Cartel - Responsabilidade Civil Concorrencial - Ed. 2018

4. Responsabilidade Civil

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Este capítulo não tem a pretensão de esgotar a análise sobre o tema da responsabilidade civil e todas as suas particularidades, visto ser essa a missão de um estudo mais extenso e menos específico. Ao contrário, o objetivo deste estudo é trazer os elementos necessários para definir a responsabilidade civil e seus elementos que são indispensáveis para o surgimento da obrigação de reparação por aqueles que geram danos por meio da prática da atividade de cartel.

A responsabilidade civil é uma das fontes das obrigações. Segundo a clássica categorização quadripartida, que surgiu no período das compilações justinianeias e permaneceu até o século XIX, eram quatro as fontes das obrigações: os contratos, os quase contratos, os delitos e os quase delitos. 1 Atualmente, considera-se que são fontes das obrigações os contratos, os atos unilaterais, os títulos de crédito e a responsabilidade civil, que pode decorrer de atos jurídicos lícitos ou ilícitos. 2 A organização das matérias no Código Civil atualmente em vigor trata das quatro fontes dentro do mesmo livro (Do Direito das Obrigações).

Historicamente, a responsabilidade civil teve início com a vingança privada, inicialmente espontânea e sem qualquer regulamentação, 3 passando depois a ser regulamentada pela Lei de Talião. 4 Após esse estágio inicial da vingança privada, vieram as fases da composição privada (voluntária e obrigatória por lei) e da repressão exclusiva pelo Estado, regulamentada inicialmente pela Lei das XII Tábuas e depois pela Lei Aquilia. 5 - 6

A Lei Aquilia foi uma criação do direito romano que evoluiu com o tempo, sendo alterada para aceitar as modificações do direito pretoriano (jurisprudência), e regulava em seus três capítulos as seguintes situações: 7 (i) mortes de escravos e de animais que pastam em rebanhos; (ii) os danos gerados por credores que abatessem dívida acessória vinculada à principal; e (iii) os danos gerados aos escravos ou aos animais que pastam em rebanhos ou a qualquer outra coisa corpórea. 8 A Lei Aquilia também substituiu as penas fixas pela reparação efetiva do dano e inseriu a culpa como elemento essencial para a caracterização do direito de reparação.

Apesar de haver alguma discordância entre os autores sobre o último ponto, 9 é certo que o instituto da responsabilidade civil inicialmente responsabilizava de forma objetiva aqueles que produziam atos danosos e o elemento da culpa foi sendo introduzido ao longo do tempo, até que o critério objetivo foi abandonado. 10 A necessidade de existir o elemento culpa entre os necessários para a formação da responsabilidade civil voltou a ser questionada apenas no século XIX e no século XX a legislação de muitos países passou a reconhecer hipóteses de configuração da responsabilidade objetiva.

Atualmente, a responsabilidade subjetiva e a objetiva convivem como duas espécies diferentes e não mais se excluem mutuamente. 11 A responsabilidade subjetiva é aquela que leva em consideração a culpa do causador do dano para a sua caracterização, enquanto que a responsabilidade objetiva dispensa a presença desse elemento.

Em razão dessa origem, modernamente a responsabilidade extracontratual também leva o nome de aquiliana em referência à lei romana que fixava as normas relativas à responsabilidade derivada dos atos ilícitos. 12

Sendo a responsabilidade civil uma das fontes das obrigações, percebe-se que esses conceitos são distintos e não se misturam. Alois Brinz separa a obrigação ou o débito/dever (Schuld) da responsabilidade ou vinculação (Haftung) e mostra que são dois conceitos independentes utilizados para exprimir situações e deveres diferentes que formam a obrigação. 13

Essa teoria criada pelo autor alemão é adotada por importantes doutrinadores brasileiros 14 e facilita o entendimento da responsabilidade civil. Segundo tal proposição, a obrigação é um dever jurídico originário e a responsabilidade é sempre um dever jurídico secundário ou sucessivo, que não pode ser primário porque seu surgimento está atrelado ao prévio desrespeito de uma obrigação.

Sobre o dever, Kelsen 15 o define como uma ordem jurídica positiva e a responsabilidade como a consequência do seu descumprimento. O indivíduo obrigado é aquele sobre o qual recai o dever, e o responsável é aquele sobre o qual recai a consequência do descumprimento. Pode existir confusão entre esses dois indivíduos ou não, dependendo do caso, mas o obrigado e o responsável são sempre figuras distintas. Nesse mesmo sentido lecionam Tercio Sampaio 16 e Cavalieri. 17

Assim, o dever jurídico pode ser originário ou sucessivo. O dever originário, ou primário, está ligado a uma lei ou contrato, cujos preceitos ou cláusulas devem ser cumpridos – aqui se tem a obrigação. Caso essa norma ou cláusula seja violada, surge um novo dever, chamado de sucessivo ou secundário – nesse caso, tem-se a responsabilidade. 18 Varela afirma que a responsabilidade civil cria vínculos obrigacionais 19 e Cavalieri a define como o dever jurídico de reparação do prejuízo gerado pela violação de um dever jurídico originário. 20

Nesse ponto, passa a ser possível definir a responsabilidade civil. Pessoa Jorge considera que a responsabilidade imputa determinado ato a determinado agente e o sujeita às consequências de seu comportamento, ao mesmo tempo que a define como “a situação em que se encontra alguém que, tendo praticado um ato ilícito, é obrigado a indenizar o lesado dos prejuízos que lhe causou”. 21

Renato Scognamiglio, no Novíssimo Digesto Italiano, esclarece que a responsabilidade civil, de modo geral:

expressa, em síntese, a ideia da sujeição às consequências desfavoráveis da própria conduta. Enquanto qualificada de “civil”, equivale a estabelecer, de modo concreto, que se observou a responsabilidade na esfera de relações entre particulares. 22

Cesare Salvi, por sua vez, na Enciclopedia del Diritto, aduz que “mediante o juízo de responsabilidade, o custo de um dano é transferido do sujeito que de fato o sofreu, a outro, através da imputação ao segundo de uma obrigação, cujo conteúdo é o ressarcimento daquele dano”. 23

Portanto, a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação decorrente da violação de um dever originário para reparar os prejuízos da vítima.

A título de exemplo, o dever de pagar o preço de um contrato ou o dever de não subtrair coisa alheia, imposto pelo nosso direito penal, são deveres primários, pois não há nenhum dever anterior que os vincule. No segundo caso, o dever surge diretamente da lei e no primeiro caso, apesar de o dever surgir da vontade das partes que, contratando, passam a ser obrigadas por lei a cumprirem as disposições contratuais, também é um dever originário, pois não havia qualquer outro dever anterior para ser desrespeitado.

Caso uma das partes entregue o bem ao comprador e este não cumpra sua prestação de pagar o preço, surgirá a responsabilidade – que nesse caso será contratual. Na outra hipótese, caso um indivíduo subtraia coisa de outrem ou deixe de pagar o valor acordado, violando a norma primária (originária), surge o dever de indenizar o prejudicado, sendo este um dever secundário – posto que só aparece em razão da existência do dever originário. Caso este não existisse, não haveria o segundo dever.

