Tutela da Evidência - Ed. 2020

8. Modelo Brasileiro Novo: Aplicação Genérica da Tutela da Evidência Diante da Prova do Direito e da Defesa Frágil – O Dever de Antecipar a Tempo

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A tutela da evidência, pensada a partir da ótica dos direitos fundamentais, deve ser aplicada de forma ampla e genérica. Isso significa que sempre que restarem comprovados os fatos alegados pelo autor e, ao mesmo tempo, for apresentada uma defesa frágil pelo réu e houver necessidade de continuidade da instrução, a tutela deverá ser antecipada. Os princípios da isonomia, da duração razoável do processo, da efetividade e da eficiência orientam uma leitura do art. 311 do Código que contemple hipóteses não taxativas de antecipação. Por sua vez, os conceitos jurídicos indeterminados constantes nos incisos I (abuso do direito de defesa ou propósito protelatório) e IV (inexistência de prova capaz de gerar dúvida razoável) permitem uma abertura das situações ali descritas.

Mas, além dos direitos fundamentais acima mencionados e da constante busca por um devido processo que seja célere e efetivo, há ainda outra forte razão para a autorização genérica de antecipação. Ela reside precisamente na percepção de que, após estar evidenciado o direito do autor e caracterizada a fragilidade da defesa do réu, são raras as decisões de improcedência do pedido. Consequentemente, é muito melhor antecipar a tutela do direito do autor do que fazê-lo aguardar até o final do procedimento, com base em uma possível, mas absolutamente improvável, vitória do réu. Assim, a lógica que deve ser imposta ao processo civil é aquela que privilegia o que normalmente acontece (id quod plerumque accidit) e não a de tudo o que pode acontecer 1 .

Ao examinar a possibilidade de execução provisória na Itália, Chiovenda justificava a inversão entre cognição e execução baseando-se no argumento da raridade de reforma das decisões pela Corte de Cassação. Assim, entendia que, em algumas situações, previamente previstas pelo legislador, seria possível antecipar a realização do direito com base justamente na baixa incidência de reforma das decisões judiciais. Permitia-se, então, que o autor pudesse se beneficiar do que geralmente acontece, não tendo que aguardar até o final, apenas em virtude de tudo aquilo que poderia acontecer 2 .

Não há como negar que, no Brasil, a tutela da evidência foi significativamente ampliada pelo legislador de 2015. Antes limitada aos casos de abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu, ela agora tem um âmbito de aplicação muito maior. Para além das hipóteses de atitude abusiva, a antecipação também está autorizada sempre que houver prova suficiente e fragilidade na contestação.

O que se pretende demonstrar é que, nessas circunstâncias e pelas mesmas razões que autorizam a execução provisória, há um dever de antecipação da tutela a tempo, isto é, um dever de satisfação do provável direito do autor, no tempo adequado. Tal expressão a tempo foi escolhida de forma proposital. Ela significa algo que ocorre no momento próprio, em boa hora, oportunamente. Em outras palavras, a antecipação da tutela nesse momento adequado é uma imposição do próprio sistema, em virtude dos direitos fundamentais. Essa é precisamente a situação quando se encontram, lado a lado, a probabilidade do direito e a fragilidade de defesa. Surge naturalmente, nessas circunstâncias, uma pressão do próprio sistema para a antecipação da tutela. E tal antecipação deve ocorrer a tempo, isto é, nesse exato momento, por ser ele o tempo adequado. Ainda que seja possível a concessão da tutela da evidência por ocasião da sentença (como abordado em tópico específico), o momento oportuno para essa técnica de antecipação ocorre, normalmente, muito antes disso.

Trata-se de uma preocupação em assegurar a proteção imediata do credor e, dessa forma, moralizar as relações jurídicas, frustrando as pretensões daqueles que, apesar da evidência de suas obrigações, tentam retardar a satisfação do direito. Essa moralização das relações jurídicas é destacada por Jacques Normand, o qual cita a repugnância que se deve ter em relação à parte que se vale da demora natural do procedimento e ainda tenta retardar a derrota que sabe ser inevitável 3 . De igual forma, Cécile Chainais identifica nesse objetivo uma verdadeira mutação funcional da tutela provisória. Ela agora está a serviço da moralização das relações jurídicas entre credor e devedor 4 .

