Cartel - Responsabilidade Civil Concorrencial - Ed. 2018

2. O Cartel

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2.1. Principais formas de organização do mercado

Os mercados podem ser estruturados de diversas formas de acordo com o modo de interação de seus elementos e o estudo dessa organização é essencial para a análise dos cartéis. As três formas básicas, também chamadas de regimes de mercado, são: a concorrência, o oligopólio e o monopólio. Cada um desses regimes pode se desdobrar em outras divisões, dependendo da classificação adotada, 1 mas os conceitos desses três regimes não se alteram e são suficientes para compreender as eventuais subdivisões.

Ademais, essas três formas básicas se referem aos fornecedores, sendo que existem os mesmos regimes contrapostos para definir o regime de mercado no polo dos compradores: a concorrência, o oligopsônio e o monopsônio. Tendo em vista que as definições, características e requisitos são os mesmos, alterando-se apenas a posição dos agentes no mercado, as explicações tomarão como base os regimes de mercado dos fornecedores, fazendo-se referência às estruturas de mercado dos compradores quando necessário.

Ao longo desta obra, será empregado preferencialmente o termo “agente econômico” em vez de “empresa”, “firma” ou qualquer outra forma de organização societária por ser mais genérico e abrangente, incluindo não só pessoas jurídicas como também as pessoas físicas e os empresários individuais. As atividades de mercado e o envolvimento em práticas de cartel podem ser desenvolvidos por pessoas físicas ou jurídicas, sendo que essas últimas podem ser organizadas de diversas formas.

Assim, apesar de os demais termos citados não serem incorretos e poderem ser utilizados em algumas circunstâncias, serão evitados, na medida do possível, por poderem expressar uma situação parcial ou apenas uma das hipóteses possíveis para os assuntos tratados, ao contrário do termo “agente econômico”, que abarca todas as possibilidades existentes.

Também se evitará o uso da palavra “consumidor”, que dará lugar ao termo “comprador” pelo mesmo motivo supraexposto. Este último se refere a um grupo mais abrangente e genérico de agentes econômicos.

Como se sabe, existe grande discussão sobre a definição de consumidor para que represente juridicamente um grupo específico de sujeitos. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) definir expressamente que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, 2 há margem a dúvida com relação ao que seria o uso do produto ou serviço como destinatário final. 3

Portanto, visando evitar discussões que extrapolam os limites desta obra, as referências serão feitas aos compradores porque eles podem ser, ou não, incluídos na definição jurídica de consumidor.

Um agente econômico que se posicione no meio da cadeia produtiva pode adquirir os seus insumos de um cartel e claramente não estar incluído na definição de consumidor, pois não será o destinatário final desse bem. 4 Contudo, ele estará sendo lesado pelo conluio da mesma forma que os consumidores finais, se estiverem presentes no mercado afetado. 5 Portanto, os consumidores estão incluídos no significado da palavra “comprador”.

Não há dúvida de que o consumidor mereça proteção contra os cartéis e sua posição fragilizada perante as grandes corporações seja protegida. Atualmente, a doutrina tem se desenvolvido bastante a esse respeito e o objetivo final desta obra também é preservar os direitos do consumidor e indicar quais os prejuízos são por ele sofridos e os modos de serem recuperados por meio da cobrança de indenização.

Na verdade, os consumidores são bastante protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que promove uma defesa especial e destaca sua situação de hipossuficiência diante dos fornecedores, tal como também ocorre nos demais países do Mercosul. 6

Assim, dado que os efeitos gerados pelos cartéis não se restringem apenas aos consumidores, mas podem atingir todos os compradores dos produtos que sofrem os aumentos de preço, 7 a utilização do termo “comprador” ao longo desta obra se mostra mais adequada por abranger integralmente o grupo de pessoas contraposto aos fornecedores. A utilização dessa linguagem não ignora a proteção que deve ser dada aos consumidores e ainda amplia o foco de incidências das conclusões que serão apresentadas.

Com relação aos “fornecedores”, a linguagem técnica se mostra a mais apropriada, pois a sua definição prevista pelo Código de Defesa do Consumidor 8 abarca qualquer agente econômico que participa do lado produtivo do mercado, sejam eles “produtores”, “vendedores” ou agentes que desenvolvam qualquer outra atividade de inclusão de produtos no mercado.

2.1.1. Concorrência

O regime de concorrência é aquele em que os agentes atuam livremente e podem estabelecer seus preços e quantidades vendidas sem interferência das decisões dos demais competidores. Para que essa situação ocorra, devem estar presentes alguns requisitos, dos quais Nusdeo considera que seriam essenciais os seguintes: 9 grande número de agentes econômicos (compradores e fornecedores) em interação recíproca, atomização do mercado (nenhum agente consegue exercer influência sobre as condições de venda do produto), homogeneidade do produto, inexistência de barreiras à entrada, pleno acesso às informações pelos agentes, ausência de economias de escala e ausência de economias externas.

Os mesmos requisitos são reconhecidos por Stigler como necessários para a formação de um ambiente concorrencial, com exceção da homogeneidade do produto, a qual considera que pode estar integrada à própria definição do mercado. 10 Opinião quase que similar é expressada por Gellhorn, Kovacic e Calkins que, tal como Nusdeo, incluem a homogeneidade do produto como um requisito necessário para o cenário de concorrência 11 e afirmam que:

A concorrência perfeita descreve um mercado no qual o interesse dos consumidores detém o controle. Os fornecedores respondem às vontades dos consumidores produzindo o que os compradores querem e, competindo entre si, ao menor preço. O mercado é eficiente na medida em que nenhum rearranjo da produção ou distribuição irá melhorar a posição de qualquer consumidor ou fornecedor sem colocar outro agente em situação pior. 12

“A concorrência, em um sistema econômico livre, é ocasionada pela luta encadeada no domínio econômico, entre vários vendedores ou comerciantes, que procuram introduzir, ou expor à venda, ao mesmo tempo, mercadorias da mesma natureza e qualidade”, 13 conforme define a Enciclopédia Saraiva do Direito.

