Cartel - Responsabilidade Civil Concorrencial - Ed. 2018

5. Indenização por Cartel

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A indenização não é definida pelo Código Civil, cabendo essa tarefa à doutrina. Para Pontes de Miranda, “quem indeniza torna indene o que foi danificado, o que algum fato atingiu, diminuindo o valor, ou extinguindo-o. Quem danificou há de indenizar”. 1 No mesmo sentido, Silvio Rodrigues define que “indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado”. 2 Sérgio Cavalieri 3 e Carlos Roberto Gonçalves 4 também apresentam definições similares.

Portanto, a indenização pode ser definida como o ressarcimento do prejuízo que foi gerado ao lesado. Ela deve ser suficiente para ressarcir completamente o prejuízo (dano-prejuízo) resultante da lesão (dano-evento) sofrida pela vítima, mas não pode servir como fonte de enriquecimento indevido. 5

A apuração do valor devido para indenização deve ser feita de acordo com a extensão do dano gerado à vítima, conforme determina o artigo 944 do Código Civil. 6 Assim, o grau da culpa do infrator não é levado em consideração para a quantificação da indenização, 7 exceção feita à previsão do parágrafo único do artigo 944 do Código Civil, que deixa uma pequena margem ao juiz para adequar o valor da indenização nos casos de danos que gerem prejuízos muito grandes em razão de uma culpa ínfima.

Também podem ser utilizados alguns critérios para auxiliar nessa tarefa. Carlos Alberto Bittar indica que a condição das partes, a gravidade da lesão e as circunstâncias fáticas devem contribuir no momento da quantificação para que a indenização seja estipulada do modo mais compatível possível com a realidade. 8

Outro fator que influi na quantificação do valor da indenização é a culpa do lesado, pois se ela inexistir, ele terá direito à plena reparação, mas se ele concorrer para a ocorrência do dano, o ofensor não deverá pagar sozinho a indenização integral. Contudo, conforme se viu no capítulo anterior, não é possível ocorrer tal situação para as vítimas dos cartéis.

A fixação da indenização varia muito de acordo com o caso real e dependerá do dano gerado e de todas as circunstâncias que o cercam. Para os casos de prejuízos materiais, a tarefa é mais fácil, pois a reconstituição do status quoante pode se basear em parâmetros concretos. De outro lado, a definição da indenização para casos de prejuízos morais é realmente mais complexa e o bom senso, além de outros poucos eventuais elementos disponíveis, devem ser usados como parâmetros.

Entretanto, deve-se ter em mente sempre que a tarefa do direito civil é reparar o dano gerado à vítima, não fazer justiça social (ou distributiva). Conforme explica Guido Alpa, apoiado em Izhak Englard, enquanto a justiça corretiva busca a maximização da riqueza e é função do direito privado, a justiça distributiva visa o Estado justo e deve ficar a cargo do direito público. 9

A seguir, serão analisadas as diversas funções desempenhadas pela indenização civil no Brasil.

5.1. Natureza da indenização no Brasil e suas funções

A despeito do fato de a função reparatória da indenização civil ser a mais importante e algumas vezes considerada a única existente, 10 também devem ser reconhecidas as funções preventiva e punitiva. 11 - 12

Enquanto o direito penal se preocupa com a indenização da sociedade pelas perdas sofridas, sejam elas patrimoniais ou morais (a punição também deve coibir novas violações à lei), o direito civil proporciona diretamente à vítima sua indenização, que pode extravasar a mera recomposição das perdas materiais.

Caio Mário também reconhece a vertente punitiva da indenização civil e explica que não se confundem as punições nas esferas civil e penal. 13 Sim, há punição na esfera civil. O próprio Código Civil não deixa dúvidas sobre o caráter punitivo da lei civil. 14 Mais do que isso, especificamente a responsabilidade civil pode ter um caráter punitivo. 15

Para os casos de cartel, o grande problema é fazer com que a multa administrativa cobrada dos infratores cumpra com seu papel dissuasório. Entretanto, essa tarefa é praticamente impossível, pois um Estado de Direito exige que os critérios legais sejam fixos para evitar condenações arbitrárias, o que as impede de se moldar a cada caso concreto. De acordo com esses critérios, muitas vezes os cartelistas recebem penas muito baixas se comparadas com os prejuízos gerados ao mercado. Mas nada se pode fazer, pois efetivamente há casos em que o prejuízo gerado é grande, mas as ações do cartel foram ínfimas ou o benefício auferido pelos membros também foi pequeno. Assim, a lei administrativa, para manter a legalidade, acaba por não conseguir desestimular novas infrações.

Em geral, a fórmula seguinte tem resultado maior que zero em face das punições aplicadas aos cartéis, mas a finalidade das autoridades antitruste é torná-lo igual ou inferior a zero: 16

Onde:

E (C) é a esperança matemática de ganho associado à prática de cartel;

p é a probabilidade de a autoridade descobrir e punir o cartel; 0 < p < 1.

