideia de uma distribuição mais equilibrada do ônus do tempo no processo 9 , a tutela da evidência no Brasil consiste em técnica que inverte a ordem natural entre execução e cognição, independentemente da existência de urgência. Nesse sentido, a tutela adequada dos direitos impõe a técnica antecipatória não apenas diante das situações de periculum in mora, mas igualmente nos casos em que a evidência do direito postulado em juízo não justifica qualquer retardo na sua realização 10 . O que se verifica, então, é uma distribuição mais equânime do tempo processual, ou seja, quem deve suportar a demora inerente à produção da prova é aquela parte que dela necessita. A tutela da evidência se aplica nas situações em que a probabilidade de o autor ter razão é tão mais alta, existindo, portanto, uma verossimilhança tão mais intensa, que se o autor tivesse que arcar com o peso da demora do processo sofreria um gravame desproporcional 11 . Os valores celeridade e certeza são, dessa forma, equilibrados. Isso porque, se a celeridade a todo custo é um mal para o processo civil, a segurança jurídica alcançada por um processo longo e moroso implica denegação de justiça 12 .

Observe-se, contudo, que nem sempre a concessão da tutela da evidência decorre da distribuição do ônus do tempo no processo, ou seja, quando o autor já tem comprovado o fato constitutivo de seu direito e o réu apresenta uma defesa de mérito indireta, requerendo dilação probatória. Esse constitui o cerne da técnica antecipatória para os casos de evidência, ou seja, o réu que não se desincumbiu de seu ônus probatório é quem deve suportar as consequências do tempo. Entretanto, algumas vezes a tutela da evidência pode decorrer simplesmente da fragilidade da defesa, ocasionando a mera inversão desse ônus. Essas são as situações em que o réu contesta de forma inconsistente o fato constitutivo do direito do autor e, portanto, apresenta uma defesa de mérito direta. Aqui, como muito bem destaca Luiz Guilherme Marinoni, não existe propriamente distribuição, já que o autor ainda não se desincumbiu completamente de seu ônus probatório 13 . O que se verifica então é a inversão, baseada justamente na inconsistência das alegações da parte requerida. Nessa hipótese não se verifica a distribuição do ônus da prova, uma vez que o fato constitutivo ainda não se encontra plenamente comprovado e, portanto, o ônus ainda permanece com o autor. Contudo, diante da fragilidade da defesa trazida pelo réu, não é adequado fazer com que o autor continue a suportar a demora para a satisfação de seu direito.

Na França, a ideia de contestação não séria atua como um farol a indicar a possibilidade de antecipação da tutela. Apesar de haver risco no pagamento antecipado de somas em dinheiro ou na exigência de obrigações de fazer, ele acaba sendo mitigado pela constatação da fragilidade da defesa do réu. Trata-se de uma forma de equilibrar a necessidade de uma atuação célere com a preocupação de se evitar um erro judicial. Surge então clara a importância desse requisito específico: uma defesa inconsistente. Essa é a razão pela qual o juiz deve se utilizar dessa noção de contestação não séria e utilizá-la como guia 14 .

Tal abordagem mostra a conciliação, já vivenciada na França, entre o respeito ao devido processo legal e a observância do que é mais provável na experiência da vida. Se a contestação é frágil, inconsistente, provavelmente esse réu será sucumbente ao final da demanda. Logo, não deve ser beneficiado com a atribuição de todo o tempo de espera até o término da instrução. Tal análise, extremamente importante em termos de efetividade, não costuma ser feita em nosso país.

O Código Buzaid, em sua constituição original, mostrava-se extremamente vinculado ao processualismo, sendo inclusive o marco inicial dessa tendência no Brasil 15 . Isso se traduzia em uma atitude neutra e uma preocupação exacerbada com a cientificidade, ou seja, com os conceitos supostamente puros do direito processual. Consequentemente, o sistema se dissociava da realidade social e do próprio direito material. As necessidades ou especificidades deste não eram sequer consideradas. O individualismo e o patrimonialismo no tratamento das questões processuais também constituíam suas marcas.

