Tutela da Evidência - Ed. 2020

8. Modelo Brasileiro Novo: Aplicação Genérica da Tutela da Evidência Diante da Prova do Direito e da Defesa Frágil – O Dever de Antecipar a Tempo

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A tutela da evidência, pensada a partir da ótica dos direitos fundamentais, deve ser aplicada de forma ampla e genérica. Isso significa que sempre que restarem comprovados os fatos alegados pelo autor e, ao mesmo tempo, for apresentada uma defesa frágil pelo réu e houver necessidade de continuidade da instrução, a tutela deverá ser antecipada. Os princípios da isonomia, da duração razoável do processo, da efetividade e da eficiência orientam uma leitura do art. 311 do Código que contemple hipóteses não taxativas de antecipação. Por sua vez, os conceitos jurídicos indeterminados constantes nos incisos I (abuso do direito de defesa ou propósito protelatório) e IV (inexistência de prova capaz de gerar dúvida razoável) permitem uma abertura das situações ali descritas.

Mas, além dos direitos fundamentais acima mencionados e da constante busca por um devido processo que seja célere e efetivo, há ainda outra forte razão para a autorização genérica de antecipação. Ela reside precisamente na percepção de que, após estar evidenciado o direito do autor e caracterizada a fragilidade da defesa do réu, são raras as decisões de improcedência do pedido. Consequentemente, é muito melhor antecipar a tutela do direito do autor do que fazê-lo aguardar até o final do procedimento, com base em uma possível, mas absolutamente improvável, vitória do réu. Assim, a lógica que deve ser imposta ao processo civil é aquela que privilegia o que normalmente acontece (id quod plerumque accidit) e não a de tudo o que pode acontecer 1 .

Ao examinar a possibilidade de execução provisória na Itália, Chiovenda justificava a inversão entre cognição e execução baseando-se no argumento da raridade de reforma das decisões pela Corte de Cassação. Assim, entendia que, em algumas situações, previamente previstas pelo legislador, seria possível antecipar a realização do direito com base justamente na baixa incidência de reforma das decisões judiciais. Permitia-se, então, que o autor pudesse se beneficiar do que geralmente acontece, não tendo que aguardar até o final, apenas em virtude de tudo aquilo que poderia acontecer 2 .

Não há como negar que, no Brasil, a tutela da evidência foi significativamente ampliada pelo legislador de 2015. Antes limitada aos casos de abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu, ela agora tem um âmbito de aplicação muito maior. Para além das hipóteses de atitude abusiva, a antecipação também está autorizada sempre que houver prova suficiente e fragilidade na contestação.

O que se pretende demonstrar é que, nessas circunstâncias e pelas mesmas razões que autorizam a execução provisória, há um dever de antecipação da tutela a tempo, isto é, um dever de satisfação do provável direito do autor, no tempo adequado. Tal expressão a tempo foi escolhida de forma proposital. Ela significa algo que ocorre no momento próprio, em boa hora, oportunamente. Em outras palavras, a antecipação da tutela nesse momento adequado é uma imposição do próprio sistema, em virtude dos direitos fundamentais. Essa é precisamente a situação quando se encontram, lado a lado, a probabilidade do direito e a fragilidade de defesa. Surge naturalmente, nessas circunstâncias, uma pressão do próprio sistema para a antecipação da tutela. E tal antecipação deve ocorrer a tempo, isto é, nesse exato momento, por ser ele o tempo adequado. Ainda que seja possível a concessão da tutela da evidência por ocasião da sentença (como abordado em tópico específico), o momento oportuno para essa técnica de antecipação ocorre, normalmente, muito antes disso.

Trata-se de uma preocupação em assegurar a proteção imediata do credor e, dessa forma, moralizar as relações jurídicas, frustrando as pretensões daqueles que, apesar da evidência de suas obrigações, tentam retardar a satisfação do direito. Essa moralização das relações jurídicas é destacada por Jacques Normand, o qual cita a repugnância que se deve ter em relação à parte que se vale da demora natural do procedimento e ainda tenta retardar a derrota que sabe ser inevitável 3 . De igual forma, Cécile Chainais identifica nesse objetivo uma verdadeira mutação funcional da tutela provisória. Ela agora está a serviço da moralização das relações jurídicas entre credor e devedor 4 .

A moralização tem sua razão de ser. Nesse exato momento, deixa de ser adequada a imposição do ônus da espera. A tutela da evidência, em todos esses casos, ou seja, genericamente, constitui uma exigência dos próprios direitos fundamentais e da lógica daquilo que normalmente acontece.