A moralização tem sua razão de ser. Nesse exato momento, deixa de ser adequada a imposição do ônus da espera. A tutela da evidência, em todos esses casos, ou seja, genericamente, constitui uma exigência dos próprios direitos fundamentais e da lógica daquilo que normalmente acontece.

A prestação jurisdicional, sob essa nova ótica, não deve levar em consideração a mera conjectura de todas as situações futuras possíveis, deve estar fundada na probabilidade preponderante e na fragilidade da defesa.

8.1.Tipicidade, não taxatividade e segurança jurídica

A aplicação genérica da tutela da evidência, sem as amarras das previsões de situações de direito material, pressupõe uma análise das razões que levam à tipicidade, assim como dos motivos que autorizam sua dispensa. Justamente por isso, no presente trabalho, a não taxatividade da tutela da evidência é considerada a partir da essência desse instituto processual, de sua origem, da influência de outros sistemas processuais e dos direitos fundamentais.

A não taxatividade das hipóteses legais da tutela da evidência não significa desrespeito à segurança jurídica, nem tampouco desconsideração à legalidade. Muito pelo contrário. Conforme se expõe a seguir, a aplicação genérica da tutela da evidência, sempre que houver prova suficiente do direito do autor, fragilidade da defesa do réu e necessidade de continuidade da instrução, pressupõe o respeito à isonomia, ao contraditório, à eficiência, à efetividade e à garantia da duração razoável do processo. Ela decorre do fato da antecipação estar baseada, nesse caso, em razões processuais e não em situações específicas (típicas) do direito material.

Além disso, existe a previsão de tutela da evidência fora das hipóteses do art. 311 do Código de Processo Civil. É o que ocorre nas liminares possessórias (CPC, art. 562), nos embargos de terceiros (CPC, art. 678), na locação (Lei nº 8.245/91, art. 59, § 1º, e art. 68, II) e na antecipação de uso e fruição de bem na partilha (CPC, art. 647, § único), entre outras. Nessas situações, a razão para a tutela da evidência vincula-se às peculiaridades da situação de direito material.

Esse simples fato já demonstra que o rol do art. 311 é meramente exemplificativo. E isso, por si só, não gera qualquer insegurança jurídica.

Importante, aqui, destacar que a segurança jurídica é um valor extremamente caro a todo e qualquer Estado de Direito. Não há exagero em dizer que ele consiste em um pressuposto da existência deste. Humberto Ávila entende haver um verdadeiro pleonasmo na expressão segurança jurídica, na medida que a função precípua do direito é garantir segurança 5 .

A segurança jurídica pressupõe, normalmente, uma ideia de limitação na previsão legislativa. A adoção de técnicas processuais típicas traduz, nesse sentido, a preocupação com a garantia da liberdade do indivíduo diante do poder do Estado. Herança do ideário da Revolução Francesa, essa maneira de conceber o processo civil tende ao engessamento das formas de execução ou de tutela sumária àquelas hipóteses expressamente previstas (típicas). A segurança, sob esse aspecto, refere-se ao estabelecimento das regras do jogo 6 , isto é, as condições pelas quais se pode contar com determinada conduta de outrem ou esperar um certo uso do poder coercitivo do Estado 7 .

Mas há um grande equívoco na ideia de que a segurança é obtida mediante o uso de regras casuísticas. Tal concepção adota um pressuposto inatingível na aplicação do direito: a univocidade e a capacidade de conhecimento prévio e completo da norma. Aplica-se aqui o alerta de que a dificuldade em lidar com o sentido das normas está na indeterminação inerente à linguagem natural 8 . Isso significa que nem mesmo a clareza, que constitui um dos pressupostos da segurança jurídica, garante univocidade 9 . Com efeito, há na interpretação dos textos normativos vários sentidos possíveis, inclusive naqueles aparentemente claros. O sentido, portanto, não reside univocamente no texto. Ele não existe a priori, ao contrário, será fornecido pelo intérprete 10 . Neil Maccormick afirma existir uma justificável presunção a favor da aplicação das leis baseada em seu sentido mais óbvio. Contudo, se existem outros sentidos possíveis, essa presunção pode vir a ser afastada por argumentos decorrentes das consequências ou dos próprios princípios 11 .