Todavia, deve-se ter certeza da existência do dever originário. Caso um sujeito passe na frente dos outros na fila de espera do elevador de um edifício, não haverá qualquer violação de dever. Apesar de essa conduta ser moralmente reprovável, atentando contra os bons padrões de convivência em sociedade, não há norma que crie o dever jurídico de respeitar a ordem da fila e, portanto, não há como existir qualquer outro dever vinculado ao ato, o qual seria um dever sucessivo: a responsabilidade.

Portanto, deve-se distinguir o comportamento meramente antissocial daquele que efetivamente contraria a ordem jurídica. 24 A responsabilidade surge da violação de direitos (sob o ponto de vista do polo ativo da relação) ou do descumprimento de obrigações (do ponto de vista do polo passivo) impostas pela lei ou por negócios jurídicos e possibilita o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos titulares desses direitos. Nesse sentido, a responsabilidade civil funciona como um instrumento gerador de efeitos jurídicos 25 que visam restabelecer o equilíbrio perdido no momento em que ocorreu o descumprimento da obrigação. 26

Essa função só é desempenhada pelo direito civil, pois mesmo que o ato praticado também viole obrigações previstas nas legislações administrativa e penal e as punições previstas por essas normas sejam aplicadas, em nenhum dos casos se estará buscando o ressarcimento da vítima e a recomposição da sua situação verificada antes da violação de seus direitos. 27

No caso da formação de um cartel para o aumento dos preços cobrados pela venda dos produtos, os agentes econômicos participantes do ilícito estarão violando as disposições da Lei 12.529/2011, posto que a prática é vedada especificamente pelo seu artigo 36. Assim, por decorrência do descumprimento desta obrigação (dever originário), surge a responsabilidade (dever secundário) das empresas participantes do cartel de indenizarem as vítimas.

A responsabilidade civil pode se desdobrar em três espécies diferentes: contratual, delitual e legal. Esse é o modelo seguido por Planiol, Ripert e Esmein e Colin e Capitant. 28 A responsabilidade contratual seria aquela decorrente da inexecução do contrato, a delitual aquela resultante de um dano cometido culposamente e a legal, de um dano provocado sem culpa.

A influência francesa sobre o direito brasileiro é bastante grande nessa área, 29 de modo que muitas das definições, classificações e forma de estruturar o tema da responsabilidade civil no Brasil seguem o mesmo modelo. Contudo, algumas diferenças podem ser apontadas.

No Brasil, a responsabilidade civil tradicionalmente se separa em contratual e extracontratual (ou aquiliana). 30

A responsabilidade contratual é aquela decorrente da violação de um contrato e a extracontratual é resultante de um ato ilícito, definido pelo artigo 186 do Código Civil. Importante ressaltar que a responsabilidade contratual não se restringe apenas aos casos de descumprimento de cláusulas contratuais, mas inclui todas as relações existentes entre as partes desde o início da fase negocial.

Um eventual descumprimento do contrato após a sua assinatura não deixa dúvidas de que a responsabilidade gerada é contratual, mas além dessa fase de execução do contrato, estão abrangidas as fases pré e pós-contratuais. 31 Em qualquer um dos três momentos, não apenas as violações às suas cláusulas como também ao dever de boa-fé objetiva 32 implicam responsabilidade contratual. 33

Além dessa diferença existente quanto à origem entre a responsabilidade contratual e a extracontratual – a primeira provém do descumprimento de uma cláusula contratual e a segunda de qualquer relação humana não regulada por contrato da qual decorra prejuízo a um dos indivíduos 34 – também existem diferenças quanto à aplicação.

Mesmo existindo tais diferenças entre as duas modalidades de responsabilidade, essa classificação é difícil de ser feita em algumas situações. Os advogados, por exemplo, têm o dever de manter o sigilo das informações de seus clientes após o término do contrato ou até mesmo se não tenham sido contratados para advogar após a realização de uma reunião preliminar. Essa obrigação, convertida em responsabilidade quando descumprida, poderia ser considerada extracontratual, pois decorre da lei. Mas ao mesmo tempo a situação descrita poderia exemplificar a responsabilidade do momento pré-contratual.

Muitas vezes é difícil adequar os fatos reais à classificação teórica, havendo situações limítrofes e que podem ser incluídas em qualquer das espécies ou em nenhuma delas.

O dinamismo da sociedade atual tem dificultado a utilização de classificações estanques como essa, visto que a maioria das relações sociais são complexas e agregam elementos de diversas origens. A tendência é de unificar o tratamento da responsabilidade civil sob uma só chancela. 35 O direito brasileiro parece querer seguir essa tendência.

O texto do artigo 404 do Código Civil atual não apenas esclarece os ônus que incidem sobre as perdas e danos, comparado ao texto do artigo 1.061 do antigo Código Civil, como inclui o parágrafo único, que trata do pagamento de indenização, além do valor estipulado em contrato, caso seja apurado que o prejuízo experimentado pela vítima superou a quantia prevista para as perdas e danos. Isso é exemplo dessa tendência do Direito brasileiro para a unificação.

Contudo, as duas modalidades de responsabilidade civil efetivamente continuam sendo tratadas separadamente pela legislação e a aplicação de determinada regra ou solução deve ser precedida da classificação do caso sob análise em uma hipótese de responsabilidade civil contratual ou extracontratual. 36

O progresso econômico e social não apenas expandiu as hipóteses de responsabilidade civil, 37 como a evolução histórica do tratamento que foi dedicado ao tema demonstra que a responsabilidade civil extracontratual aumentou em importância sobre a contratual com o decurso do tempo, 38 passando a proteger bens aos quais antes não se dava atenção, em especial aqueles relacionados ao meio ambiente. 39

As regras antes aplicadas aos casos de responsabilidade extracontratual passam a ser utilizadas para a responsabilidade contratual, de modo a reinterpretar as normas de acordo com a nova realidade. 40 Deve-se dar maior relevância às diretrizes e conteúdo dos conceitos que às formas simplesmente consideradas. 41

Percebe-se que diversos casos limítrofes, nos quais se inclui a responsabilidade dos profissionais liberais, que respondem subjetivamente por seus atos, passam a ganhar relevância no cenário da responsabilização civil e causam debate sobre a sua localização dentro do tema da responsabilidade. A polêmica sobre o tema permanece, mas enquanto o direito cogente não se altera, não há como ignorar a distinção.

Os cartéis apresentam tamanha complexidade que dificulta a separação das situações de responsabilidade contratual e extracontratual. Considerando o aumento dos preços produzido pelo cartel, que é o seu efeito mais visível, 42 à primeira vista haveria dúvidas em afirmar se a responsabilidade do cartelista é contratual ou extracontratual.