M é a punição (na jurisdição brasileira geralmente sob a forma de multa) se o cartel for flagrado pela autoridade; M < 0.

c é o lucro extraordinário obtido com o cartel.

Diante de tal cenário, as penas pecuniárias acabam por perder importante função, que é dissuadir os agentes do mercado a novas práticas infrativas, seja por impedir a reincidência ou por desestimular o surgimento de novos infratores.

O problema das multas é que são previsíveis, na medida em que seguem os critérios legais. Sabendo disso, os cartelistas conseguem calcular o risco de operação de um cartel em função da estimativa de multa e da probabilidade de descoberta e condenação. 17 Ao contrário, as penas privativas ou restritivas de liberdade conseguem gerar um efeito muito maior, pois não integram o cálculo do “custo de oportunidade” do cartel.

Nesse sentido, as indenizações civis também podem colaborar muito com a situação. Elas podem auxiliar nessa conta, pois aumentam o valor de M (apesar de não ser uma multa, mas considerado como elemento pecuniário), previsto na fórmula supra, desequilibrando o resultado contra os cartelistas.

Ademais, surgem como uma variável com grau de imprevisibilidade muito maior que o das penas administrativas, pois para estimar as perdas, os cartelistas precisam levar em consideração todos os eventuais pedidos de indenização iniciados pelos lesados e o valor das condenações, que serão definidos caso a caso. 18 Assim, mesmo considerando apenas o caráter reparatório da indenização, sua contribuição para o desestímulo da prática de cartéis é imensa.

A despeito disso, a sociedade brasileira não está habituada a ingressar com tal tipo de ação, 19 ao contrário do que se observa nos países em que a defesa da concorrência tem maior tradição e a doutrina relacionada aos demais campos do direito envolvidos já está em estágio mais avançado no desenvolvimento. Em especial, pode-se citar o direito norte-americano quanto ao ingresso de ações civis que visam a recomposição das perdas decorrentes de infrações econômicas, em especial as resultantes da prática de cartel.

O instituto do treble damage e as class actions são referências bastante substanciais no que se refere à efetiva recomposição das perdas civis no âmbito da common law, bem como do caráter punitivo que pode exercer uma indenização civil por perdas e danos. 20 Com base no treble damage, os infratores são obrigados a pagar três vezes o valor do prejuízo sofrido por cada um dos prejudicados, 21 situação essa que funciona como grande desestímulo à prática ilícita.

Ademais, as class actions facilitam o ingresso no Judiciário e estimulam a cobrança das indenizações pelos prejudicados, pois além de diminuírem os custos decorrentes da ação, também potencializam os esforços de coleta de provas e apresentação dos fatos e argumentos jurídicos. Tais condições elevam a fidedignidade das alegações e facilitam o convencimento do julgador.

A tabela seguinte demonstra que o valor pago a título de indenização civil pelas empresas participantes de cartéis nos Estados Unidos é muito superior às multas e se aproximam (ou muitas vezes ultrapassam) o valor necessário para reparar os prejuízos gerados ao mercado. 22

CARTEL

INDENIZAÇÕES

MULTA (valor aproximado)

SOBREPREÇO (mundial)

Cartel do ácido cítrico

US$ 175 milhões

US$ 105,4 milhões

30,77%

Cartel da Lisina

US$ 70 milhões

U$ 81,3 milhões

13,26%

Cartel da borracha

US$ 268 milhões

U$ 76,9 milhões

12,5% (apenas nos Estados Unidos)

Sorbates Direct Purchaser Antitrust Litigation

US$ 96,5 milhões

US$ 34,3 milhões

20,07%

Cartel das vitaminas

Entre US$ 4,2 e US$ 5,6 bilhões

US$ 915 milhões

Vitamina B12: 40,9%

Vitamina E: 36,82%

Vitamina B5: 31,13%

Vitamina C: 30,75%

Vitamina B6: 29,8%

Vitamina A: 28,9%

Vitamina B2: 22,9%

Vitamina B3: 15,67%

Vitamina B1: 12,18%

Vitamina D: 12,08%

Auction Houses Antitrust Litig. and Kruman v. Christie's International PLC

US$ 552 milhões

US$ 31,1 milhões.

-

Cartel dos explosivos comerciais

US$ 113 milhões

US$ 11,8 milhões

4% (apenas nos Estados Unidos)

Polyester staple

(EUA e CA)

US$ 47,16 milhões

US$ 24,4 milhões

-

Diamonds, Industrial, US

US$ 5,78 milhões

US$ 3,2 milhões

3%

Fontes:

LANDE, Robert H. and DAVIS, Josh Paul. Benefits from antitrust private antitrust enforcement: Forty individual case studies. (Março, 2008). Disponível em: SSRN: [http://ssrn.com/abstract=1105523].

CONNOR, John; HELMERS, Gustav. Statistics on modern private international cartels, 1990-2005.

AMERICAN ANTITRUST INSTITUTE. Working paper n. 07-01. Disponível em: [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=944039#PaperDownload].