Riccardo Guastini aponta a distinção entre texto e norma. O primeiro constitui o objeto da interpretação 12 . A segunda, o seu resultado. Entre eles, ou seja, entre o texto da lei e o seu significado, não há uma correspondência biunívoca. Portanto, não se pode dizer que a cada enunciado corresponda uma única norma, assim como é equivocado imaginar que cada norma se refira a apenas um enunciado.

Na verdade, a segurança jurídica (em termos de cognoscibilidade e calculabilidade) não reside exclusivamente no texto normativo, mas decorre também da maneira como ele é aplicado 13 . Quanto maior o caráter dialógico da interpretação judicial, maior será sua aceitação, justamente por superar o velho modelo de um resultado cognitivo preexistente na norma 14 .

Muito melhor, portanto, é a concepção de que, em termos de finalidade, a segurança jurídica não reside na total e antecedente determinação de incidência do texto legal, mas sim em parâmetros adequados e controláveis de interpretação, no processo de reconstrução do conteúdo normativo pelo intérprete. A segurança jurídica, em sua concepção estática 15 , depende muito mais de cognoscibilidade do que de determinação (ou tipicidade cerrada). Essa última traz ínsita a ideia equivocada de que o direito preexiste às decisões judiciais, admitindo uma capacidade total de conhecimento prévio do conteúdo normativo. Por sua vez, a cognoscibilidade reconhece a equivocidade dos textos e, nessa medida, exige a controlada reconstrução do conteúdo da norma no momento de sua aplicação. Ou seja, a segurança jurídica atingirá sua finalidade quando os jurisdicionados puderem conhecer os vários sentidos de um mesmo texto normativo, a partir dos núcleos de significação que são reconstruídos em processos argumentativos controláveis 16 . Segurança jurídica, nessa concepção, diz respeito à controlabilidade semântico-argumentativa.

A respeito das regras casuísticas, Judith Martins-Costa destaca a existência de um grau maior de detalhamento ou exatidão, havendo uma prevalência do elemento descritivo e ocorrendo, por isso, uma tipificação de condutas no próprio texto legal. Embora elas não dispensem a interpretação (algo natural à linguagem), verifica-se uma espécie de prefiguração do comportamento marcante a ser levado em conta, diante da opção pela descrição da factualidade 17 . Por outro lado, nos chamados enunciados elásticos (vagos, abertos, porosos, dúcteis ou cláusulas gerais em sentido amplo) são empregados termos cuja tessitura é semanticamente aberta, muitas vezes dotados de cunho valorativo (bons costumas; boa-fé; justa causa; diligência habitual etc.) 18 .

A propósito, destaca Barbosa Moreira que nem sempre convém, e às vezes é impossível, que a lei delimite com traço de absoluta nitidez o campo de incidência de uma regra jurídica 19 . As cláusulas gerais constituem, portanto, uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado 20 . Como esclarece Fredie Didier Junior, elas exigem concretização em vez de subsunção 21 . Com efeito, a técnica das cláusulas gerais, segundo Marinoni, funda-se na premissa de que a lei pode ser apenas elemento que colabora para a construção judicial do direito 22 . E isso é extremamente positivo em um sistema que pretenda assegurar uma adaptação da tutela jurisdicional às necessidades do caso concreto. Não é à toa que se concebem as cláusulas gerais como formas de se atribuir mobilidade ao sistema 23 .

Nesse sentido, o processo de descodificação civil (ao contrário do que ocorre na área penal), traz a vantagem da previsão de normas com suporte fático aberto. Isso atende o interesse do ordenamento jurídico por permitir uma maior efetividade na tutela dos direitos fundamentais 24 , sem afastar a segurança jurídica almejada pelo sistema.

Na verdade, a segurança jurídica pode existir em ambas as formas de regramento (casuísmo e cláusulas gerais). Ela decorre muito mais do controle e da estabilidade na interpretação do que da forma descritiva das regras.

A certeza a respeito do que estabelece o direito é fundamental para que as pessoas, de modo geral, possam escolher suas condutas, práticas e ações. Há aqui uma ligação entre essa exigência e os princípios da liberdade, da igualdade e da dignidade 25 . Especialmente em relação a esse último mostra-se de suma importância o conhecimento do direito. Nesse aspecto, Riccardo Guastini afirma que a dignidade inclui ao menos a capacidade de planificar o próprio futuro, razão pela qual a certeza do direito exerce um papel funcional em relação à autonomia individual 26 .