Caso o lesado pelo cartel seja um agente que adquira o produto diretamente da empresa cartelizada, estará configurada a responsabilidade contratual? Existe um contrato que regula a relação entre comprador e vendedor, mas nenhuma das cláusulas está sendo descumprida. O preço foi determinado em comum acordo pelas partes – mesmo que superior ao que normalmente seria cobrado em razão das atividades do cartel – e as cláusulas contratuais podem ser cumpridas estritamente pelas partes.

Vejamos, ao se analisar o contrato que formalizou a transação cujo preço sofreu os efeitos do cartel, poderia haver uma falha na sua formação ou na sua execução. Quando da sua formação, ambas as partes declararam suas vontades de forma perfeita e previram todos os elementos essenciais e outros que julgaram necessários.

O problema é que o mercado no qual o contrato se formou está deformado pelo cartel, mas o negócio em si é perfeito. É como comprar ações no mercado financeiro que opera sob interferência de um investidor que possui informação privilegiada e capacidade econômica para alterar o mercado; ou como contratar um mergulho turístico em um lago poluído.

Em ambos os casos, tal como para os contratos executados em ambiente cartelizado, os contratos foram gerados e executados sem qualquer falha, mas havia um fato oculto que gerava dano aos contratantes. Tal fato oculto, gerado por um ato ilícito, gerou dano que somente poderá ser conhecido no futuro, quando o próprio ato ilícito for descoberto.

Analisada a execução do contrato, considerando que ambas as partes cumpriram com suas obrigações previstas nas cláusulas contratuais, poderia ser alegada quebra da boa-fé objetiva que, de acordo com o artigo 422 do Código Civil, deve ser respeitada durante a conclusão e a execução dos contratos. 43

Contudo, a quebra da boa-fé somente poderia ocorrer nos casos em que se visasse um contrato específico, hipótese que não está presente nos casos de cartel. Os agentes participantes do conluio pretendem lucrar mais com as suas atividades de um modo geral, independentemente de quem será o comprador.

A análise da boa-fé deve ser feita para cada contrato, considerando sua intenção ao celebrar cada negócio jurídico. É um princípio que pode ser aplicado para interpretar o contrato em conjunto com os demais princípios contratuais clássicos e modernos. Contudo, a alteração do preço feita pelo cartel não é direcionada para cada contrato.

Ainda, como princípio, a boa-fé é utilizada em momentos que inexiste regulação legal específica ou a aplicação estrita e inflexível do texto contratual poderia gerar prejuízo a uma das partes. No caso dos cartéis, parece claro que o fato de haver um ato ilícito (que não é apenas uma infração administrativa, mas também um crime) dispensa interpretações principiológicas. A má-fé, nesse caso, acaba absorvida pelo ato ilícito.

Importante também lembrar que a discussão supra abarca apenas as vítimas que celebraram contratos diretamente com os membros do cartel. Mas não se pode esquecer das vítimas do cartel que adquirem o produto de outro agente que também foi lesado pelo cartel, seja no mesmo nível da cadeia produtiva ou em níveis à jusante. 44 Nesses casos, fica descartada qualquer possibilidade de responsabilidade contratual dos cartelistas perante as vítimas.

Dado o exposto, percebe-se que apesar de a complexidade dos fatos dificultar a classificação da responsabilidade em contratual ou extracontratual, uma análise mais detalhada consegue aplicar corretamente a lei.

No caso dos cartéis, a responsabilidade é extracontratual, pois o prejuízo gerado aos compradores não decorre da violação do contrato de compra e venda celebrado com o fornecedor, sendo ele um dos cartelistas ou não. A origem do prejuízo está no acordo de cartel, fator externo aos negócios jurídicos individuais de compra e venda dos produtos.

A caracterização da responsabilidade civil extracontratual depende da identificação de diversos elementos. O caput do artigo 927 do Código Civil 45 traz expresso como requisitos o ato ilícito e o dano, sendo que de modo implícito pode-se identificar o nexo causal, como terceiro elemento. O texto da lei deixa claro que a obrigação de reparação surge para “aquele” que pratica o ato ilícito em função do qual é causado o dano. Ou seja, a obrigação não recai sobre qualquer pessoa, mas sim sobre aquela cujo ato está vinculado ao dano. Esse vínculo é o nexo causal.

O quarto elemento surge da leitura do parágrafo único deste artigo, que ao excetuar alguns casos em que a culpa é dispensável para a caracterização da responsabilidade, reconhece que ela é necessária para todos os demais.

Portanto, apesar de haver variação da nomenclatura e quantidade de elementos de acordo com o autor estudado e o país de referência, 46 o Brasil dá ao tema o mesmo tratamento que os demais países da tradição romano-germânica. Os elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil são quatro: (i) o ato ilícito; (ii) o dano; (iii) o nexo causal; e (iv) a culpa. Todos eles são essenciais para a configuração da responsabilidade subjetiva, 47 sendo que o elemento da culpa é dispensado nos casos de responsabilidade objetiva.

4.1. Ato ilícito

O ilícito pode ser definido genericamente como um fato que não está fora do Direito ou contra ele, mas sim como algo que está dentro dele e é previsto pelo Direito como uma conduta que leva à imposição de uma sanção. 48 No mesmo sentido, o ilícito pode ser definido como “a conduta (ação ou omissão) que contravém o mandamento da norma, a qual estabelece a conseqüência jurídica, institucionalizada, organizada normativamente: a sanção”. 49

No âmbito do direito civil, o ato ilícito é indicado pelo artigo 927 do Código Civil como um dos requisitos para caracterizar a responsabilidade civil e o artigo 186 da mesma Lei identifica as formas como o ato ilícito pode ser praticado. Esse artigo confunde os conceitos, pois trata indiscriminadamente do dano e do ato ilícito. É preciso separar esses dois elementos que, juntos, integram a responsabilidade civil.

Pontes de Miranda 50 determina que todo ato humano que contrarie um direito é ilícito. Sem culpa, é ato ilícito lato sensu e com culpa, é stricto sensu. Para Vicente Ráo, 51 o ato ilícito é aquele praticado que contraria o direito e é reprimido por sanções civis ou penais.

No mesmo sentido, Araken de Assis 52 esclarece que o fato ilícito não é algo estranho ao Direito ou que foge às previsões legais. Ao contrário, “trata-se de fato jurídico, porque previsto na norma, mas contrário ao direito, ou seja, ilícito”. Na mesma linha, Pessoa Jorge 53 argumenta que:

o ato ilícito constitui a violação de um dever, o que implica: em primeiro lugar, a existência desse dever e, portanto, a destinação dum comando a seres inteligentes e livres que podem conhecê-lo e obedecer-lhe; em segundo lugar, a prática voluntária de conduta diferente da devida. Não há essa violação quando o agente actua totalmente desprovido de inteligência e vontade: estamos então fora do campo do dever ser e sim no ter de ser; não há aí um mal ético-jurídico, mas apenas uma desgraça.