Encontra-se na economia que a definição para concorrência é a

situação do regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude de privilégios jurídicos, força econômica ou posse exclusiva de certos recursos. Nessas condições, os preços de mercado formam-se perfeitamente segundo a correção entre oferta e procura, sem interferência predominante de compradores ou fornecedores isolados. Os capitais podem, então, circular livremente entre os vários ramos e setores, transferindo-se dos menos rentáveis para os mais rentáveis em cada conjuntura econômica. Nesse caso, o mercado é concorrencial em alto grau. De acordo com a doutrina liberal, propugnada por Adam Smith e pelos economistas neoclássicos, a livre concorrência entre capitalistas constitui a situação ideal para a distribuição mais eficaz dos bens entre as empresas e os consumidores. 14

Também sob a ótica econômica, concorrência pode ser considerada “a situação em um mercado na qual firmas ou vendedores trabalham independentemente pela clientela de compradores para atingir um objetivo comercial particular, e.g., lucros, vendas e/ou participação de mercado”. 15

Benjamin M. Shieber concebe a “concorrência ou competição no campo econômico” como “a luta entre diversas empresas para conseguir maior penetração no mercado, quando se fala de vendedores, ou uma maior ou melhor parte da oferta, quando se fala de compradores”. 16

Contudo, existem graus de concorrência e o modelo de concorrência perfeita em que estariam presentes todas as características consideradas essenciais por Nusdeo é apenas idealizado, na opinião do próprio autor. 17 Para que se considere que há concorrência, a estrutura de mercado deve permitir um grau mínimo de concentração, no qual os agentes econômicos não consigam exercer sua influência sobre os demais. 18 Dada a dificuldade de se atingir um ambiente estritamente concorrencial, considera-se suficiente que o mercado seja considerado contestável. Na opinião de Calixto Salomão,

Para que o mercado funcione segundo as regras concorrenciais não é necessário, portanto, a sua aderência ao irreal modelo de concorrência perfeita. Basta, isso sim, garantir a maior proximidade possível à perfeita contestabilidade. [...] Define-se mercado perfeitamente contestável como sendo aquele em que a entrada é absolutamente livre, e a saída não importa relevantes custos para o vendedor. [...] a nova empresa não sofre nenhuma desvantagem em termos de técnica produtiva ou qualidade percebida de seu produto [...] a saída não importa custos irrecuperáveis (sunk costs). 19

William Baumol define o mercado contestável como aquele em que

a entrada é absolutamente livre e a saída absolutamente gratuita. Usamos o termo “liberdade de entrada” no sentido dado por Stigler, não para significar que a entrada é gratuita ou fácil, mas que o entrante não sofre desvantagens técnicas de produção ou diferenças perceptíveis na qualidade do produto em comparação à empresa já estabelecida, e que os potenciais entrantes consideram apropriado avaliar a lucratividade da entrada com base nos preços pré-entrada das empresas estabelecidas. Resumidamente, para que haja contestabilidade não pode haver discriminação de custos contra os entrantes. 20

Por fim, o autor ainda afirma que “um mercado de concorrência perfeita é necessariamente um mercado perfeitamente contestável, mas não vice-versa”. 21

Diante desse cenário, os agentes econômicos sentem-se ameaçados a todo o tempo, pois se não conseguirem oferecer ao mercado um produto melhor que seu concorrente – seja por ser mais barato, de melhor qualidade, com menor prazo de entrega ou outro diferencial que distinga seus produtos dos demais oferecidos no mercado – terão suas vendas e/ou preços reduzidos e o resultado será o prejuízo, podendo tornar o negócio inviável.

Ato reflexo, os agentes que atuam em ambiente de concorrência estão sempre investindo em novos métodos produtivos, inovações tecnológicas, melhoria da qualidade, e propaganda e marketing, entre outras ações que visam a redução de custo e a melhoria de seus produtos para que se crie uma vantagem competitiva sobre os demais concorrentes.

Portanto, o ambiente de concorrência é o que promove mais benefícios aos compradores. Como bem destaca Ascarelli: “A concorrência obriga os produtores a procurarem, constantemente, a melhoria de seus produtos e a diminuição do preço de custo”. 22

Utilizando raciocínio inverso, pensando sob a ótica dos agentes que pretendem lesar a concorrência, Forgioni também indica os benefícios resultantes da concorrência:

Os acordos horizontais têm como pressuposto um fato inegável: a concorrência, ainda que lícita, prejudica os concorrentes, pois faz com que o empresário acabe por auferir lucros menores, força o cuidado com a qualidade do produto e gera a necessidade de investimentos para que o agente econômico possa manter-se no mercado, competindo. 23

Esse é o raciocínio que pauta as ações dos cartéis, que trocam todos os benefícios que poderiam ser revertidos ao mercado pelo aumento extraordinário de lucros.

Portanto, o ambiente de concorrência, que nunca atinge a sonhada concorrência perfeita, mas está mais ou menos próximo dela, é sempre o mais benéfico ao desenvolvimento do mercado e de seus agentes, para os fornecedores, os compradores e a sociedade. 24 O benefício para os fornecedores está no fato de terem plena liberdade para empreender e disputar os mercados pelos méritos produtivos; para os consumidores o benefício é o aumento da qualidade e variedade de produtos, bem como a redução dos preços; e para a sociedade o ganho está na melhoria do bem-estar social e desenvolvimento industrial. 25

Pode-se considerar que é virtualmente impossível a organização de um cartel em um ambiente concorrencial, mas não se pode descartar essa possibilidade em absoluto. Na prática, apesar da ínfima probabilidade, um cartel pode existir no regime de concorrência se um grande número de agentes – detentores, em conjunto, de expressiva participação de mercado – decidirem se unir para alterar os preços. 26

2.1.2. Oligopólio (ou oligopsônio)

O oligopólio é a estrutura de mercado marcada por poucos agentes econômicos no lado da produção. Essa pequena quantidade de fornecedores faz com que cada um deles tenha um grau de poder de mercado e todos sejam influenciados pelas decisões dos demais. Grande parte dos mercados existentes está organizada na forma de oligopólios.