A propósito dos meios executivos, por exemplo, o Código Buzaid caracterizava-se pela adoção da tipicidade, o que demonstrava a ideia de proteção do cidadão contra as ingerências do Estado. Somente mediante expressa autorização legal poderia o indivíduo sofrer as consequências do poder de imperium, limitando-se ainda este à esfera patrimonial. Era uma reprodução do que o Código italiano de 1865 já pregava. Aliás, Natalino Irti destaca que o sistema italiano, naquela época, era o mondo della sicurezza, ou seja, o mundo dos códigos, os quais expressavam os valores do liberalismo dos oitocentos em uma sequência ordenada de artigos 27 .

Considerando-se que a tutela sumária implica atividades de cognição e de execução em um mesmo provimento, verifica-se que a preocupação quanto à tipicidade dos meios executivos constitui o outro lado dessa mesma realidade. Formas típicas de tutela executiva alinham-se à previsão específica e igualmente típica de provimentos antecipatórios. A visão que está por trás de ambos os fenômenos, portanto, é a mesma: a preocupação com uma limitação ao poder estatal.

Atualmente, contudo, se compreende que a segurança jurídica reside muito mais na controlabilidade da interpretação e da aplicação dos textos normativos do que nas amarras de uma tipicidade estrita. Esta não dá poder suficiente ao magistrado, não permite que ele trate os casos iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Admitir a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, de modo a abranger uma aplicação justa e ampla da norma, parece ser muito mais relevante do que imaginar (equivocadamente) que o casuísmo rígido não apresenta riscos. Afinal, toda a aplicação do direito pelo magistrado estará sujeita ao controle pela fundamentação.

8.2.A lição de chiovenda: o juiz deve decidir com base no que normalmente acontece (id quod plerumque accidit)

Considerando-se que um modelo que adote conceitos jurídicos indeterminados não gera insegurança jurídica, resta indagar se há razões, além daquelas relativas aos direitos fundamentais, para autorizar a aplicação ampla e genérica da tutela da evidência.

A doutrina italiana, no período do início do século XX, mostrava-se profundamente ligada ao princípio da nulla executio sine titulo, o que levava à concepção de que a execução deveria suceder a definitividade da cognição. Esse era o arranjo normal, ou, em outras palavras, a ordem desejada em relação aos provimentos judiciais.

Partindo dessa premissa, Giuseppe Chiovenda considerava anormal a figura da sentença que, apesar de não ser definitiva, adquiria força executiva 28 . Ele se referia à executoriedade ope legis da decisão após o julgamento em segundo grau. Essa possibilidade de cumprimento antes do trânsito em julgado era, portanto, algo excepcional no sistema. Como destacava o mestre italiano, tal separação entre certeza jurídica e executividade se limitava a essas hipóteses, expressamente previstas pela lei. Elas tinham o intuito de abrir antecipadamente a via da execução forçada e, com isso, dar proteção ao direito de crédito. No mesmo sentido, Enrico Tullio Liebman referia-se à conexão sucessiva existente entre cognição e execução 29 .

Além disso, a execução antecipada se mostrava possível em outras situações. Eram elas: a) a execução provisória da sentença condenatória, antes mesmo do julgamento da apelação; b) a condenação com reserva, favorecendo o crédito demonstrado por prova escrita e relegando o exame das exceções para uma segunda fase processual; e c) a ação monitória, permitindo a ordem de pagamento antes mesmo da citação do devedor e do exercício do contraditório 30 .

Entendendo que o objetivo dessas técnicas, baseadas em cognição não definitiva, era antecipar o momento da execução, Chiovenda lhes deu o nome de declarações com prevalente força executiva 31 . E, inobstante tenha recebido críticas, uma vez que o termo declaração pressupõe a certeza jurídica, respondeu que ele era utilizado em seu significado léxico (sem vinculação à expressão técnico-jurídica). Destacava ainda que até mesmo a certeza pode se apresentar em variados graus 32 .