Do ponto de vista da satisfação dos direitos, o Código de 1973 (antes das alterações legislativas) mostrava-se extremamente ligado à busca de certeza jurídica. O Poder Judiciário só poderia alterar a realidade fática após o exaurimento de todo o caminho processual, com a observância das garantias do indivíduo em face do Estado e após extensa discussão entre as partes. Conforme destaca Daniel Mitidiero, ele prestava um tributo a uma das ideias centrais das Codificações Oitocentistas – a certeza jurídica, que se imaginava de possível alcance tão somente a partir de expedientes processuais lineares e que possibilitassem amplo debate das questões envolvidas no processo 16 .

Essa visão de que a cognição plena deveria anteceder a execução fazia com que a tutela satisfativa, em tese, só pudesse ocorrer após todo o iter processual. Antecipação de tutela, portanto, era algo que não se amoldava à concepção original do código. Ele era fruto de uma ciência processual apartada do direito material. Tanto é assim que a primeira versão do projeto Buzaid sequer contemplava os livros quarto e quinto, limitando-se aos processos de conhecimento, execução e cautelar.

Evidentemente, tal versão inicial foi profundamente alterada com as reformas legislativas, intensificadas nos anos 1990. A Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao alterar o art. 273 do Código, revolucionou e inverteu essa linearidade entre cognição e execução. Essa alteração legislativa representou o exemplo mais significativo do desejo de superar as agruras do procedimento ordinário e garantir, no plano teórico, uma justiça mais efetiva aos jurisdicionados 17 . A partir dessa mudança, o sistema passou a permitir a antecipação da tutela não apenas baseada na urgência (art. 273, I), mas também na evidência do direito (art. 273, II).

Importante recordar que o processo de conhecimento do Código Buzaid nasceu sem permitir a incoação de liminares em seu iter procedimental e sem admitir a atividade material, de execução (imperium), até que surgiram as inovações do art. 273 e do art. 461 18 . Certamente essa é a razão pela qual a técnica generalizada da antecipação da tutela foi tão impactante. Tanto é assim que, ao relatar as mudanças ocorridas em dezembro de 1994, destacava-se não apenas sua importância, mas também seu aspecto revolucionário 19 . Além de permitir a antecipação em todo e qualquer processo de conhecimento, a alteração legislativa estabeleceu critérios e medidas de salvaguarda, evitando uma aplicação de forma descontrolada, subjetiva e sem balizamentos, como vinha ocorrendo com o uso inadequado da ação cautelar inominada 20 .

A lógica do disposto no art. 273, II, do sistema de 1973 (e que foi reproduzida e ampliada no Código de 2015) consiste em permitir a antecipação da tutela de um direito provável do autor, desde que essa probabilidade esteja acompanhada da fragilidade da defesa do réu. Nessas circunstâncias, nada justifica que aquele que, já tendo demonstrado satisfatoriamente a existência dos fatos constitutivos, tenha de suportar toda a demora do procedimento para só ao final obter a satisfação desse direito.

Trata-se, assim, de técnica que visa oferecer um tratamento diferenciado aos direitos que já se mostram evidentes. Há, portanto, um profundo compromisso entre a antecipação da tutela e a realização das pretensões de direito material. Vale aqui lembrar a importante lição de que um processo civil verdadeiramente instrumental deve manter uma relação proporcional entre a extensão dos procedimentos e a evidência das respectivas pretensões. Logo, em um sistema ideal de tutela jurisdicional, cada procedimento deveria crescer na razão inversa do grau de evidência do direito 21 .

Na época da introdução do art. 273, II, do Código de 1973, com a edição da Lei 8.952/94, destacou-se que era justamente a postura incorreta do réu que autorizava essa solução provisória, uma vez que não se justificava que o autor viesse a ser apenado com o retardamento indevido do provimento jurisdicional 22 . Essa orientação foi reproduzida no atual art. 311, I, do Código de Processo Civil de 2015.

Há, portanto, uma ligação entre a delonga causada indevidamente pela conduta protelatória e a concessão da tutela da evidência. Nesse sentido, alerta Araken de Assis que a duração do processo pode trazer vantagens econômicas e o réu, de olho nelas, poderá se desviar das linhas da lealdade 23 .

O Código de Processo Civil de 2015 não apenas manteve a tutela da evidência já prevista no sistema anterior (para os casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu) como também ampliou significativamente sua aplicação. Nesse sentido, o legislador tratou de quatro hipóteses, descritas no art. 311 do referido diploma. A primeira delas consiste em um verdadeiro reflexo do antigo art. 273, II, do Código de 1973. O mesmo se pode dizer do inciso III do art. 311 e da antiga ação de depósito. Interessante observar é que os três últimos incisos, ou seja, os incisos II, III e IV referem-se à antecipação da tutela nas situações de suficiência da prova apresentada nos autos, independentemente de conduta abusiva.