Sob a ótica econômica, oligopólio é o “tipo de estrutura de mercado, nas economias capitalistas, em que poucas empresas detêm o controle da maior parcela do mercado” 27 ou “oligopólio é um mercado caracterizado por um pequeno número de firmas que percebem que são interdependentes nas suas políticas de preço e produção. O número de firmas é pequeno o suficiente para dar a cada uma delas algum poder de mercado”. 28

Segundo Vasconcellos e Garcia, o oligopólio consiste em um “tipo de estrutura normalmente caracterizada por um pequeno número de empresas que dominam a oferta”, podendo ser definido como o “mercado em que há um pequeno número de empresas, como a indústria automobilística, ou então em que há grande número de empresas, mas poucas dominam o mercado, como na indústria de bebidas”. 29

Viscusi, Vernon e Harrington Jr., por sua vez, esclarecem que o oligopólio é “um setor com um pequeno número de vendedores”, sendo que somente na prática é possível determinar quanto deve ser considerado pequeno. O critério a ser empregado nessa avaliação é se “as empresas levam em consideração as ações de seus rivais quando decidem sobre suas próprias ações. Em outras palavras, a essência do oligopólio é a reconhecida interdependência entre as firmas”. 30

Samuelson define oligopólio como a situação de mercado em que poucas empresas atuam e têm seus preços interligados. Por consequência, as empresas sabem da relação existente e acabam por definir seus preços em função dos preços das outras empresas. 31

Percebendo isso, um oligopolista sempre irá se comportar de acordo com as ações dos demais fornecedores 32 e poderá adotar comportamentos cooperativos ou não cooperativos, dependendo dos resultados obtidos com suas condutas. 33 Caso as ações sejam não cooperativas, os agentes não estarão incentivados a agir em conjunto, apesar de tomarem decisões baseadas nas decisões dos outros; caso sejam cooperativas, poderá haver paralelismo entre as condutas, com ou sem consciência dos agentes.

Havendo consciência das ações pelos agentes econômicos, estará configurado o conluio tácito (cartel implícito) ou o cartel. Todas essas situações são possíveis a partir da mesma estrutura de mercado e não resultam automaticamente de uma situação inicial específica. 34

A definição quanto às ações dos agentes serem cooperativas ou não é feita de acordo com a teoria dos jogos. Afinal, a estratégia dos agentes deve sempre levar em conta a do concorrente para obter o ponto de equilíbrio. Para fugir do ponto de equilíbrio, os agentes precisam seguir estratégias de cooperação. 35

Segundo a teoria dos jogos, os agentes econômicos adotam as estratégias que resultam no maior ganho ao final das rodadas de jogo previstas.

Baseado no jogo conhecido como o dilema do prisioneiro, pode-se pensar na seguinte situação: 36 se determinada empresa interage com outra que vende o mesmo produto e sabe que se reduzir o seu preço conquistará mais clientes e aumentará o seu lucro, ela adotará essa estratégia. A empresa contrária pode visualizar o mesmo cenário e tomar a mesma decisão. Contudo, essa decisão poderá ter resultados diferentes.

Caso as características do mercado facilitem o aumento da demanda total em razão da redução do preço – no caso de a demanda ser altamente elástica, por exemplo –, ambas as empresas conquistarão mais clientes e aumentarão seus lucros. Nesse caso, o melhor resultado individual de cada empresa (aumento das vendas em razão da diminuição do preço) também é o melhor resultado para ambas consideradas em conjunto (aumento da demanda global do mercado e das vendas de todas as empresas). Como resultado, esse mercado será marcado por condutas não cooperativas, visto que nenhuma das empresas se arriscará a tomar uma decisão diferente que lhe seja prejudicial desde o início.

Todavia, partindo da mesma hipótese e decisões, as características do mercado podem impossibilitar o aumento da demanda total de produtos como consequência da redução de preços feita pelas empresas – em razão de a demanda ser inelástica, por exemplo –, e, apesar da previsão inicial de aumento de vendas, caso ambas as empresas reduzam seus preços, não aumentarão o volume de vendas. Nesse caso, a quantidade total de compradores será a mesma e não haverá incentivo para que mudem sua opção de compra, visto que os produtos são iguais e estão com o preço igualmente baixo.

Caso essas empresas interajam apenas uma vez, o resultado tenderá a ser sempre o mesmo: não cooperativo. Mesmo que ambas ganhem menos do que é possível, não se arriscarão a aumentar o preço, pois isso poderia resultar em um lucro ainda menor.

Entretanto, caso as empresas atuem no mesmo mercado e tenham rodadas infinitas do mesmo jogo (ou seja, elas realizam suas vendas diariamente e não têm perspectiva de deixar o mercado), elas poderão testar outras soluções. Nesse sentido, pode ser que uma delas mantenha o preço alto, em alguma ocasião, esperando que a outra empresa faça o mesmo. Se, ocasionalmente, a outra empresa tomar a mesma decisão, as empresas obterão o maior lucro possível em conjunto. Pode ser que passem a adotar o comportamento cooperativo, configurando um conluio tácito, mas não é essa a regra.

O mais comum é que uma das empresas reduza seus preços, tentando atingir o maior lucro individual possível. Em algumas hipóteses, pode ser que atinja esse lucro, em vista da manutenção dos preços altos da outra empresa. Contudo, nesse caso, a última empresa terá o menor lucro possível entre as suas opções de decisão e tenderá a reduzir seus preços na próxima negociação.

Portanto, o equilíbrio tenderá a ser o da não cooperação entre as empresas, pois elas sempre tentarão obter o maior lucro individual possível e, no âmbito global, conseguirão obter o lucro intermediário. Caso ambas reduzam os preços, podem obter um lucro maior individual e conjuntamente em comparação ao lucro obtido com o preço mais alto, mas elas só tomarão tal decisão se tiverem certeza da decisão contrária.

Nesse cenário, as empresas percebem que sua ação individual não gera todos os benefícios possíveis e podem considerar a prática de ações concertadas. Os oligopolistas tenderão a buscar a “cooperação mútua, porque a ação conjunta os fará produzir pouco e cobrar preço superior ao custo marginal, como se monopólio fosse”. 37 Portanto, a decisão mais racional para o empresário será a de lesar os consumidores, prejudicando o mercado.

Assim, o comportamento paralelo somente será ilícito se for convencional, pois pode ser espontâneo e decorrer da estratégia economicamente mais racional para cada um dos agentes. 38 Não se pode confundir o comportamento intencional com o comportamento doloso. O ato praticado pelos cartelistas, seja doloso ou culposo, é sempre punível se enquadrado no preceito do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Entretanto, a intencionalidade é exigida, que é a vontade do agente de praticar um ato em coordenação com os demais. O que não pode ser punida é a ação independente e totalmente isolada de um agente que porventura possa estar em consonância com a decisão tomada por outros agentes em função do curso natural do mercado dentro da estrutura existente.