O Novíssimo Digesto Italiano define o ato ilícito como:

[...] qualquer fato ou ato para o qual o ordenamento jurídico preveja uma conseqüência direta a se reparar, ou ainda, para reprimir os efeitos oriundos de tal fato ou ato. [...] O ilícito pode ser, portanto, definido como a violação de um interesse protegido pelo direito, consistente em um dano ou em uma ofensa, praticada contra a esfera jurídica de outrem. 54

Para Antunes Varela, a conduta do agente, que pode ser um fato positivo (ato ou ação) ou negativo (abstenção ou omissão), é ilícita quando além de violar a esfera de direitos de outrem contraria um comando legal. 55

Para Guido Alpa, 56 “é bastante expressivo o entendimento segundo o qual ato ilícito é um comportamento intencional (dolo) ou negligente (culpa), capaz de causar dano a outrem” e para Pizarro, 57 “uma ação é formalmente antijurídica na medida em que contrarie uma proibição jurídica de fazer ou não fazer, expressa em lei”.

Portanto, ato ilícito pode ser definido como qualquer conduta positiva ou negativa que contrarie uma norma jurídica.

O conceito de ato ilícito agrega diversos elementos e pode surgir sob mais de uma hipótese – são vários atos cuja prática é ilícita. O ato ilícito, como qualquer ato jurídico, é “um facto humano e voluntário”, 58 não incluindo o mero fato jurídico, que é “todo o facto que produz efeitos no direito” 59 e que não depende da intervenção humana. Mesmo assim, os atos jurídicos podem decorrer de uma ação voluntária, uma omissão voluntária, um ato negligente ou um ato imprudente, desde que qualquer um deles viole direito ou gere dano a uma pessoa (física ou jurídica).

Tais violações podem ocorrer dentro do âmbito de uma relação contratual ou fora dela, visto que as cláusulas contratuais também geram direitos para as partes, que podem ser violados da mesma forma que os direitos impostos por lei. Essa situação difere do resultado encontrado no direito norte-americano, para o qual ambas as violações são separadas em classes diferentes, sendo que a violação extracontratual forma a categoria de torts. 60

Sobre a ação voluntária, apesar de haver muito a se falar, para fins desse estudo basta saber que se trata de todo ato praticado de modo ativo, voluntário e intencional por uma pessoa. A intenção de praticar o ato está presente nesse caso e não se confunde com a intenção de produzir o dano, que pode existir ou não – no primeiro caso haverá dolo e no segundo, apenas culpa.

Quanto à omissão voluntária, ela deve ser distinguida da abstenção. Apesar de conceitos muito próximos, não são idênticos, conforme elucida Marco Cohin:

É necessário, desde o princípio, distinguir-se a omissão da abstenção, por razões de nuance. No fundo, ambas as noções pressupõem uma inatividade. Porém, há diferença entre elas. Assim, na omissão, presume-se sempre um esquecimento, uma negligência, por ocasião de qualquer atividade. Já a abstenção, pressupõe inatividade, em geral. 61

A omissão, portanto, é a ausência de ação quando se deveria agir, é o ato voluntário e intencional de não praticar determinada ação. Para aqueles que não têm dever de agir, haverá apenas uma abstenção, que não gera um ato ilícito. Tomando o contrato de locação de bens imóveis como exemplo, caso o locador decida vender o imóvel, deve notificar o locatário de sua decisão para que este possa exercer seu direito de preferência de aquisição do imóvel. 62 Caso o locador não notifique o locatário, haverá omissão e este poderá exigir o pagamento de indenização caso sofra algum dano – após a transcrição do imóvel no registro imobiliário, sequer haverá possibilidade de reverter o negócio, sendo possível apenas o pedido de indenização. De outro lado, mesmo que o pretenso comprador saiba que o locador deixou de notificar o locatário e não o faça, incorrerá em mera abstenção, pois a lei não lhe impõe esse dever.

No âmbito do direito penal, exemplo dessa diferença é o que ocorre no caso de uma pessoa ser furtada e não receber assistência dos indivíduos que presenciam o ato. Caso houvesse um policial no local, ele teria o dever de impedir o crime e a falta dessa ação caracteriza omissão. Ao contrário, outra pessoa qualquer que por lá passasse não teria qualquer dever e seu ato seria apenas uma abstenção. Situação diversa ocorreria no caso de ser encontrada uma pessoa gravemente ferida na rua, pois nesse caso a vítima estaria sujeita a grande perigo e qualquer indivíduo fica obrigado a agir, sob pena de cometer o crime de omissão de socorro, previsto pelo artigo 135 do Código Penal.

Pessoa Jorge acrescenta ainda o seguinte sobre a omissão: 63

Trata-se de omissão do comportamento devido, omissão que, em si mesma, pode consistir numa abstenção, se se tinha o dever de praticar um ato que não se praticou, ou numa ação positiva, se se realizou um ato quando se tinha o dever de não praticar nenhum, ou se praticou ato diferente daquele a que estava obrigado (execução parcial ou defeituosa).

Portanto, apesar de a omissão ser um comportamento passivo, pode ser positivo ou negativo. Tal situação é observada com frequência em contratos com obrigações negativas, tais como os de obrigação de não fazer. Em contratos com cláusulas de confidencialidade, o dever é manter em sigilo as informações da outra parte contratante, não as divulgando e impedindo que sejam divulgadas. Nesse caso, a omissão ao dever seria divulgar essas informações ou deixar que sejam divulgadas por terceiros.

A negligência, ao contrário da ação e da omissão, é ato involuntário e não intencional. O Dicionário de Caldas Aulete define a negligência como o “descuido no cumprimento de tarefas ou obrigações”. 64

Para Aguiar Dias,

negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. 65

Portanto, a negligência é a prática de um ato ou omissão por descuido ou falta de diligência. A pessoa poderia ter a intenção de praticar o ato devido, mas por descuido o esquece ou se confunde e deixa de praticar o ato ou pratica ato contrário.

Exemplo dessa situação é o caso de devedor que paga a dívida no dia seguinte ao do vencimento, sendo que o atraso não ocorre intencionalmente ou por falta de recursos financeiros na data do vencimento, mas sim por esquecimento. No campo da medicina, exemplo recorrente é o caso de médicos que esquecem instrumentos cirúrgicos dentro da cavidade abdominal do organismo do paciente. Pode-se afirmar que nesse caso haveria imperícia do profissional, mas a tênue separação consiste no fato de que o ato praticado por imperícia decorre de inabilidade profissional ou falta de conhecimento – ocorreria no caso de o médico operar o pâncreas, pensando estar operando o apêndice, por exemplo – ao contrário da falta de atenção que é a característica mais marcante da negligência.

Aguiar Dias também reconhece essa distinção e elucida o assunto no seguinte trecho: 66 “negligência se relaciona, principalmente, com desídia; imperícia é conceito ligado, antes que a qualquer outro, ao de temeridade; imperícia é, originariamente, a falta de habilidade”.