A prestação jurisdicional, sob essa nova ótica, não deve levar em consideração a mera conjectura de todas as situações futuras possíveis, deve estar fundada na probabilidade preponderante e na fragilidade da defesa.

8.1.Tipicidade, não taxatividade e segurança jurídica

A aplicação genérica da tutela da evidência, sem as amarras das previsões de situações de direito material, pressupõe uma análise das razões que levam à tipicidade, assim como dos motivos que autorizam sua dispensa. Justamente por isso, no presente trabalho, a não taxatividade da tutela da evidência é considerada a partir da essência desse instituto processual, de sua origem, da influência de outros sistemas processuais e dos direitos fundamentais.

A não taxatividade das hipóteses legais da tutela da evidência não significa desrespeito à segurança jurídica, nem tampouco desconsideração à legalidade. Muito pelo contrário. Conforme se expõe a seguir, a aplicação genérica da tutela da evidência, sempre que houver prova suficiente do direito do autor, fragilidade da defesa do réu e necessidade de continuidade da instrução, pressupõe o respeito à isonomia, ao contraditório, à eficiência, à efetividade e à garantia da duração razoável do processo. Ela decorre do fato da antecipação estar baseada, nesse caso, em razões processuais e não em situações específicas (típicas) do direito material.

Além disso, existe a previsão de tutela da evidência fora das hipóteses do art. 311 do Código de Processo Civil. É o que ocorre nas liminares possessórias (CPC, art. 562), nos embargos de terceiros (CPC, art. 678), na locação (Lei nº 8.245/91, art. 59, § 1º, e art. 68, II) e na antecipação de uso e fruição de bem na partilha (CPC, art. 647, § único), entre outras. Nessas situações, a razão para a tutela da evidência vincula-se às peculiaridades da situação de direito material.

Esse simples fato já demonstra que o rol do art. 311 é meramente exemplificativo. E isso, por si só, não gera qualquer insegurança jurídica.

Importante, aqui, destacar que a segurança jurídica é um valor extremamente caro a todo e qualquer Estado de Direito. Não há exagero em dizer que ele consiste em um pressuposto da existência deste. Humberto Ávila entende haver um verdadeiro pleonasmo na expressão segurança jurídica, na medida que a função precípua do direito é garantir segurança 5 .

A segurança jurídica pressupõe, normalmente, uma ideia de limitação na previsão legislativa. A adoção de técnicas processuais típicas traduz, nesse sentido, a preocupação com a garantia da liberdade do indivíduo diante do poder do Estado. Herança do ideário da Revolução Francesa, essa maneira de conceber o processo civil tende ao engessamento das formas de execução ou de tutela sumária àquelas hipóteses expressamente previstas (típicas). A segurança, sob esse aspecto, refere-se ao estabelecimento das regras do jogo 6 , isto é, as condições pelas quais se pode contar com determinada conduta de outrem ou esperar um certo uso do poder coercitivo do Estado 7 .

Mas há um grande equívoco na ideia de que a segurança é obtida mediante o uso de regras casuísticas. Tal concepção adota um pressuposto inatingível na aplicação do direito: a univocidade e a capacidade de conhecimento prévio e completo da norma. Aplica-se aqui o alerta de que a dificuldade em lidar com o sentido das normas está na indeterminação inerente à linguagem natural 8 . Isso significa que nem mesmo a clareza, que constitui um dos pressupostos da segurança jurídica, garante univocidade 9 . Com efeito, há na interpretação dos textos normativos vários sentidos possíveis, inclusive naqueles aparentemente claros. O sentido, portanto, não reside univocamente no texto. Ele não existe a priori, ao contrário, será fornecido pelo intérprete 10 . Neil Maccormick afirma existir uma justificável presunção a favor da aplicação das leis baseada em seu sentido mais óbvio. Contudo, se existem outros sentidos possíveis, essa presunção pode vir a ser afastada por argumentos decorrentes das consequências ou dos próprios princípios 11 .

Riccardo Guastini aponta a distinção entre texto e norma. O primeiro constitui o objeto da interpretação 12 . A segunda, o seu resultado. Entre eles, ou seja, entre o texto da lei e o seu significado, não há uma correspondência biunívoca. Portanto, não se pode dizer que a cada enunciado corresponda uma única norma, assim como é equivocado imaginar que cada norma se refira a...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169705/8-modelo-brasileiro-novo-aplicacao-generica-da-tutela-da-evidencia-diante-da-prova-do-direito-e-da-defesa-fragil-o-dever-de-antecipar-a-tempo-tutela-da-evidencia-ed-2020