Segundo Calixto Salomão Filho, os requisitos para existência de comportamento paralelo são: “sistema de informação que permita a cada concorrente saber prontamente o comportamento do outro”; “reação imediata e injustificada dos agentes econômicos aos movimentos de aumento de preço dos seus pares”; e “o número de participantes não seja muito grande e cada um detenha uma participação no mercado relativamente alta”. 39

Portanto, além das características gerais de um oligopólio, todos devem ter acesso às informações sobre seus concorrentes e possibilidade de resposta à decisão da outra empresa. Vale lembrar que se o acesso à informação for muito fácil e não houver outros elementos complicadores, não há necessidade de se formar um cartel, pois basta que os agentes econômicos observem a reação dos demais e passem a tomar as decisões mais adequadas.

Vê-se que o regime de oligopólio atua como um grande facilitador para a formação de cartéis, mas não é o único determinante. Outras características precisam estar presentes, como se verá nos próximos capítulos.

Toda a análise feita se aplica integralmente, de modo inverso, aos oligopsônios. Estes são os mercados com poucos compradores, ou seja, nos quais atuam somente alguns agentes econômicos no polo dos compradores – nesse caso, haveria um cartel de compradores.

2.1.3. Monopólio (monopsônio)

A estrutura de monopólio é aquela em que existe apenas um agente fornecedor e os compradores se sujeitam às suas condições. É uma estrutura estável e a manutenção da situação dependerá da possibilidade de entrada de novos agentes e os incentivos criados pelo próprio monopolista.

Cretella Júnior define que:

Monopólio (vocábulo formado de dois elementos gregos, mono = um só, e pólio = venda, comércio) é palavra técnica da linguagem de economia e do direito que significa, em sentido estrito, “privilégio ou prerrogativa de venda ou de indústria – ou de exploração de um serviço – por um só (indivíduo, grupo ou Estado), com exclusão dos demais”. 40

Na economia, monopólio é definido como a “forma de organização de mercado, nas economias capitalistas, em que uma empresa domina a oferta de determinado produto ou serviço que não tem substituto” 41 ou como “uma situação em que há um único vendedor no mercado. Na análise econômica convencional, o caso de monopólio é tomado como o polo oposto da concorrência perfeita”. 42

Spínola e Troster esclarecem que, “no monopólio, o setor é a própria firma, porque existe um único vendedor que realiza toda a produção. Assim, a oferta da firma é a oferta do setor, e a demanda da firma é a demanda do setor”. 43 Explica Stiglitz que os economistas agrupam os mercados em que há limitações à concorrência em três amplas estruturas, sendo o monopólio, nesse sentido, a situação mais extrema na classificação, em que simplesmente inexiste a concorrência, de modo que uma única empresa supre todo o mercado. 44

Gellhorn, Kovacic e Calkins definem o monopólio como o outro lado da moeda em que está a concorrência perfeita. Nesse contexto, o monopolista reduz a produção em favor do aumento de preço e geralmente se observam os seguintes elementos presentes no mercado: um único fornecedor atende a todo o mercado, não há substitutos ao produto vendido e há barreiras substanciais à entrada de outros agentes. 45

Não é possível a formação de cartéis nesse mercado, visto que é necessário mais de um agente econômico para que se forme um acordo. O que os cartéis sempre buscam é a condição gozada pelo monopolista, de atuar soberanamente no mercado e poder fixar os preços que maximizam ao limite seus lucros.

No caso de existir apenas um agente comprador de mercado e vários fornecedores, há um monopsônio, cujas características e funcionamento são as mesmas observadas no monopólio, mas sob a ótica dos compradores.

2.2. Características de mercado que propiciam o surgimento dos cartéis

Partindo da definição de que cartel é qualquer forma de acordo celebrado entre os agentes de mercado que vise e seja capaz de reproduzir no mercado relevante 46 de determinado produto ou serviço as condições de monopólio, 47 diversos são os fatores considerados decisivos para a sua formação.

Da definição, tem-se que o cartel é um acordo entre os agentes – portanto, um ato voluntário 48 –, que visa produzir artificialmente a situação de monopólio no mercado. Existem características de mercado que propiciam esse comportamento, para que esse objetivo seja atingido. 49

Duas características que facilitam muito a formação de cartéis são: (i) o mercado oligopolizado; e (ii) uma estrutura que torna necessária a cooperação entre os agentes para que eles aumentem seus lucros. Nas estruturas de mercado em que os agentes já atingem o seu melhor resultado sem cooperar com as demais, não há necessidade de se arriscarem a formar um cartel.

Além disso, outros elementos precisam estar presentes para que possa ser reproduzida a situação de monopólio no mercado. Ao se analisar a doutrina, verifica-se que a lista de características do mercado que são indispensáveis para a formação de cartéis é extensa.

Paula Forgioni, apoiada em alguns outros autores, entre eles Richard Posner, considera que os seguintes elementos tornam o mercado predisposto à formação de um cartel: 50 (i) pequeno número de agentes no mercado relevante; (ii) homogeneidade do produto; (iii) baixa elasticidade da procura em relação ao preço; (iv) existência de barreiras à entrada; (v) mercado em retração (crise); e (vi) mercados mais concentrados. Os mesmos elementos estão entre os indicados pelo Ministério da Justiça, 51 além da existência de interação entre os agentes, considerado como um grande facilitador para a formação do conluio.

No mesmo sentido, Ruy Santacruz, apoiado na doutrina especializada, considera que as empresas envolvidas no cartel precisam deter poder de mercado para que ele seja eficaz, além de existirem as seguintes condições: 52 (i) pequeno número de empresas; (ii) produto razoavelmente homogêneo; (iii) elevadas barreiras à entrada; (iv) baixo custo de monitoramento do cartel; (v) ausência de estímulos à deserção; (vi) estruturas de custos semelhantes; (vii) tecnologia de produção madura; (viii) estabilidade nas participações de mercado; e (ix) regras que garantam a distribuição equitativa dos benefícios obtidos.