Com relação à imprudência, é um ato involuntário que ignora o cuidado que se deve ter nas situações em que tal ato é praticado. Aguiar Dias leciona que:

Consiste a imprudência da precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos. 67

Nesse caso, a pessoa tem consciência de seu ato, que é passível de causar dano ou violar direito de outrem, e o pratica intencionalmente, esperando que o resultado seja positivo. Na verdade, não importa se aquele que pratica o ato considera mais ou menos provável o resultado danoso, basta que ele reconheça que seu ato está gerando um risco antes inexistente.

Exemplo claro de imprudência é o motorista de automóvel que dirige em velocidade acima do permitido. Nesse caso, há consciência do ato e intenção de descumprir a lei, mas é desconsiderada a possibilidade de haver outro automóvel no cruzamento ou se será possível frear o automóvel bruscamente caso surja um pedestre que tente atravessar a rua.

Assim, independentemente da espécie, todo ato ilícito praticado que resulte em dano gera responsabilidade ao infrator. O ato pode ser uma ação ou uma omissão praticada por qualquer pessoa, física ou jurídica (que age por meio de seus administradores), visando ou não o dano ou a violação de direito de outrem e mesmo nos casos em que sejam praticados sem intenção.

O artigo 942 do Código Civil 68 prevê ainda a hipótese de prática de ato ilícito por mais de uma pessoa, situação que resultará na responsabilização solidária de todos os envolvidos.

Uma pessoa também pode ser responsável por atos que não praticou. Há hipóteses em que a responsabilidade decorre de atos praticados por terceiros ou de objetos sob a guarda da pessoa. Nos termos do artigo 932 do Código Civil, 69 as pessoas são responsáveis pelos atos dos indivíduos sob sua guarda ou sujeição, como os pais em relação aos atos dos filhos, os tutores, aos tutelados, os empregadores, aos empregados e os hospedeiros, aos hóspedes. Quanto aos objetos sob a guarda de alguém, o artigo 938 do Código Civil 70 determina que os danos causados pela sua queda devem ser indenizados pelos proprietários (responsabilidade efusis et ejectis). Nesse caso, a queda do objeto pode se tratar de mero fato jurídico, por não sofrer qualquer interferência humana, mas também ser uma fonte de responsabilidade. A análise dessas hipóteses não será aprofundada porque fogem ao escopo deste estudo.

Por fim, atos lícitos também podem gerar responsabilidade civil, 71 sejam eles aqueles cuja ilicitude é afastada pelo preceito do artigo 188 do Código Civil, 72 sejam aqueles decorrentes de atividades cujo risco lhe é intrínseco, conforme determina o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. 73

Os atos enumerados pelo artigo 188 do Código Civil como lícitos em razão da condição sob a qual são praticados são os atos praticados em legítima defesa, em exercício regular de direito ou para evitar perigo eminente. Tais atos seriam atos ilícitos em circunstâncias normais, mas quando praticados para evitar um mal maior – os atos praticados em legítima defesa ou que visam evitar um perigo eminente protegem a integridade física e a vida do próprio indivíduo ou de outrem – ou assegurar um direito anterior – os atos praticados como exercício regular de um direito resultam da violação de outro direito, como no caso de um proprietário de imóvel que expulsa o invasor de suas terras – são autorizados pela lei.

Portanto, a responsabilidade deixa de existir por ausência do ato ilícito, um de seus requisitos indispensáveis. Mas a lei determina que mesmo sem ter sido violada, os prejudicados devem ter os prejuízos reparados. 74

Situação diversa é a que ocorre com os atos lícitos dos quais decorre um risco intrínseco. Tais atos são lícitos desde a origem e a lei não muda sua qualificação. 75 Entretanto, mesmo sendo lícitos, seus resultados são considerados relevantes pela lei e prejudiciais aos direitos de terceiros, de modo que geram responsabilidade independentemente de ilicitude ou culpa. 76 Nesse caso, basta existir o dano e o nexo causal que o vincule à pessoa que praticou o ato para surgir a responsabilidade. 77

A lei assim determina porque apesar de não poder impedir a prática de atividades lícitas, reconhece que a atividade desenvolvida pela pessoa (em geral jurídica) cria condições de risco que resultam em danos para terceiros ou facilitam sua ocorrência. 78 Essas situações são atualmente bastante comuns também quando se trata de transporte e armazenamento de produtos tóxicos ou atividades que envolvam produtos nucleares, e.g.

A legislação ambiental é rica de exemplos de atividades lícitas que podem gerar responsabilidade. Essas normas enquadram na definição de poluidor qualquer um que gere degradação ao meio ambiente 79 e pune tanto aqueles que geram dano efetivo ao meio ambiente e/ou a terceiros 80 como também aqueles que potencializem o risco já existente. 81 Assim, mesmo empresas que agem de acordo com a lei e desenvolvem atividades úteis e essenciais à sociedade são punidas pela poluição que geram, resultado este que é inevitável. 82

No caso dos cartéis, o ato ilícito é a própria celebração do acordo cujo objetivo é gerar aos participantes lucros monopolísticos. Há violação de norma jurídica porque a Lei 8.137/1990 determina que o cartel é um crime contra a ordem econômica 83 em seu artigo e a Lei 12.529/2011 considera essa prática uma infração à ordem econômica em seu artigo 36.

A conduta é positiva, pois a formação dos cartéis se realiza pela ação de celebrar o contrato entre os agentes de mercado. Não se pode confundir esse ato com as obrigações decorrentes da celebração do acordo. Essas também serão ações, não omissões, mesmo em algumas hipóteses sob as quais se tenderia a pensar o contrário, como no caso de agentes que deixem de vender seus produtos em determinada região ou grupo de compradores 84 que foi alocado para outro membro do cartel. Essa tática obriga o comprador a adquirir os bens do outro agente que se torna a sua única opção, que cobra valor superior ao de mercado que funcione em ambiente de concorrência.

Contudo, o ato de não vender seus produtos é uma ação, conforme se explicou no início deste capítulo. Sob a ótica interna do cartel, a omissão seria exatamente não cumprir com seu dever, que nesse caso é não vender.

Além de esse ato ser ilícito, ele também gera um dano, pois apesar de o cartelista não ganhar diretamente com a prática infrativa, outros membros do acordo estarão ganhando, sustentando futuros ganhos desse membro em outras oportunidades e regiões determinadas e, principalmente, o comprador e o mercado como um todo estarão perdendo.

Por fim, vale ressaltar que não se pode confundir o ato ilícito de prática de cartel com o ato lícito de atividade empresarial que gera risco e também pode configurar responsabilidade civil. Ambos são atos distintos e que não se misturam para a análise do dano e eventual responsabilidade gerada.

Uma empresa pode estar totalmente de acordo com a lei e não estar envolvida em nenhum cartel, mas, por desenvolver uma atividade de risco, como o transporte de produtos tóxicos, pode ser obrigada a pagar uma indenização aos lesados. De modo oposto, ela pode ser obrigada a pagar indenização pela prática ilícita de cartel se, além do ato ilícito, outros elementos formadores da responsabilidade civil estiverem presentes e, mesmo desenvolvendo atividades de risco, não gerar qualquer dano por essa atividade e inexistir responsabilidade por esse ato.