Mas quer se tratasse de antecipar a execução de sentença antes do trânsito em julgado (mas com cognição exauriente), quer fosse ela admitida nos casos de cognição sumária, o mais importante era o rompimento com a orientação, então predominante, de que a execução só poderia ocorrer após o trânsito em julgado 33 .

Como já exposto, o sistema italiano admitia exceções a essa regra geral. Para justificá-las, Chiovenda partia da análise do que é mais comum, ou visto por outro lado, da raridade das situações de reforma da sentença já confirmada em grau de apelação. Vale ressaltar que, para Chiovenda, a jurisdição implicaria a atuação da vontade da lei e por essa razão, em regra, não se poderia tutelar o direito com base em um juízo provisório, antes do exaurimento da cognição.

Todavia, em determinadas situações, admitia-se que a condenação, ainda que não fosse definitiva (pois sujeita à cassação), adquirisse força executiva em virtude de uma opção do legislador, baseando-se na autoridade do juízo de apelação e na raridade de reforma de suas sentenças. Esse é o ponto da doutrina Chiovendiana que merece destaque: a rara ocorrência de reforma poderia autorizar desde logo a execução. Tal raridade justificava uma autorização do legislador para a execução antes do final do processo.

Admitia-se, então, que o processo pudesse se comportar conforme o que geralmente acontece, mais do que conforme o que efetivamente pode acontecer 34 . A lógica era claríssima: se grande parte das decisões proferidas pela Corte são mantidas, por que não permitir que tais (prováveis) direitos fossem desde logo realizados? Essa foi a opção feita pelo legislador: valorizar a decisão proferida no julgamento da apelação, concedendo-lhe imediatamente o efeito executivo.

Ainda que Chiovenda tenha tido como foco o interesse geral, partindo então da premissa de que a execução antecipada constituiria um direito do Estado, decorrente de razões estatais quanto ao favorecimento do comércio pelos direitos de crédito (e não do equilíbrio ou equidade entre as partes litigantes) 35 , é de grande importância sua percepção de que o sistema judiciário deveria servir àquilo que normalmente acontece. E mesmo diante das ressalvas quanto à “atuação da lei”, o certo é que a experiência da vida, baseada na normalidade das coisas, autorizava uma aceleração da execução.

Essa lição é valiosa. O Poder Judiciário, também em virtude do princípio da eficiência, pode e deve agir com base no que normalmente acontece. Esse é, aliás, o teor do art. 375 do Código de Processo Civil 36 .

Por outro lado, admitir todas as hipóteses do que pode vir a acontecer para impedir a execução imediata é algo que não corresponde nem à lógica, nem ao bom senso. A tutela da evidência, sob essa ótica, permite uma melhor distribuição do tempo no processo, valendo-se da lição Chiovendiana das coisas que normalmente acontecem.

Observe-se que a análise é feita a partir da possibilidade de execução provisória de uma sentença confirmada em grau de apelação e, portanto, antes do trânsito em julgado. Todavia, a ponderação do autor parte da premissa de que embora não se trate de cognição sumária, ainda pende a interposição e o julgamento de recursos.

A relevância desse raciocínio reside justamente na consideração de que a possibilidade de imediata satisfação dos direitos deve se basear no que normalmente acontece, e não mais em tudo aquilo que pode acontecer até a confirmação definitiva e com trânsito em julgado. Isso é importante não apenas para o sistema, ou para o direito objetivo e o poder Estatal a que se referia Chiovenda, mas principalmente para a eficiência e para a preservação da isonomia e da paridade entre os litigantes. É, acima de tudo, uma questão racional, de efetividade do processo e de obtenção dos melhores resultados com um menor dispêndio de tempo e recursos (eficiência).

Nessa forma de pensar há, sem dúvida alguma, um juízo de probabilidade ou verossimilhança a autorizar a realização antecipada do provável direito do autor. A “anormalidade” dessa solução, detectada por Chiovenda, é por ele mesmo justificada com base na rarità (decorrente de percentuais) das decisões reformadoras daquela condenação inicial. Ou seja, a percepção do que é normal autoriza a inversão do tempo da espera.

