Cartel - Responsabilidade Civil Concorrencial - Ed. 2018

1. Introdução e Histórico

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1.1. A importância da indenização civil para a defesa da concorrência

O papel que deve ser desempenhado pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrência, no momento em que produzem suas decisões, é assunto que gera grande discussão. Os estudos para esta obra se iniciaram em 2007 e durante a última década foi possível acompanhar o nascimento das ações de indenização por cartel no Brasil, que ainda estão em estágio muito incipiente.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão máximo de decisão administrativa no âmbito do direito concorrencial, tem crescido progressivamente em importância nas últimas duas décadas. Isso se deve, por um lado, ao grande número de operações econômicas ocorridas no período e que precisaram ser submetidas à análise dos órgãos de defesa da concorrência por gerarem concentração de mercado, e, por outro, pelas alterações legislativas e estruturais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Tais alterações levaram à intensificação das investigações de práticas anticoncorrenciais por seu braço investigativo – que antes era a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e, após início da vigência da lei atual, 1 passou a ser a Superintendência-Geral (SG). 2 Tais mudanças conseguiram fortalecer as práticas de coleta de provas e, consequentemente, a qualidade da instrução dos processos, resultando no aumento de condenações pelo CADE. 3

Em razão dessa maior exposição do CADE, a sociedade passou a perceber quais são as interferências geradas pelas decisões desse órgão na sua vida cotidiana. Compreendeu-se que a aprovação ou a reprovação de atos de concentração – resultantes da compra de uma empresa, por exemplo – pode interferir diretamente na vida das pessoas e no seu poder de compra. As importantes decisões envolvendo as empresas Nestlé e Garoto, 4 as cervejarias Antarctica e Brahma, 5 a criação da BR Foods, 6 a fusão do Itaú com o Unibanco, 7 entre outras, são bons exemplos de como a sociedade vem acompanhando as decisões emitidas pelo CADE e seus desdobramentos. Tal situação é percebida por meio da grande cobertura dada pela imprensa a tais casos.

No âmbito do controle das condutas, o caráter sigiloso das investigações e o menor volume de decisões reduzem um pouco a visibilidade da matéria. Mas também passou a ser algo cotidiano ler notícias sobre investigações de infrações econômicas, principalmente os cartéis, sejam elas decorrentes de operações promovidas pela Polícia Federal – algumas delas dignas de produções cinematográficas 8 –, sejam de decisões proferidas pelo CADE. 9

Ao contrário do que acontecia no passado, quando o CADE muitas vezes absolvia os acusados por práticas anticoncorrenciais em função da falta de provas, as decisões mais recentes aprofundam a análise de mérito do caso e muitas delas resultam na condenação dos investigados. O aumento da qualidade das investigações propicia não apenas a maior certeza no julgamento, mas também favorece a assertividade das penas. O número de condenações tem aumentado por consequência dessa obtenção de provas mais substanciais.

Todos esses fatores ampliam a discussão sobre a missão desempenhada pelo CADE perante a sociedade no momento da fixação de suas condenações. A pena imposta deve cumprir com suas funções retributiva e preventiva, 10 analogamente ao que é exigido de uma condenação no âmbito do direito penal. 11 Nesse sentido, as imposições da decisão administrativa devem efetivamente dissuadir o infrator da reiteração de suas práticas infrativas. Atingindo-se tal objetivo, não se estará apenas evitando a reiteração da infração, mas também o descumprimento da lei por outros agentes de mercado.

No caso das empresas infratoras, a Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), determina que a multa “nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. 12

No entanto, esse cálculo é extremamente complicado. Primeiro, é necessário definir se a vantagem auferida deve ser considerada: (i) a diferença de valor cobrado dos consumidores acima do preço normal de mercado (sobrepreço); ou, (ii) o ganho efetivo da empresa participante do acordo de cartel, depois de computados os demais valores envolvidos (tais como a alteração da estrutura de custo da empresa e o custo operacional do cartel). Apesar de à primeira vista esses valores parecerem fatores opostos de uma expressão matemática, inexiste uma relação direta entre eles.

Em vista de tais dificuldades, o cumprimento estrito da primeira opção trazida pela norma contida no artigo 37, I, da legislação concorrencial, se torna impraticável e o cálculo da vantagem auferida pela empresa, quando realizado, é feito de maneira estimada.

Por consequência, a pena aplicada aos infratores sequer pode chegar a cumprir com seu caráter repressivo, pois não é suficientemente elevada para dissuadir o infrator de reincidir no ato e sinalizar ao mercado que a lei deve ser cumprida. Mesmo as penas previstas para os casos de reincidência ficam aquém do necessário. Ainda que fossem suficientes, a natureza da penalidade administrativa não permite o seu uso para recompor as perdas daqueles que foram prejudicados pelas atividades do cartel. Nesse contexto, pode ser percebida a importância da responsabilização civil dos infratores.

A ação de indenização civil tem a função de recompor os prejuízos dos particulares e, cumprindo com esse objetivo, também contribui para a dissuasão das práticas ilícitas, visto que o prejuízo gerado por um cartel tende a ser bastante elevado e a devolução desses valores causa um grande impacto financeiro à empresa infratora.

