Cartel - Responsabilidade Civil Concorrencial - Ed. 2018

3. Efeitos das Condutas Cartelizadas

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O processo de análise dos efeitos gerados por um cartel é bastante complexo, dada a dinâmica de mercado e as incertezas temporais quanto às atividades do acordo ilícito. Inicialmente, cumpre ressaltar que apesar de serem abordadas diversas teorias econômicas que tratam do assunto, o enfoque desta obra é o direito civil, de modo que as análises econômicas visam embasar a análise jurídico-privada dos efeitos gerados pelos cartéis.

Ademais, sabendo-se que os efeitos gerados pelos cartéis atingem tanto os compradores como os fornecedores – sejam eles participantes e operadores do cartel ou não –, o estudo também tratará de forma apartada cada um desses pontos de vista.

Relembre-se a ressalva feita no capítulo 2 sobre a linguagem utilizada neste estudo. As palavras “fornecedor” e “comprador” são utilizadas porque abrangem o maior número possível de agentes do mercado. Os consumidores certamente não estão sendo deixados de lado, que são os maiores prejudicados pelos cartéis. Ao contrário, estão contidos no conceito de comprador, que inclui também todo e qualquer outro agente que adquira os bens dos fornecedores, mesmo que não os utilize como destinatário final.

Os danos gerados para os compradores e, portanto, para toda a sociedade, dada a natureza do ato praticado, são bem mais amplos do que aparentam ser à primeira vista.

De um lado, os pretensos 1 benefícios trazidos aos cartelistas podem ser enxergados, que são: a cobrança de preço acima do valor normal de mercado por seus produtos, a redução dos investimentos na atividade empresarial (visando a diminuição do custo de produção) e o aumento do lucro geral do agente. Estes não podem ser classificados como prejuízos, pois eles representam a alteração imposta ao mercado, das quais decorrem as vantagens aos infratores.

Sob a ótica dos compradores, os efeitos gerados produzem os seguintes prejuízos: o pagamento de preço acima do valor normal de mercado (sobrepreço ou overcharge 2 ), a restrição ao desenvolvimento natural do mercado e a diminuição geral do bem-estar social. 3

A análise que passará a ser feita considerará a ótica do comprador e a do fornecedor – o foco principal é o fornecedor que participa do conluio, mas serão feitas referências aos demais fornecedores, que podem ser beneficiados ou prejudicados pelo cartel, voluntária ou involuntariamente, mesmo sem participar das decisões – conforme alguns pressupostos que devem ser esclarecidos. O capítulo anterior mostrou que existem várias espécies de cartéis e o seu funcionamento pode seguir inúmeros caminhos diferentes.

Em qualquer das espécies, fato é que os cartéis sempre geram prejuízo ao mercado. A presença de inúmeras variáveis dificulta a análise dessas práticas ilícitas. Uma característica que está sempre presente é a desconfiança entre os membros, em razão das rotineiras tentativas de escape das decisões ou traição. 4 - 5

Durante alguns períodos, as decisões do cartel são descumpridas e sua efetividade fica bastante comprometida. Também há períodos de calmaria em que os membros do cartel estão mais dispostos a cumprir as decisões e cooperar entre si, períodos estes que costumam suceder épocas de guerra de preços. Assim, nem sempre se pode considerar que a conduta dos participantes do conluio é uniforme e as decisões são cumpridas integralmente, mas isso em nada reduz o prejuízo sofrido pelo mercado.

Ademais, alguns cartéis promovem apenas a combinação de preços ou a divisão de mercado, mantendo inalteradas todas as suas demais atividades, enquanto outros são muito mais abrangentes. 6 Existem também cartéis malsucedidos, que trazem prejuízo aos membros e outros que podem trazer lucro para os líderes hegemônicos e prejuízo aos demais participantes.