Neide Teresinha Malard também reconhece que a alta concentração do mercado é indispensável e grande incentivadora para o surgimento de cartéis. 53 A autora também concorda que o número de empresas deve ser baixo – pois os cartéis com mais de dez membros têm a operação bastante dificultada – e as estruturas de preços devem ser semelhantes, ou haverá tamanha dificuldade na tomada de decisões que o cartel será muito pouco eficiente. 54 - 55

Para Rodas e Gesner, os seguintes fatores tornam provável a ocorrência dos cartéis: 56 (i) pequeno número de empresas no mercado relevante (elevado grau de concentração da produção); (ii) homogeneidade do produto; (iii) tecnologia e estrutura de custos estáveis (geralmente decorrentes de fases mais maduras do ciclo produtivo); (iv) condições de demanda estáveis; (v) inelasticidade da demanda (poder de mercado); (vi) restrições verticais; (vii) circunstâncias que levem ao aprendizado da política de preços entre os concorrentes (ocorrência de licitações frequentes ou outras situações); e (viii) elevadas barreiras à entrada.

Segundo a Organização para o Desenvolvimento e Cooperação Econômica (OCDE), as características seriam as seguintes: 57 (i) poucas empresas ou poucas empresas grandes; (ii) empresas parecidas quanto a estrutura de custos, processos, objetivos, nível de integração vertical ou linha de produtos; (iii) produto homogêneo; (iv) inexistência de substitutos semelhantes; (v) demanda inelástica; (vi) informações sobre as transações de venda amplamente disponíveis; e (vii) existência de licitações.

Na doutrina estrangeira, também podemos encontrar a exigência por características quase que idênticas, tal como indica Hovenkamp: 58 (i) existência de altas barreiras à entrada; (ii) grande participação de mercado detida pelos membros do cartel e inviabilidade para que as empresas não participantes expandam sua produção rapidamente; (iii) possibilidade de acordo sobre a quantidade produzida; (iv) possibilidade de detecção das traições; (v) possibilidade de punição efetiva das traições; e (vi) possibilidade de executar todas as tarefas sem ser detectado pelas autoridades. Para o autor, um cartel perfeito seria aquele que tivesse poucos membros, detivesse toda a produção do mercado e os membros tivessem o mesmo tamanho, mesmo grau de eficiência e seus produtos fossem idênticos.

De modo mais amplo, Greer e Fraas 59 elencam doze características que interferem positiva ou negativamente na formação dos cartéis, dependendo da forma como se apresentam, a partir do estudo de 606 casos selecionados iniciados pelo Departamento de Justiça Americano entre os anos de 1910 e 1972: (i) número de empresas envolvidas; (ii) envolvimento de associações ou órgãos de classe; (iii) atuação internacional; (iv) atuação em licitações; (v) inclusão das taxas de entrega e frete no preço; (vi) existência de patentes; (vii) fixação de preços para revenda; (viii) divisão de território ou alocação de clientes, fixação de quotas de produção e divisão do lucro; (ix) exclusividade de vendas; (x) discriminação de preços; (xi) práticas coercitivas ou disciplinares e práticas exclusionárias; e (xii) uniformização dos produtos e das condições de venda.

Todas as características descritas pelos diversos autores são necessárias, de modo direto ou indireto, para permitir a formação de um cartel no mercado ou incentivar a sua constituição. Estudo realizado sobre o Cartel das Pedras Britadas, considerando a decisão proferida pelo CADE e todos os dados disponíveis nos autos, apontou as características indicadas na tabela a seguir como presentes naquele mercado e o seu grau de importância para a facilitação da formação do cartel. 60

CARACTERÍSTICAS DO MERCADO FACILITADORAS DO CARTEL

GRAU DE FACILITAÇÃO

Elasticidade da demanda

Estoques e excesso de capacidade

Barreiras à entrada

BAIXO

Concentração do mercado

Ligação entre competidores

Poder do comprador

Simetria

Informalidade

MÉDIO

Regularidade de pedidos

Evolução da demanda

Homogeneidade do produto

Contato multimercado

ALTO

As características arroladas podem ser divididas em grupos, de acordo com o seu aproveitamento. Algumas são importantes para que o cartel funcione bem, uma vez estabelecido – tais como a possibilidade de punição dos traidores e a existência de regras rígidas para tal punição –, mas não são essenciais para sua constituição. Outras podem ser muito úteis para incentivar a formação do cartel, propiciando um ambiente seguro para sua existência – tais como a comunicabilidade constante entre os agentes (seja por meio da existência de uma associação ou pela existência de licitações regulares no mercado), estrutura de produção idêntica entre os fornecedores e capacidade ociosa –, mas também não são características que definem a existência do cartel, sem as quais ele não poderia ser formado, mesmo que de maneira menos eficiente.

Em geral, as características que realmente inviabilizam a formação dos cartéis quando ausentes são: (i) estrutura oligopolizada; (ii) possibilidade do exercício do poder econômico; (iii) altas barreiras à entrada; (iv) disponibilidade de informações; (v) demanda próxima à inelástica; (vi) produto minimamente homogêneo; (vii) estruturas de produção e preços similares entre os agentes econômicos; e (viii) circunstâncias que possibilitem o sistema de compensações.

A maioria deles deve estar presente para que o cartel seja possível. Pode haver maior ou menor importância das características de acordo com o mercado estudado, conforme demonstra a tabela anterior, bem como outras que aparentemente seriam novas características, mas que estão abrangidas pelas supracitadas – tal como possuir grande participação de mercado, que é um dos elementos considerados para se definir a possibilidade de exercício do poder de mercado.

Não se pode esquecer que os pressupostos para a existência de cartéis são sempre ambíguos, pois servem tanto para demonstrar a existência do acordo ilegal (visto que podem viabilizar práticas lícitas), tal como o paralelismo consciente das empresas. Nesse sentido, Jesse Markham 61 destaca que a alta concentração do mercado (baixo número de agentes econômicos), homogeneidade do produto, demanda inelástica e estrutura de custos similar possibilitam a adoção de comportamento paralelo pelos agentes econômicos em resposta ao aumento de preço por uma empresa líder sem que haja um acordo entre elas, se a empresa líder fixar o preço em um nível que restrinja as tentativas de entrada de outros agentes – caso o preço seja excessivamente alto, outras empresas poderão ser atraídas. 62

Portanto, mesmo que as características identificadas estejam presentes em um mercado, isso não significa que exista um cartel. A análise deve ser feita caso a caso e a presença das características necessárias apenas torna o cartel viável, mas não comprova sua existência. 63 Contudo, podem ser tomados como indícios de sua existência e chamar a atenção das autoridades para iniciar as investigações.