Contudo, ambas as responsabilidades podem ser cumulas, caso sejam identificados danos decorrentes da atividade de risco e da prática de cartel. Surgirão duas responsabilidades civis, uma decorrente de ato lícito e outra de ato ilícito, e as indenizações serão apuradas independentemente e pagas cada uma aos respectivos prejudicados.

4.1.1. O momento da implementação do cartel e a discussão sobre a prescrição

No que diz respeito aos cartéis, são dois os níveis de prática de atos ilícitos. O primeiro é o do ato que deu origem ao acordo ilícito em si, conforme já analisado no ponto anterior. Contudo, é com a implementação desse acordo que ocorre a mudança dos preços dos produtos ou serviços ofertados pelos cartelistas.

O início da operação do cartel marca o momento do início da produção dos danos e ele costuma ocorrer logo após a celebração do acordo entre os envolvidos. Embora haja discussão sobre o cartel ser crime permanente ou continuado, é consenso que ele se estende no tempo. 85

Nesse sentido, o ato ilícito que deve ser considerado como o gerador do dano é aquele que determinou o aumento do preço, a divisão do mercado ou a restrição do volume produtivo, entre outras práticas que possam ser adotadas.

A análise de cada negócio jurídico individualmente celebrado para venda de produto ou serviço perde importância, pois o preço de cada um desses contratos apenas seguirá a lógica do mercado, que está desconfigurada pelo ato anterior de aumento dos preços.

Fosse cada um dos negócios jurídicos celebrados baseado em um ato ilícito, teríamos um problema de formação do contrato a resolver (por vício ou defeito que geraria nulidade ou anulabilidade), que já se mostrou não ser o caso no início deste capítulo 4.

Portanto, a data do ato ilícito a ser considerada é a do início da operação do cartel, caso ele seja analisado como um crime permanente; ou a data de cada decisão pelo aumento de preço ou outras interferências no mercado, caso seja o cartel examinado sob a ótica de crime continuado. Essa será a data do ato ilícito, mas que foi praticado secretamente e sem qualquer possibilidade de seu conhecimento pelas vítimas.

Cartéis são ilícitos sigilosos e seus membros tentam esconder ao máximo sua existência para que a prática se alongue no tempo, posto que uma descoberta precoce impossibilitaria a continuidade dos ganhos espúrios, seja pela mobilização das autoridades ou dos demais agentes do mercado, prejudicados pelo ilícito.

Por sua natureza secreta, a obtenção de provas quanto à existência dos cartéis é tarefa extremamente difícil, se não hercúlea. Quando inexiste qualquer acordo de leniência, por meio do qual algum participante do cartel o denuncie e entregue provas de sua existência, as provas materiais só podem ser obtidas mediante busca e apreensão de documentos. Tal medida não é tarefa fácil e demanda grandes recursos, esforços e articulação institucional entre diversos órgãos investigativos.

Portanto, ao prejudicado cabe buscar tal ajuda do governo ou aguardar que os fatos sejam desvendados. Surge daí a seguinte questão: como buscar provas de algo cuja existência se desconhece? Na medida em que os prejudicados somente saberão que estão sofrendo prejuízo quando o cartel for revelado, eles só poderão buscar provas sobre eventual ilícito após tal data.

O Código Civil determina, em seu artigo 189, que a contagem do prazo de prescrição se inicia com a violação do direito. Contudo, a fim de evitar a perda do direito por aqueles que sequer conhecem a sua existência, a jurisprudência entende que o prazo prescricional se inicia apenas da data do conhecimento do ato ou da lesão e seus efeitos pela vítima. 86

Essa interpretação fica bem clara quando aplicada a casos de dano ambiental ou violação ao direito autoral, em que a vítima não tem como saber que foi contaminada antes de sua doença ser diagnosticada ou o autor que sua obra está sendo utilizada indevidamente antes de se deparar com uma cópia ilegal. Em ambos os casos, muitos anos podem separar o ato lesivo do conhecimento de sua prática ou efeitos.

É exatamente o mesmo que ocorre com os cartéis. Muito similares aos danos ambientais, a vítima desconhece seus nefastos efeitos até que todo o conluio venha à tona. Sabe-se que dificilmente um cartel é descoberto antes de cinco a dez anos depois do seu período de operação, no Brasil ou no mundo.

A solução jurisprudencial é sábia ao manter vivo o direito da vítima e não tornar totalmente inócua as normas de responsabilização civil. A prescrição serve para evitar a eternização de direitos, não para suprimi-los.

A ciência do ato ilícito e seus efeitos, para os casos de cartel, considerando que são ilícitos administrativos e penais, ocorre da data da decisão final em qualquer dessas esferas, a que ocorrer primeiro.

Essa interpretação é bastante conservadora sob a ótica da defesa da vítima, pois não considera a hipótese de suspensão da prescrição prevista pelo artigo 200 do Código Civil. Segundo essa previsão legal, nos casos em que haja investigação criminal do cartel, fica suspenso o prazo prescricional enquanto não for proferida sentença criminal, mesmo que finalizado o processo administrativo em curso perante pelo CADE.

Seguindo essa postura mais conservadora, havendo uma sentença penal ou uma decisão administrativa, passa-se a ter ciência da existência do ato ilícito e de sua autoria, além dos seus efeitos, necessários para determinar a extensão do dano. Mais que isso, torna-se possível ter acesso às provas da existência de tal ilícito, necessárias para comprovar a relação de responsabilidade civil.

Esse momento ocorre na data da publicação da decisão final, após eventuais embargos de declaração e outros recursos modificativos da decisão.

Sendo uma decisão administrativa proferida pelo CADE, deve-se esperar pelo julgamento de todos os embargos de declaração que possam ser opostos, visto que eles têm efeitos infringentes. Após, pode-se ainda questionar na Justiça a decisão final administrativa, mas parece que seria um exagero aguardar por tal decisão, mesmo que possam alterar totalmente o julgamento. Para fins de ciência do ato ilícito e seus efeitos, basta a coisa julgada administrativa.

Já no caso de condenação criminal, deve-se aguardar pela coisa julgada judicial, pois somente com a publicação da decisão final do Judiciário que haverá a confirmação do crime e de sua autoria.

Apesar de parecer bastante clara essa solução, posto estar em consonância com a jurisprudência já pacífica das cortes superiores de nosso País 87 e também das discussões mais avançadas delege ferenda, 88 ainda se observa grande confusão na interpretação legal.

A falta de entendimento se deve ao fato de a discussão sobre os danos gerados pelos cartéis ser nova para o Judiciário (apesar dos claros paralelos com os danos ambientais), mas espera-se que rapidamente se adote um posicionamento uniforme. Ao menos no Tribunal de Justiça de São Paulo, perante o qual ocorre a grande maioria das discussões sobre o tema, inúmeras decisões já estão sendo discutidas em segundo grau e está sob análise um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) sobre o tema. 89

O quadro seguinte mostra as inúmeras teses atualmente defendidas perante os tribunais, mais ou menos ortodoxas, bem como indica as decisões que acataram algumas delas, ainda que em primeira instância.