Nesse sentido, a análise feita por este trabalho pressupõe um “cartel ideal”, ou seja, um acordo que obteria os maiores benefícios possíveis aos membros, assim como ocorre nos estudos de física, em que são pressupostas as condições perfeitas para a análise dos fenômenos, tal como as condições normais de temperatura e pressão, a ausência de atrito ou movimentos atmosféricos, entre outras interferências existentes no mundo real.

Será tomado como modelo o cartel de “cartel ideal” aquele que promove a divisão de mercados em conjunto com a combinação de preços, além de utilizar todas as ferramentas disponíveis para interferir no mercado, e que todos os membros respeitam e cumprem as decisões.

O “cartel ideal” também é lucrativo para todos os membros e esses alteram suas atividades para otimizar a sinergia criada e maximizar seus lucros, reduzindo os investimentos em áreas que são incentivadas apenas em ambiente de concorrência, tais como investimentos em propaganda e marketing, diferenciação do produto e pesquisa e desenvolvimento. Por fim, também será desconsiderada a influência da inflação, correção monetária, e outros fatores econômicos que interferem na precificação dos produtos. O modelo estudado será o de cartéis sobre bens, cuja visualização é mais fácil, mas tudo se aplica aos cartéis que atuam sobre a prestação de serviços e demais modalidades, ressalvadas as adaptações necessárias.

Portanto, a abordagem que será feita incluirá todas as situações possíveis, dentro dos pressupostos estabelecidos. No caso de aplicação das conclusões a casos reais, devem ser considerados apenas os elementos efetivamente presentes no cartel sob análise e descontar-se as interferências existentes no mundo real.

3.1. efeitos para os fornecedores (participantes ou não do cartel)

3.1.1. Cobrança de preço acima do valor normal de mercado

A cobrança de preço acima do valor normal de mercado pelos fornecedores é a diferença entre o preço cobrado pelo produto no ambiente de concorrência e o valor cobrado no mercado cartelizado. Para os fornecedores inexiste dificuldade em saber qual era o valor cobrado pelos produtos ou serviços antes do início das atividades do cartel e qual o período em que esteve vigente a majoração do preço. Ao contrário, importa aos fornecedores saber o percentual de aumento que lhe trará o maior lucro possível, mas que possa ser suportado pelo mercado.

Considerando que as decisões dos agentes são tomadas com base na racionalidade econômica 7 – mesmo que essa presunção não seja absoluta –, um cartel só é iniciado se as projeções atestarem que ele trará lucro aos participantes. Assim, cabe aos participantes a ponderação sobre todas as variáveis que possam intervir no acordo a ser fixado.

O cartel sempre busca agir do mesmo modo como faria um monopolista e, portanto, também tenta cobrar o preço que seria cobrado no ambiente de monopólio. Assim, aplicam-se aos cartéis todas as precauções que devem ser tomadas por um monopolista que busca o lucro máximo.

Um dos pontos a ser examinado pelo cartel é a possibilidade de substituição do produto comercializado por seus membros por outro de um agente não participante do cartel ou pertencente a outro mercado. Essa análise é feita por meio de estudos da elasticidade da oferta, que são medições da capacidade que outros agentes estranhos ao cartel têm para suprirem o mercado.

Podem existir muitos outros agentes econômicos do mercado que produzam o mesmo produto. Nesse caso, eles aumentariam a produção para suprir a demanda e ganhar mais participação de mercado, forçando a baixa do preço e repondo as quantidades faltantes em razão da diminuição promovida pelo cartel. Ainda, a mesma situação pode ocorrer com agente que não atuassem no mercado prejudicado pelo cartel, mas que passem a atuar em função do aumento dos preços. Essa situação é mais comum para os cartéis sobre bens que para os que atuam sobre a prestação de serviços.

Também pode ser o caso de agentes que produzam outros bens e tenham possibilidade de converter suas linhas de produção para, rapidamente, passarem a produzir o produto prejudicado pelo cartel. O mesmo pode ser feito por agentes de outros mercados que se sintam atraídos a ingressar no mercado cartelizado.