Importante, desde logo, destacar que o rol apresentado no art. 311 do Código de 2015 não é taxativo, como será exposto em tópico específico. As hipóteses ali elencadas são meramente exemplificativas, o que significa que elas não excluem a antecipação da tutela baseada na evidência em outras situações não previstas especificamente. Ao que parece, a enunciação das situações ali descritas revela um esforço do legislador para tornar mais ampla a incidência dessa técnica processual. E não uma tentativa de limitar a aplicação da nova regra.

7.1Distinção entre tutela da evidência e julgamento antecipado

Importante, todavia, distinguir essa forma de tutela provisória do julgamento antecipado (integral ou parcial) do mérito, previsto nos arts. 355 e 356 do CPC de 2015. Estes ocorrem sempre que houver exaurimento ou desnecessidade da prova, tratando-se então de cognição exauriente. O que se verifica, nessas hipóteses, é a prolação da sentença de mérito em face da dispensa da continuidade da instrução. Por sua vez, a concessão da tutela antecipada, baseada em prova documental e defesa inconsistente, pressupõe sempre uma alta probabilidade do direito do requerente aliada ao deferimento do pedido de produção de provas pelo réu.

Assim, caso não haja a possibilidade da prática de qualquer ato que possa vir a infirmar o acolhimento do pedido do autor, deverá ocorrer o julgamento antecipado. Por outro lado, se, em respeito ao direito de defesa do réu ou a alguma outra circunstância, for necessário ou útil a prática de atos subsequentes, deverá o juiz conceder a tutela da evidência 24 . Isso se aplica para todos os incisos do art. 311 do Código de Processo Civil.

7.2O abuso do direito e o manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, I, do CPC/2015)

Ocorrendo o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, a duração do processo torna-se ainda mais longa e penosa. Isso porque ao tempo fisiológico e natural do procedimento acrescenta-se a espera decorrente de incidentes maliciosos e atos processuais que se desvirtuam de suas normais finalidades.

As expressões durata fisiologica e lentezza patologica foram utilizadas por Andrea Proto Pisani para distinguir os dois fenômenos de demora processual 25 . Se, em relação ao primeiro, podem ser criadas técnicas para diminuir o impacto do tempo para a tutela dos direitos, no que tange o segundo (demora patológica), deve haver um firme combate mediante a aplicação das sanções previstas no ordenamento. Isso porque os obstáculos gerados por esse último, e o consequente não funcionamento do processo executivo, demonstram a falência do Estado e sua explícita renúncia em fornecer a contrapartida decorrente da vedação à justiça privada 26 . Daí a necessidade de uma atuação efetiva por parte das autoridades judiciárias.

Tanto é assim que o próprio Andrea Proto Pisani, em marcante trabalho doutrinário, justifica o recurso à tutela sumária nos casos de abuso, afirmando que o legislador pode utilizar tanto a técnica de medidas cautelares conservativas, como a técnica da condenação com reserva 27 . Esta última, segundo o mestre italiano, pode ser aplicada quando houver prova dos fatos constitutivos do direito do autor e as exceções opostas pelo réu aparentarem ser infundadas, de acordo com um juízo de sumário deliberação 28 .

Dinamarco, referindo-se ao Código de 73, menciona a demora decorrente do comportamento desleal e a dispensa do periculum. Esclarece que o art. 273, II, do sistema anterior buscava neutralizar os males do tempo, justamente naqueles casos de demoras que são acrescidas pelo comportamento desleal do demandado 29 .

Importante que se compreenda que a tutela da evidência no Código de 2015 vem disciplinada no art. 311, mediante a enumeração não taxativa de hipóteses. Como já exposto, isso será abordado em tópico específico. Mas, a primeira das hipóteses descritas pelo legislador é aquela constante do inciso I do art. 311 do Código, a qual reflete o que já vinha disposto no art. 273, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973, com as …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169704/7-o-direito-posto-a-tutela-da-evidencia-prevista-no-art-311-do-cpc-2015-tutela-da-evidencia-ed-2020