As decisões mencionadas no quadro supra não discutem apenas o termo inicial da prescrição (dies a quo), mas também o seu período. Este pode variar de 3 a 20 anos, considerada desde a regra para a prescrição da responsabilidade extracontratual do Código Civil atual até a regra para a responsabilidade contratual do Código Civil de 1916.

Para fins de simplificação, o quadro ilustra uma situação hipotética em que o ato ilícito é investigado tanto pela autoridade administrativa quanto pela criminal, ambos ao mesmo tempo. Contudo, o cartel pode ser investigado apenas por uma delas e o início de cada uma pode variar, bem como seu término.

Também não foram considerados cartéis que se iniciem de um acordo de leniência ou aqueles em que durante o curso do processo são celebrados termos de cessação de conduta (TCC). No caso da leniência, como ela se mantém totalmente sigilosa até o final do processo (e inclusive depois, conforme política atual do CADE para publicidade de documentos), nada se altera na descoberta do ato ilícito pelas vítimas e, portanto, não há impacto sobre o início da contagem do prazo prescricional.

Com relação aos TCC, deve ser feita uma análise caso a caso, pois em geral segue-se a mesma regra de confidencialidade da leniência. Nesse caso, a solução será a mesma. Contudo, nos casos em que houver confissão 90 do ato ilícito pelo signatário do acordo e o conteúdo integral deste seja divulgado a público, ou o conteúdo parcial que torne possível a ciência do ato, seus autores e extensão dos danos sofridos pelas vítimas, dar-se-á o início da contagem do prazo de prescrição a partir da data dessa divulgação.

4.2. Dano

4.2.1. Conceito e classificação

O dano é outro elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil e pode até mesmo ser considerado o mais importante dos requisitos. O ato ilícito é um elemento que excepcionalmente pode estar ausente, pois como se explicou no item 4.1 a responsabilidade pode se originar da prática de ato lícito. Da mesma forma, a culpa é um elemento dispensável para os casos de responsabilidade objetiva, conforme tratará o item 4.4. Contudo, o dano sempre está presente, mesmo que indiretamente.

É possível imaginar casos nos quais a pessoa obrigada a indenizar o lesado não produziu qualquer dano, como ocorre nos casos de responsabilidade por pessoas, animais ou bens. 91 Entretanto, apesar de o dano não ter sido produzido pelo responsável, ele existe. O dano foi produzido por aquele pelos atos do qual é responsável. Assim, o nexo causal liga o dano ao ato praticado pelo tutelado, que está vinculado ao responsável. O ato praticado por um cachorro que morde um pedestre, e.g., faz com que os danos produzidos (ferimento) estejam ligados ao animal (nexo causal), estando este vinculado legalmente ao seu dono, que é o responsável por seus atos, por força do artigo 936 do Código Civil. 92

Portanto, o dano está presente, mas não foi produzido pelo responsável pelo ressarcimento dos prejuízos gerados.

Teresa Ancona Lopez 93 entende que o dano é uma diminuição material ou moral do patrimônio, enquanto que para Fischer 94 o dano é todo o prejuízo que alguém sofre pela violação de seus bens jurídicos, extrapolando o conceito de patrimônio e tornando o conceito mais abrangente.

Anteriormente, tentava-se embutir no conceito de dano a mensuração do prejuízo experimentado pelo lesado, utilizando a comparação entre o patrimônio inicial e o patrimônio final do ofendido para estabelecer a extensão do dano. 95 Em verdade, tais definições não conceituavam o dano, que é o fato ocorrido, mas sim o seu resultado, que é o prejuízo imposto à vítima, ou confundiam os dois conceitos.

Com o aumento da complexidade das relações jurídicas, a necessidade de comparação entre os patrimônios foi mitigada, pois em muitos casos a situação fática, apesar de apresentar um dano efetivo, impossibilita o cálculo da alteração quantitativa do patrimônio do lesado e, portanto, não atenderia à definição. Em algumas ocasiões a alteração do patrimônio é de difícil constatação, como no caso de crimes ambientais. Como saber a diferença de valor do patrimônio ambiental, cujo titular é toda a sociedade, antes e depois do corte ilegal de uma árvore? Ou após a morte de um animal ameaçado de extinção? Em outras situações o dano não gera diminuição do patrimônio, mas impede que ele aumente, como no caso de cartéis que decidam manter estagnado o nível de qualidade dos produtos, ou seja, nenhum membro do cartel pode desenvolver melhorias aos produtos.

Portanto, as definições mais modernas de dano levam em consideração que não importa a diferença de valor entre o patrimônio existente antes e depois da ofensa. Basta que o patrimônio seja atingido com o ato. O dano deve ser objetivamente verificado e não pode existir nenhuma dúvida sobre sua ocorrência, diferentemente da sua quantificação, que é tarefa posterior à sua identificação e pode estar sujeita à dúvida e variações. 96 Por isso, a definição não pode abranger os dois momentos.

Nesse sentido, atualmente o dano é definido pela maioria dos autores como “toda a ‘perda ou prejuízo consistente no aniquilamento ou alteração de uma situação favorável ao sujeito’”, 97 como a “lesão de um interesse juridicamente protegido, podendo consistir na perda ou danificação de uma coisa, ou na ofensa a integridade física, moral ou psíquica de uma pessoa” 98 ou como “todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra”. 99

Porém, essas definições ainda deixam a desejar pelo fato de visarem o prejuízo produzido pelo dano, não apenas o fato em si. A análise cuidadosa da realidade demonstra que existem três momentos distintos: a prática do ato, a produção do dano e a geração do prejuízo. O ato praticado atinge o lesado e produz o dano, que é um evento materialmente verificável sobre um bem jurídico – materialmente deve ser considerado no seu conceito mais genérico, que significa algo verificado no mundo dos fatos, da matéria, e captado pelos sentidos. O prejuízo é o resultado desse evento experimentado pelo bem jurídico, ou seja, quais perdas ou transformações lhe foram impostas por consequência do dano. O bem jurídico poderá ser material ou imaterial.

No caso de um automóvel que colida com outro, o ato praticado é a colisão e o dano é a quebra do farol ou o amassado da lataria, e.g., ou seja, toda a matéria que é destruída. O prejuízo nesse caso será o custo de substituição do farol e da reconstituição da lataria do automóvel, bem como a desvalorização do automóvel no momento da alienação. Em outra situação, se alguém chama uma pessoa de ladra, o ato é a ofensa e o dano é o fato do ofendido e todas as eventuais pessoas presentes ouvirem essa revelação – o evento nesse caso também é material, pois apesar de não atingir nenhuma substância, é audível por todos. O prejuízo, consequência do ato, será a baixa estima do ofendido, a dor emocional que sentirá e a aversão que os terceiros terão a respeito de seu caráter – nesse momento, apesar de o dano (fato) ser material, o bem atingido é imaterial (direitos de personalidade: plano psicológico do ofendido e sua imagem moral perante a sociedade).