Quando se trata de agentes econômicos não pertencentes ao mercado, devem ser avaliadas as barreiras à entrada no mercado objeto do cartel, pois elas devem ser altas o suficiente para impedir o ingresso de agentes atuantes em outro mercado ou de novos concorrentes. Assim, o cartel deve cuidar para não gerar estímulo ao desenvolvimento de novos competidores.

A possibilidade de substituição do produto também não pode se descartada. Pode existir um sucedâneo 8 para o produto objeto do cartel e, dependendo do grau de substutibilidade, ele pode passar a ser consumido em lugar do produto afetado pelo acordo ilícito.

O cartel também deverá avaliar o impacto sobre a elasticidade da demanda do produto. Pode ser que os compradores não estejam dispostos (ou não tenham possibilidade) a pagar mais por aquele produto ou que não tenham nenhuma necessidade em consumi-lo. Nesses casos, o aumento dos preços afastaria os clientes e poderia surtir o efeito contrário ao pretendido pelos agentes em conluio, pois o saldo final das vendas seria inferior ao de antes.

Com base em todas essas avaliações, 9 os cartelistas podem estimar a parcela de mercado que restará mesmo após o aumento dos preços, para recalcular os custos de produção em função da nova escala de vendas e os lucros a serem auferidos.

Em síntese, a definição do aumento de preço a ser promovido pelo cartel não é tarefa fácil. Partindo do pressuposto de sempre desejarem atingir o lucro máximo, os agentes participantes do acordo devem adotar um preço que não seja alto o suficiente para estimular a entrada de agentes estranhos ao mercado ou desestimular o consumo a ponto de diminuir a escala de produção a níveis que aumentem o custo para além do ganho adicional a ser obtido com as vendas, mesmo que estejam sendo cobrados valores acima dos padrões concorrenciais. Existem situações mais simples, em que os agentes comercializam produtos de extrema necessidade para as pessoas e conseguem integrar todos os fornecedores no acordo.

Aos demais agentes do mercado que não participam do cartel, caberá a decisão de manter os preços abaixo do nível do cartel e aumentar as vendas, ou elevar os preços e estabilizar o mercado. A elevação dos preços pode ser feita conscientemente, se o agente sabe da existência do cartel e conclui que o aumento gerará maior lucro, ou inconscientemente, se o agente presume estar apenas acompanhando a evolução natural do mercado.

Tomadas todas essas precauções, o valor cobrado acima do preço normal é o ganho direto que o infrator terá com o cartel. Tomando como exemplo um produto hipotético que custe 10 moedas, se o cartel decidir aumentar o seu preço para 13 moedas, teoricamente lucrará 3 moedas, descontado o custo de operação do cartel e ressalvadas as alterações de mercado que poderão advir. Ao contrário do prejuízo causado aos compradores que é certo e determinado, 10 o lucro obtido pelo fornecedor nem sempre é conhecido, nem mesmo por ele, pois nem sempre todo o ganho resultante do sobrepreço é convertido em lucro. Por isso os cartéis tendem a aumentar substancialmente os preços, de modo a cobrir todos os elementos de incerteza.

3.1.2. Redução dos investimentos na atividade empresarial

A prática de cartel sempre gera perdas ao mercado. Em algumas ocasiões, as ações praticadas pelos infratores lhes trazem benefícios, apesar de prejudicar o mercado, e em outras ocasiões não existe qualquer benefício. Os cartelistas preocupam-se apenas com as primeiras ações, de modo a maximizar seus ganhos, sendo que as ações que somente prejudicam o mercado e não lhes trazem qualquer benefício são praticadas sem qualquer ponderação prévia.

Os agentes econômicos participantes de um cartel poderão tomar duas decisões no que diz respeito aos investimentos em sua estrutura: (i) manter os investimentos, visando obter ganhos de eficiência que não repassará aos compradores; ou (ii) deixar de investir.

No primeiro caso, os agentes mantêm suas atividades durante o cartel do mesmo modo como as desenvolvia em...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199170049/3-efeitos-das-condutas-cartelizadas-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial-ed-2018