De forma extremamente semelhante, Alan Uzelac também critica a inexistência de eficácia imediata das sentenças de primeiro grau, baseando-se no pequeno número de decisões reformadas em grau de apelação. Explica que em seu país (Croácia), o percentual de reforma é de apenas 25% e cai ainda para 10% nos casos de jurisprudência pacificada. Daí porque uma distribuição racional do risco faria com que a própria parte perdedora tivesse que suportá-lo 37 .

O mesmo entendimento pode e deve ser aplicado à tutela da evidência. Ainda que se esteja a tratar de decisões mais frágeis porque baseadas em cognição sumária, o pressuposto daquela conclusão incide de igual forma. Lá se falava em anormalidade, eis que ainda havia o risco da cassação. Aqui a cognição é incompleta por se basear em mero juízo sumário e, portanto, provisório. Contudo, as razões autorizadoras da antecipação da execução são exatamente as mesmas, em ambas as situações: a probabilidade lógica, baseada nas provas já produzidas e naquilo que normalmente acontece.

A utilização da ideia daquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit) para autorizar a execução não se limita à doutrina de Chiovenda. Andrea Proto Pisani, em texto escrito em 1987, sugere que o legislador estabeleça parâmetros com base na noção do id quod plerumque accidit para os casos em que é difícil a ponderação entre os riscos da concessão ou da não concessão da medida 38 . Segundo ele, para tais hipóteses, o ideal seria determinar abstratamente e em caráter geral qual dos interesses deveria prevalecer, deixando-se para o juiz a análise tão somente do fumus boni juris ou ainda a do fumus aliado a um periculum tipicamente previsto na lei.

É bem verdade que Proto Pisani refere-se a um juízo prévio, feito pelo próprio legislador, para facilitar a atividade judicial na decisão de conceder ou não a tutela provisória. Em outras palavras, aquilo que normalmente acontece já estaria previsto em lei, de forma a autorizar a concessão da medida pelo magistrado. É precisamente o que ocorre quando a evidência é fixada a priori (liminares possessórias, de embargos de terceiro, de alienação fiduciária, de despejo, de ações de improbidade), como se expôs em tópico específico. De qualquer forma, o que importa é que, quer se trate de uma análise do legislador ou do magistrado, a experiência humana pode auxiliar na conclusão quanto à probabilidade do direito.

A propósito, Piero Calamandrei afirma que, em certas situações, a verossimilhança pode ser útil para trazer credibilidade à alegação da parte 39 , fazendo com que essa ganhe o valor de um testemunho, de uma prova sobre a verdade.

Vale lembrar a importância das regras de experiência que encerram um caráter de generalidade e abstração, ou seja, de noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos semelhantes, autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se assim costumam apresenta-se as coisas, também assim devem elas, em igualdade de circunstâncias, apresentar-se no futuro 40 .

Novamente aqui, portanto, a ideia de se utilizar a noção daquilo que habitualmente ocorre a fim de fazer prevalecer, antecipadamente, o direito de uma ou da outra parte na demanda. Nesse sentido, Daisson Flach afirma que a função pragmática do juiz exige um juízo de valor que dê preferência à alegação verossímil, em detrimento daquela inverossímil 41 .

A lógica que deve prevalecer no exame da concessão da tutela provisória é aquela inerente à probabilidade e no que normalmente acontece (baseada nas provas já produzidas e na própria experiência do magistrado). Caso não esteja ele plenamente convencido a respeito da probabilidade, o seu raciocínio não deve ser o de negar a antecipação, mas sim o de considerar a noção do id quod plerumque accidit para formar sua convicção. O que se propõe, portanto, é que o raciocínio para a convicção judicial para tutela da evidência seja baseado naquilo que normalmente acontece e não em tudo o que pode acontecer.

Em outras palavras, a noção quanto àquilo que normalmente acontece deve afastar o raciocínio ultrapassado que leva o magistrado a, tendo algum nível de incerteza, deixar de conceder a medida. O que se vê, lamentavelmente, é um grande número de decisões indeferindo a tutela da evidência apenas porque a versão do réu – embora pouco crível – pode vir a prevalecer ao final. De fato, a alegação infundada do réu pode vir a ser demonstrada como verdadeira. Nada é impossível. Mas isso não é normalmente o que acontece. Há um universo de situações que podem acontecer. Mas há também a experiência humana e o raciocínio de que, provavelmente, não será assim. Por que então a demora pelo processo deve ser sempre suportada pelo autor?