2.2.1. Estrutura oligopolizada

Conforme se viu no item 2.1.2., um mercado que possui estrutura oligopolizada é aquele formado por poucos agentes econômicos no lado da produção, fato que resulta em um maior grau de poder econômico para cada um dos agentes e na consequente influência na tomada de decisão de cada um deles.

A pequena quantidade de agentes é característica que beneficia muito a formação de um cartel. Primeiro, sob o ponto de vista prático, porque em qualquer grupo de decisões ou órgão colegiado, quanto menor a quantidade de membros, mais facilmente as deliberações são tomadas e menores são as chances de conflito e desagregação dos membros. Assim, quanto menor for a quantidade de agentes no mercado, menos precisarão compor o cartel.

Estudos comprovam 64 que dificilmente um cartel terá sucesso se os seus membros detiverem conjuntamente participações de mercado que somem menos de 70%. Portanto, quanto maior o número de agentes no mercado, maior a probabilidade de o cartel precisar ter mais membros; e quanto maior o número de membros de um cartel, menor a chance de seu sucesso. 65 As possibilidades de sucesso de um cartel aumentam quanto menor a quantidade absoluta de membros e maior a quantidade relativa de membros entre os agentes econômicos participantes do mercado.

Segundo, porque a pequena quantidade de agentes econômicos aumenta a concentração e a participação de mercado de cada um deles, propiciando o exercício de poder de mercado, como se verá no item 2.2.2.

O grau de concentração de mercado pode ser medido utilizando algumas técnicas. Em geral, utiliza-se o cálculo baseado no C4 (concentração das quatro maiores empresas do mercado) ou no HHI (Herfindahl-Hirschman Index – Índice de Herfindahl-Hirschman). O primeiro realiza a soma das participações de mercado dos quatro agentes que detêm maior participação e verifica qual a porcentagem atingida. Caso o resultado seja igual ou superior a 75% do mercado relevante, considera-se que há probabilidade de coordenação entre os agentes, ou seja, formação de cartel. 66

Essa também é a visão das autoridades brasileiras, 67 que preveem tal apreciação para os casos de análises de operações de fusão, aquisição ou outras formas de concentração do mercado – contudo, o mesmo critério é válido para estudar a possibilidade de prática de condutas anticoncorrenciais em mercados cuja estrutura já está definida e há concentração entre os agentes.

O cálculo do HHI é feito pela soma dos quadrados das participações de mercado de todos os agentes econômicos. 68 Assim, o valor máximo do índice é 10.000, equivalente à situação de monopólio em que uma empresa deteria 100% da participação de mercado. Contudo, mesmo se o resultado for de 5.000 pontos, a concentração já será bastante grande, pois refletirá a situação de duopólio em que cada uma das duas empresas detém 50% do mercado.

Para os padrões norte-americanos, considera-se que o mercado já é altamente concentrado e altamente suscetível à formação de conluio entre os agentes se o resultado ultrapassar os 1.800 pontos, sendo que se o índice variar entre 1.000 e 1.800 pontos, considera-se que o mercado é moderadamente concentrado e há alguma chance de coordenação. 69 Esses valores também são utilizados no Brasil como referências para verificação do grau de concentração do mercado.

Portanto, a estrutura oligopolizada é um elemento que catalisa a formação de cartéis, principalmente se esses poucos agentes econômicos existentes estiverem distribuídos no mercado de forma a aumentar a concentração de suas participações.

A situação de oligopólio, no entanto, é um tipo de estrutura de mercado que se forma de maneira lícita e natural, de acordo com a sua própria dinâmica. A existência de cartel não pode ser presumida nem considerada uma produção espontânea e indispensável de um mercado oligopolizado.

A pequena quantidade de agentes no mercado, sejam eles mais ou menos concentrados, apenas viabiliza e incentiva a formação de acordos, os quais não seriam possíveis em um mercado atomizado. 70 - 71 Contudo, a mera existência do oligopólio não prova nada.

2.2.2. Possibilidade do exercício do poder econômico

Confirmada a existência de uma estrutura oligopolizada, faz-se necessário ratificar que os agentes podem exercer o seu poder econômico. Em verdade, o oligopólio e o poder econômico são conceitos distintos e não podem se confundir. Enquanto o primeiro é uma situação que decorre da estrutura de mercado, 72 o poder econômico é uma capacidade vinculada diretamente ao agente econômico, que pode existir em qualquer estrutura de mercado. 73

Inúmeras definições podem ser encontradas para o poder econômico, tanto sob o enfoque jurídico como sob o econômico. Fábio Nusdeo define poder econômico como a “capacidade de alguém – pessoa ou entidade – poder tomar decisões descondicionadamente em relação aos padrões de um mercado concorrencial, decisões às quais alguns – poucos ou muitos – terão de submeter-se”. 74

Sérgio Bruna define poder econômico como “a capacidade de determinar comportamentos econômicos alheios, em condições diversas daquilo que decorreria do sistema de mercado, se nele vigorasse um sistema concorrencial puro”, 75 raciocínio que se aproxima do pensamento de Paula Forgioni:

O poder econômico implica sujeição (seja dos concorrentes, seja dos agentes econômicos atuantes em outros mercados, seja dos consumidores) àquele que o detém. Ao revés, implica independência, absoluta liberdade de agir sem considerar a existência ou o comportamento de outros sujeitos. 76

Amparada em Max Weber e Gérard Farjat, Isabel Vaz afirma que o poder econômico é

resultante da concentração de forças econômicas privadas e capaz, segundo a expressão weberiana, de impor sua própria vontade ao comportamento de outras pessoas. [...] Para o professor Farjat, “o poder econômico consiste na possibilidade de impor sua vontade a pessoas juridicamente autônomas”. 77

Ainda, Modesto Carvalhosa define o poder econômico como:

[...] a capacidade de opção econômica independente, naquilo em que essa capacidade decisória não se restringe às leis concorrenciais de mercado. Titular de poder econômico, portanto, é a empresa que pode tomar decisões econômicas apesar ou além das leis concorrenciais de mercado. 78

Ressalte-se a diferenciação feita por Calixto Salomão entre o poder de mercado e a manifestação daquele neste, ao definir a manifestação do poder no mercado como “a possibilidade de escolher entre essas diferentes alternativas: grande participação no mercado e menor lucratividade ou pequena participação e maior lucratividade”. 79 O autor considera que o poder econômico não pode ser definido, sendo apenas possível identificar as condições que são necessárias para sua manifestação, 80 assim, o conceito acima transcrito se refere a como se dá a manifestação do poder econômico no mercado. 81

Existem ainda outros autores que se dedicam a separar cada um dos conceitos relacionados ao direito econômico, tais como Fagundes, Pondé e Possas, que consideram o poder econômico como um conceito muito mais abrangente que o poder de mercado, o qual seria apenas uma parte do primeiro e é por eles definido como a “capacidade de fixar preços acima dos custos marginais e unitários, absorvendo lucros acima do normal”, 82 adotando a linha Schumpeteriana. 83 Mário Possas também define o poder de mercado como o “poder de fixação discricionária de preços num dado mercado”, 84 sob influência da tradição da organização industrial.

Tais definições de poder de mercado se alinham com o conceito de exercício de poder de mercado trazido pelos guias brasileiro 85 e norte-americano 86 para análise de atos de concentração realizados entre agentes de mercado.

Nesse sentido, o poder exercido pelo agente econômico vai muito além do simples aumento de preços, podendo ser até o poder de reduzi-los ou interferir nas demais condições de produção e/ou venda. 87

Ignorando-se as inúmeras distinções de nomenclatura existentes e algumas distinções mais minuciosas de conceitos, pode-se considerar que o poder econômico é a capacidade de um agente econômico tomar suas decisões de maneira autônoma e influenciar as decisões dos demais agentes. 88

Essa capacidade do agente econômico de tomar suas decisões livremente e influenciar as decisões dos demais é medida em função da própria estrutura de mercado. Em verdade, a capacidade de um agente econômico de tomar suas decisões livremente e influenciar as decisões dos demais somente pode ser verificada em um mercado determinado e, portanto, o conceito de poder econômico não designa um poder genérico exercido pelo agente sobre toda a economia. Assim, as expressões poder econômico e poder de mercado podem ser consideradas sinônimas.

Visando auxiliar na visualização desse conceito, pode-se comparar o poder econômico com a energia elétrica: 89 o poder econômico detido por um agente monopolista no mercado monopolizado é como a potência de energia detida por uma tomada da rede elétrica de um imóvel. Mesmo enquanto o monopolista não decide aumentar os preços de seus produtos e nenhum equipamento é ligado à tomada, tanto o poder quanto a energia estão presentes.

Assim, apesar de a definição provir da prática, ela existe e, aliás, ambos são definidos como a capacidade de fazer algo: o poder econômico é a capacidade de um agente econômico tomar suas decisões de maneira independente dos demais agentes e influenciar as decisões dos demais; e a energia é a capacidade de realizar trabalho, no caso da energia elétrica, ela se transforma em energia térmica, mecânica ou luminosa, que realizam o trabalho. 90

José Afonso da Silva 91 e Tercio Sampaio Ferraz 92 também reconhecem a proximidade entre os conceitos, posto que tal como a energia, o poder econômico é uma capacidade que seu titular tem para realizar algo e no momento em que esse poder se manifesta, ele já está sendo exercido. Impossível prever uma situação em que o titular do poder econômico manifeste seu poder sem exercê-lo, pois o próprio ato de manifestação já caracteriza uma decisão que influencia as decisões dos outros agentes do mercado. 93

Portanto, o exercício do poder econômico será possível sempre que existente.

Nas estruturas oligopolizadas o poder econômico é detido por alguns agentes em conjunto, ao contrário do que ocorre no monopólio, situação em que um só agente determina isoladamente a forma de agir e como exercer o seu poder econômico.

O cálculo do poder econômico pode ser feito por diversas fórmulas que utilizam como variáveis a participação de mercado do agente, o custo médio de produção, a variação de preço do produto e a elasticidade da demanda, elementos esses que pressupõem a análise de outras tantas informações, tais como a quantidade de vendas, o faturamento do setor, a taxa de inovação e a existência de barreiras à entrada. 94

Visando eliminar esse enorme esforço, para análise jurídica pode-se considerar o poder econômico como equivalente à participação de mercado de determinado agente. Assim, quanto maior a sua participação de mercado, maior será a sua fração de poder. 95

Nos oligopólios, o exercício do poder econômico é repartido entre os agentes dominantes (que detêm conjuntamente toda ou quase que a totalidade da participação do mercado) tal como ocorre em uma companhia na qual vigore um acordo de acionistas. 96 Assim, os agentes dominantes praticam determinado ato em conjunto, consciente ou inconscientemente. Nesse caso, o mercado estará funcionando livre e normalmente, naquele, haverá um conluio e, sendo expresso, estará configurado um cartel.

Sob a hipótese de funcionamento normal do mercado, o exercício conjunto do poder econômico se explica do seguinte modo: se um dos agentes oligopolistas decide aumentar os preços e os demais, autonomamente, também aumentam seus preços, tem-se uma situação análoga à de um consenso de um órgão colegiado, pois cada um dos agentes detém parte do poder econômico e, portanto, pode tomar sua decisão independentemente, inclusive contrariando a decisão do primeiro agente. Contudo, todos resolvem seguir esse agente que se comporta como um líder sobre os demais.

Isto é, apesar de as decisões dos agentes econômicos nesse cenário serem independentes, elas são interdependentes e tendem a seguir o agente que aumenta os preços primeiro, assumindo uma posição de liderança no mercado. Portanto, apesar de todos serem livres em suas decisões, sempre seguirão aquele que der primeiro o sinal ao mercado e unificarão o poder econômico, exercido de modo conjunto.