Essa separação entre os momentos da ocorrência do dano e da apuração dos prejuízos por ele gerados não é feita formalmente pelos autores, que incluem todas essas circunstâncias agregadamente na definição de dano. Todavia, ao tratarem do dano, mesmo com essa impropriedade na definição, diversos autores fazem alusão ao longo de suas análises aos dois momentos em que se desdobra o dano e reconhecem incidentalmente a separação entre o fato e a consequência.

A separação desses dois momentos de ocorrência do dano decorre de uma observação natural dos fatos e pode ser notada mesmo em textos dos autores que tradicionalmente classificam o dano em material ou moral, com relação à natureza do prejuízo gerado, tal como escreve Limongi França: 100 “existem danos morais que, como é sabido, podem levar a prejuízos materiais”.

Geneviève Viney e Patrice Jourdain declaram que historicamente existia a separação entre os termos lesão e prejuízo, 101 apesar de não considerarem tal distinção relevante atualmente. Por outro lado, Guido Alpa 102 reconhece a atualidade dessa separação e afirma que: “o dano surge como decorrência da violação de interesse, de bem protegido ou do direito subjetivo (à saúde, à integridade físico-psíquica, à propriedade etc.); ‒ ou como conseqüência da violação do direito subjetivo”.

Em outro texto, o mesmo autor reconhece a separação do dano em lesão, resultado e obrigação de ressarcimento, pois são três momentos distintos para análise. 103

Teresa Ancona Lopez reconhece que um mesmo evento pode dar origem a diversas indenizações, 104 bem como Antônio Herman Benjamin também reconhece essa divisão ao destacar que uma única atividade poluidora pode gerar diferentes prejuízos, sendo que cada um deles pode afetar um grupo diferente de pessoas, prejudicando desde indivíduos isolados até toda uma coletividade. 105

Antonio Junqueira de Azevedo estudou com profundidade a divisão desses dois momentos que permeiam a definição do dano e adotou a nomenclatura de dano-evento e dano-prejuízo para identificá-los, in verbis: “É preciso distinguir entre o dano-evento e o dano-prejuízo; o primeiro é a lesão a algum bem; o segundo, a consequência dessa lesão”. 106

O autor define que o dano-evento é o momento do ato da lesão em si, em que o evento é observado e que constitui o critério imediato de apreciação do dano. O dano-prejuízo é o segundo momento, em que são verificadas as consequências dessa lesão, que surgem de maneira mediata.

Portanto, pode-se dizer que o dano é a lesão a um bem jurídico, 107 quer seja ele tangível ou intangível, que gera prejuízo.

A distinção entre os dois planos do dano é essencial para que possa ser desenvolvida uma classificação que consiga abranger todas as situações reais dentro de alguma de suas espécies. Tal classificação se foca no bem lesionado em vez dos resultados do dano.

A definição da palavra dano 108 e o ato que lhe deu origem demonstram claramente que há uma sequência de dois momentos muito próximos, mas que não se misturam. Há o ato da lesão em si e existem também os seus efeitos ou consequências.

Tomando como exemplo o ato da quebra do vidro de uma janela tem-se como ato da lesão a destruição da matéria que formava o vidro, composto de seus diversos elementos (areia, sílica etc.). Os efeitos desse ato, por consequência, seriam a perda do valor econômico do vidro e a sua imprestabilidade ao antigo proprietário para isolar o ambiente externo do interno de seu imóvel.

No caso dos cartéis, tem-se que o ato ilícito é o acordo entre os agentes de mercado, o dano é composto pelas alterações sofridas pelo mercado em razão das decisões do cartel e o efeito (prejuízo) é o pagamento pelos compradores de valor acima do que normalmente seria cobrado pelo bem, além dos demais efeitos relacionados à perda do mercado, conforme se verificou no capítulo 3.

Para classificar o dano com relação à natureza do prejuízo gerado, tradicionalmente separa-se o dano em material e moral. O dano será material se puder ser reparado ou avaliado e será moral se puder ser apenas compensado, não sendo monetariamente quantificável.

Contudo, essa classificação não é eficaz e adequada para os problemas atuais, devendo cair em desuso. Ela torna impossível a classificação de danos que não sejam claramente apenas materiais ou morais, como é o caso do dano estético, em que estão presentes elementos de ambas as espécies. O dano estético atinge o corpo da pessoa e além de ferir um órgão ou tecido, tal ferimento também causa uma modificação na imagem do indivíduo, alterando seus caracteres de beleza e podendo até mesmo transfigurar por completo a sua imagem externa. 109

Nesse sentido, este estudo tratará o dano separado em seus dois planos: o âmbito da lesão e o âmbito dos efeitos, sendo que este último se desdobra em dano material e dano moral. A classificação tradicional não é inútil e, muito pelo contrário, encontra-se apenas deslocada. Ela faz sentido ao tratar do dano no âmbito dos seus efeitos, que é o segundo estágio de análise do dano. Portanto, ela será adotada para a análise dos efeitos do dano, mas precedida da fase em que será identificada cada uma das lesões ocorridas.

Tendo em vista os estudos de Junqueira de Azevedo e a fixação de uma nomenclatura própria para essa separação dos âmbitos de influência do dano, tais termos serão utilizados para este trabalho. Assim, o dano no seu primeiro momento, em que é um fato verificável no mundo e quando ocorre a lesão, é chamado de dano-evento, enquanto que as consequências por ele geradas sobre o bem jurídico atingido pertencem ao grupo do dano-prejuízo.

Além da classificação pela natureza do prejuízo gerado, o dano também pode ser classificado em outras categorias, sendo que Savatier define as seguintes: 110 (i) dano direto e indireto; (ii) dano certo e incerto; (iii) dano determinado e indeterminado; e (iv) dano atual, futuro ou eventual.

O autor explica a diferença de cada uma das categorias. O dano direto é aquele gerado como consequência imediata e direta do ato praticado, sem qualquer outra intervenção, sendo que o dano indireto provém de uma sequência de eventos intermediários que se desdobram a partir do ato que foi praticado. O dano em ricochete 111 pertence à categoria de dano indireto. Ele é aquele gerado indiretamente a terceiros pelo ato praticado pelo agente contra a vítima. 112 Caso um motorista de caminhão sofra um acidente na estrada e deixe de entregar um carregamento de vidros na empresa fornecedora de janelas para a qual trabalha, essa empresa não conseguirá finalizar a produção das janelas e deixará de fazer a entrega para uma construtora de edifícios, sua cliente. A construtora, por sua vez, atrasará a obra, sofrendo prejuízos. O dano suportado pela construtora é o dano em...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199170051/4-responsabilidade-civil-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial-ed-2018