Se o raciocínio for sempre o de considerar tudo o que pode vir a acontecer (ao invés daquilo que normalmente acontece), a tutela da evidência será muito pouco aplicada. E isso é contraproducente para o sistema e para as partes. É ruim em termos de eficiência processual.

Veja-se que situação completamente diversa ocorre na tutela de urgência, em que existe um periculum in mora compelindo o magistrado a tomar uma decisão. Nela, o Poder Judiciário deve agir imediatamente. O risco precisa ser assumido, sob pena de perecimento do direito.

Na tutela da evidência, ao contrário, a inexistência do periculum in mora faz com que a maioria dos magistrados se sinta paralisada pelo mero receio do que pode vir a acontecer.

O medo, o receio, a cautela e a precaução atuam assim como graus distintos de uma paralisia judicial. Pensando em tudo o que pode vir a acontecer, normalmente o magistrado opta por nada fazer. Entretanto, esquece-se que o indeferimento da tutela da evidência também gera prejuízo. O tempo da espera, para aquele que já demonstrou o fato constitutivo de seu direito, prejudica seus interesses e gera descrédito no Poder Judiciário. Essa inércia que contamina o dia a dia forense é uma das causas da insatisfação dos jurisdicionados. Não agir torna-se uma atitude mais fácil, embora extremamente prejudicial em termos de tempo e de eficiência.

Observe-se que grande parte das decisões de tutela da evidência só ocorrem no momento da sentença. Isso é lamentável pois não é apenas esse o objetivo da tutela da evidência. Não visa ela somente afastar o efeito suspensivo da apelação, ainda que isso também possa se mostrar de grande utilidade prática. O que verdadeiramente se pretende é a distribuição ou a inversão do ônus do tempo no processo, fazendo com que o direito altamente provável possa ser realizado desde logo. Tal aferição, obviamente, se faz com base na probabilidade (art. 300) e também nas máximas de experiência do magistrado. Por que não? Evidentemente a experiência da vida pode auxiliar na construção de uma probabilidade lógica e autorizar a concessão da medida.

8.3.Uma outra exigência de celeridade: o dever de antecipar a tempo

A lição de Chiovenda quanto à antecipação dos efeitos da decisão judicial baseada no que normalmente acontece, pode ser uma das justificativas para a aplicação da tutela da evidência no Brasil e em outros países.

Note-se que o référé-provision no sistema francês baseia-se justamente na fragilidade da defesa do réu, ou seja, na baixa probabilidade de que sua posição prevaleça. Quando o legislador do Código de Processo Civil francês se refere às situações em que a obrigação não for seriamente contestável 42 , quer obviamente mencionar os casos da improvável vitória do réu na demanda. Daí por que autoriza, desde logo, a satisfação do direito do autor.

O que tem sido característico de reformas mais recentes na Europa é a utilização de técnicas processuais (como forma de diminuição do tempo de espera, fazendo com que a tutela provisória seja assumidamente dissociada do periculum in mora, funcionando como espécie de resposta judicial imediata em casos de “direito certo” 43 . Nesse contexto, a cultura dos référés visa a construção de um sistema diverso e alternativo à jurisdição ordinária e à cognição exauriente, permitindo a rápida obtenção de resultados judiciais 44 .

A possibilidade de satisfação imediata do direito evidente foi defendida há bastante tempo no Brasil por Ovídio Baptista da Silva 45 . O jurista gaúcho lembrava muito bem que a jurisdição fora concebida para que o juiz se convencesse da existência do direito. Logo, se isso ocorresse ao primeiro exame da lide, estaria ele autorizado a satisfazer esse direito extreme de dúvidas, na linha do que preconizava o próprio direito francês (contestação não séria). Por sua vez, Luiz Guilherme Marinoni, desde os anos 1990, também defendia a antecipação dos direitos evidentes, reconhecendo que se tratava de uma necessidade cada vez mais premente 46 .

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199169705/8-modelo-brasileiro-novo-aplicacao-generica-da-tutela-da-evidencia-diante-da-prova-do-direito-e-da-defesa-fragil-o-dever-de-antecipar-a-tempo-tutela-da-evidencia-ed-2020