A atividade dos cartéis nos mercados depende de diversas circunstâncias que decorrem do próprio ambiente econômico ou das decisões tomadas pelos agentes que dele participam. A dinâmica desses fatores pode compor um cenário que incentive o acordo entre os agentes como modo de protegerem suas posições de mercado e maximizarem seus lucros, ao mesmo tempo em que as potenciais perdas relacionadas às sanções administrativas, penais e civis se mostram pouco prováveis de ocorrer.

As decisões empresárias, por via de regra, seguem critérios objetivos e racionais e as opções dos agentes econômicos são quase sempre egoístas. Portanto, havendo oportunidade de auferir maiores ganhos, elas serão aproveitadas, mesmo que gerem prejuízo a terceiros. Tais efeitos não são exclusivos para o Brasil, mas ocorrem por todo o mundo.

Nesse sentido, cabe à Administração Pública, por meio da atividade legislativa, do poder de polícia e das políticas econômicas, regular o funcionamento do mercado de forma a impedir o surgimento de situações oportunistas. Essas medidas devem ser capazes de dissuadir os agentes da decisão de criar os cartéis ou de alterar o equilíbrio da função matemática para que os potenciais ganhos sejam inferiores às prováveis perdas que serão sofridas pelos cartelistas.

Já afirmava Adam Smith que os encontros entre os agentes econômicos sempre terminam em conspirações para o aumento dos preços, mas o direito à liberdade individual não permite que tais reuniões sociais sejam proibidas. 13 Portanto, cabe às autoridades fazer com que tais reuniões se tornem inócuas. À medida que o cartel se mostra uma opção pouco viável, seja pelo elevado grau de desconfiança dos agentes econômicos, seja pela baixa expectativa de lucratividade, a ideia de sua constituição será abandonada.

A confiança entre os agentes é minada por programas que incentivam a denúncia dos cartéis em troca de vantagens individuais. Assim, programas de leniência são altamente efetivos para revelar conluios em andamento e desmantelá-los. 14 Contudo, não basta apenas combater os cartéis existentes ou passados, mas sim evitar a formação de novos cartéis. O programa de leniência beneficia o denunciante que já participava da atividade ilícita, mas não há programas que tragam vantagens prévias à formação do cartel, a ponto de desincentivar o início de sua operação.

A solução nesse caso é gerar uma baixa expectativa de ganho aos cartelistas, que é conseguida com a efetividade das sanções. Quanto maior forem as sanções, menor será o estímulo à prática de cartel. Contudo, há um limite para a efetividade das sanções administrativas, pois mesmo as multas sendo altas, elas podem ser estimadas antes do início da prática de cartel e computadas nos cálculos necessários para viabilizar a operação – em outras palavras, quanto maior a multa, maior o aumento dos preços e, consequentemente, o prejuízo imposto aos prejudicados.

Quanto às sanções penais, sua efetividade pode ser um pouco maior em razão do temor dos dirigentes das empresas em serem privados da liberdade. Sob a ótica subjetiva, tais sanções desestimulam mais a prática de cartel que o mero pagamento de multa, posto que mesmo quando aplicada aos dirigentes, ela é, por via de regra, paga pela própria empresa.

Volta-se, portanto, à importância que tem a responsabilidade civil, cuja indenização também tem uma função punitiva. A cobrança das indenizações é altamente efetiva no combate aos cartéis, pois geralmente os valores são muito mais elevados que as multas pagas e não há como se estimar, antes da formação do cartel, qual será o valor pago no momento da eventual condenação dos infratores.

Em realidade, se viabilizada a plena indenização dos prejudicados, mesmo que apenas dos danos materiais emergentes, torna-se impossível que o saldo do cartel seja positivo. Assim, ou os cartelistas terão trabalhado em vão, sem lucrar nada, ou terão prejuízo, pois além de devolverem tudo o que obtiveram ilegalmente, ainda pagarão pelo custo de operação do cartel e eventuais multas ou demais danos (lucros cessantes ou imateriais).

Para que seja calculado o valor da indenização devida pelos prejuízos gerados pelo cartel, primeiro é necessário isolar cada uma das lesões geradas e calcular os prejuízos aferidos pelos compradores. Além do sobrepreço cobrado pelo cartel, que corresponde a um prejuízo controlado, na medida em que o valor recebido pelo fornecedor é o mesmo que é pago pelo comprador direto, tem-se a restrição ao desenvolvimento natural do mercado e a diminuição geral do bem-estar social. Esses dois últimos prejuízos são de difícil avaliação, mesmo depois do encerramento das atividades do cartel, pois não guardam correspondência com os ganhos obtidos pelos infratores.

Portanto, a efetiva reparação dos prejudicados pelo cartel somente acontece mediante o pagamento de todos os valores devidos, mas a dificuldade resulta do fato de que o ato ilícito gera danos a diversos entes: pessoas físicas e jurídicas...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199170047/1-introducao-e-historico-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial-ed-2018