Caso os demais agentes tomem decisões diferentes daquela esboçada pelo primeiro, haverá uma acomodação natural do mercado após a decisão de todos os agentes oligopolistas, que acabará por ser seguida pelos “oligopolistas dissidentes” e pelos demais agentes que sequer detenham poder econômico (franja competitiva 97 ). Nesse caso, tem-se uma situação análoga à decisão por maioria de votos, na qual os agentes perdedores precisam seguir a vontade da maioria, mesmo que tenham vontades diferentes, bem como aqueles que não participam das decisões.

No caso de um comportamento consciente dos oligopolistas, há duas hipóteses: conluio tácito ou cartel. No conluio tácito, os agentes sabem que seus atos serão seguidos ou não pelos demais agentes e configuram suas decisões em função disso. 98 Apesar de não parecer uma situação correta, essa é uma prática normal do mercado, pois os agentes licitamente utilizam as informações disponíveis e técnicas de comportamento estratégico para tomar suas decisões. 99

Apenas poderá haver uma irregularidade se algum dos agentes detentores do poder econômico (o monopolista ou os vários oligopolistas) passar a adotar medidas que possam ser consideradas abuso de exercício do poder econômico, tais como práticas que visem excluir os demais agentes do mercado ou impedir a entrada de outros novos. Caso contrário, atos que visem apenas a maximização do lucro e não configurem nenhum abuso são permitidos e certamente são objetivados por todos os agentes – essa será uma situação facilitada pela própria estrutura do mercado e os agentes não podem ser repreendidos por isso.

Sob a hipótese de cartel, os agentes estarão agindo concertadamente e não mais estarão utilizando apenas as informações e instrumentos disponíveis no mercado para todos, mas sim burlando a ordem natural do mercado.

Dado que sempre que exista o poder econômico é possível o seu exercício, tem-se que os mercados oligopolizados são os mais propícios ao surgimento de cartéis. Nos mercados monopolizados, um agente exerce o poder econômico isoladamente e sequer existem outros agentes com quem possa se aliar. Nos mercados concorrenciais, o poder econômico não existe, pois nenhum agente é capaz de tomar suas decisões de maneira autônoma e influenciar as decisões dos demais agentes. Seria necessário que diversos agentes se unissem para formar um grande cartel a ponto de passar a existir um poder econômico. Contudo, a possibilidade de exercício desse poder sucederia a formação do próprio cartel, pois ele inexiste em momento anterior.

Já nos mercados oligopolizados, conforme demonstrado, os agentes são capazes de tomar decisões isoladas e essas influenciam os demais. Ao mesmo tempo, as decisões dos demais agentes influenciam reflexamente as primeiras decisões tomadas de forma a atingir um resultado unificado como se fosse uma decisão em bloco. A diferença é que no funcionamento normal do mercado todos os agentes estimam os atos futuros dos demais para tomar suas decisões, enquanto que sob a égide de um cartel, a decisão é efetivamente tomada em bloco.

A mera existência de poder econômico ou mesmo o seu exercício 100 não comprovam o funcionamento de um cartel, 101 mas é uma das condições necessárias para sua existência.

2.2.3. Altas barreiras à entrada

As barreiras à entrada podem ser definidas como um “custo de produção (sobre parte ou toda a produção) que precisa ser suportado por uma firma que pretende entrar em um segmento, mas que não é suportado por firmas já instaladas nesse mercado”. Assim, é qualquer desvantagem competitiva imposta aos agentes que estão fora do mercado em comparação aos agentes que já operam no mercado.

Esses fatores podem ser diversos, sendo os mais comuns (i) os custos irrecuperáveis (ou custos afundados – do inglês sunk costs), (ii) as barreiras legais ou regulatórias, (iii) os direitos à propriedade intelectual, (iv) as economias de escala e/ou escopo, (v) a integração da cadeia produtiva, (vi) a fidelidade à marca e (vii) as barreiras tecnológicas. 102

Também poderia ser considerada barreira à entrada a ameaça de reação dos competidores instalados. Contudo, essa classificação parece ser imprópria, pois as barreiras à entrada são os custos impostos aos agentes que não atuam no mercado além daqueles que incidem sobre os agentes já instalados no mercado. A ameaça de reação dos competidores está presente em qualquer mercado e que atinge reciprocamente todos os agentes econômicos. Tal ação faz parte do comportamento estratégico dos competidores e coloca-se como uma dificuldade natural do mercado, não apenas para a entrada, mas para a manutenção do agente nele. Ao contrário, as barreiras à entrada são dificuldades impostas apenas aos agentes que ainda não participam de determinado mercado e, superadas uma vez, deixam de ser uma dificuldade.

Os custos irrecuperáveis, ao contrário, são efetivas barreiras à entrada. Um custo dessa espécie é qualquer gasto que precisa ser feito pelo agente entrante que não possa ser recuperado caso a tentativa fracasse. Investimentos em estrutura física, por exemplo, podem ser recuperados pela venda do imóvel e parte dos equipamentos, caso o agente não se estabeleça. Por outro lado, investimentos em pesquisa e tecnologia, publicidade, treinamento de pessoal ou organização de cadeia de distribuição são perdidos no caso de o agente fracassar na tentativa de entrar no mercado.

Portanto, quanto maiores forem os custos irrecuperáveis, mais difícil será ocorrer a tentativa de entrada de um agente, pois além de ser necessário grande capital o risco será muito maior.

Quanto às barreiras legais ou regulatórias, elas funcionam do mesmo modo que os custos irrecuperáveis, na medida em que exigem investimentos econômicos altos e por um período durante o qual o agente não terá retorno financeiro.

O mercado de medicamentos, por exemplo, possui muitas barreiras regulatórias. Antes de iniciar a produção e comercialização dos medicamentos, os agentes precisam ter autorização para suas instalações físicas e aprovação dos procedimentos internos, das formulações e testes dos medicamentos, dos rótulos e embalagens, entre outras obrigações. Todas essas etapas que devem ser cumpridas consomem muito tempo e dinheiro, período durante o qual o entrante precisa suportar suas despesas e os agentes já estabelecidos podem adotar medidas estratégicas que minimizem o impacto da nova entrada sobre seu lucro.

Outro mercado que possui altas barreiras regulatórias é o mercado de transportes aéreos, pois além de todas as autorizações necessárias que devem ser concedidas pela ANACAgencia Nacional de Aviacao Civil, os agentes entrantes precisam conseguir a alocação de espaços nos aeroportos e...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199170048/2-o-cartel-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial-ed-2018