No Brasil, os dados ainda são insuficientes para se chegar a qualquer conclusão. Até o momento existem poucas condenações civis para reparação de perdas e danos resultantes de infrações à ordem econômica. Isso se dá parte em razão da ainda pequena (apesar de crescente) quantidade de condenações de cartéis pelo CADE 23 e parte pela pequena relevância da maioria dos cartéis condenados, 24 apesar de grandes cartéis terem sido condenados durante a última década. Outros fatores também desestimulam a população a ingressar com suas demandas, como o desconhecimento do tema e, no caso das empresas, o temor de sofrer retaliação dos seus fornecedores.

Entre os principais cartéis condenados nos últimos anos, temos o cartel das vitaminas (PA 08012.004599/1999-18), o cartel das britas (PA 08012.002127/2002-14), o cartel dos vigilantes (PA 08012.001826/2003-10), o cartel do cimento (PA 08012.011142/2006-79) e o cartel do sal (PA 08012.005882/2008-38). A decisão de quase todos está sendo questionada judicialmente.

Tais condenações poderiam dar ensejo a diversas ações de reparação civil, em vista da abrangência dos prejuízos gerados pela conduta dos cartelistas, em especial no caso do cartel das vitaminas, que além de as empresas não terem questionado a decisão proferida pelo CADE, 25 - 26 toda a população brasileira foi afetada, direta ou indiretamente.

Nesse sentido, o Ministério Público e os PROCONs promoveram iniciativas no sentido de organizar e incentivar o ingresso de ações no Judiciário com pedido de indenização contra as empresas já condenadas pela prática de cartel pelo CADE, mas os resultados práticos não puderam ser avaliados. O próprio CADE, por meio de sua procuradoria, vem advogando em favor das ações de indenização.

Tal movimento merece ser congratulado, pois é uma iniciativa de grande relevância para assegurar os direitos da população e intimidar novas práticas antieconômicas. Entretanto, sabe-se que serão muitas as dificuldades a serem enfrentadas por essa ação pioneira, iniciando pela escolha da ação mais adequada ao pedido que será feito e em conformidade com os seus legitimados ativos e chegando até o momento da quantificação do prejuízo gerado e sua devida cobrança.

As ações de cobrança devem ser iniciadas pelos legitimados de acordo com a ação cabível e o prejuízo sofrido. No caso dos prejuízos que podem ser individualizados, cada uma das vítimas poderá iniciar ação individual de cobrança, nos termos do Código de Processo Civil.

No caso de haver relação de consumo ou envolvimento de entidades representativas de grupos da população, poderá ser proposta ação coletiva para cobrar o pagamento dos danos individuais homogêneos, conforme autoriza o artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, essas ações somente poderão cobrar os prejuízos resultantes do sobrepreço e parte daquele decorrente da restrição ao desenvolvimento natural do mercado, no que puderem ser individualizados.

Tais ações não podem ser usadas para a cobrança dos danos difusos, que afetam os bens pertencentes a toda a sociedade. Para esse caso, a via adequada de cobrança é a ação civil pública, que também não poderá ser proposta pelos particulares e deverá ser iniciada pelo Ministério Público ou demais legitimados pelo artigo da Lei 7.347/1985 para que todos os prejuízos resultantes da diminuição geral do bem-estar social e aqueles que decorrem da restrição ao desenvolvimento natural do mercado e não podem ser individualizados.

Para tal propósito, devem ser separados os danos-prejuízo. Para o caso dos danos materiais, em que houve o efetivo aumento do preço ou a manutenção de um preço que deveria ser reduzido, podem ser comprovadas perdas financeiras decorrentes do desinvestimento gerado pelas atividades do cartel e esses valores devem ser apurados e sua reparação deve ser cobrada dos cartelistas.

No caso dos danos morais, como nos casos da diminuição da diferenciação de produto ou qualidade, a indenização deve ser fixada por arbitramento, 27 em um valor razoável que seja suficiente para compensar as perdas decorrentes do desinvestimento realizado pelos infratores.

Em ambos os casos, os prejudicados ou legitimados para realizar tal cobrança poderão requerer a indenização cabível de qualquer um dos participantes do ato ilícito, visto que há responsabilidade solidária entre eles, nos termos do artigo 942 do Código Civil. 28 Após o pagamento, poderão os cartelistas exercer seu direito de regresso contra os demais infratores para exigir o pagamento do valor devido respectivamente por cada um. 29

Nesse contexto, a tarefa de convencimento do juiz é uma parte importante do procedimento de quantificação da indenização. A análise das ações de pedido de indenização por danos de cartéis que já estão em trâmite no Judiciário demonstra que não há muita dificuldade quanto ao reconhecimento da existência (ou inexistência) do conluio – a decisão tem sido baseada na decisão do CADE e provas existentes, seguindo os mesmos procedimentos de qualquer outra decisão de mérito rotineiramente julgada pelos magistrados.

Entretanto, vê-se que os pontos de grande discussão têm sido: o prazo de prescrição e o termo inicial de sua contagem; a ocorrência de repasse do dano; e a definição do valor da indenização (quantificação).

No que concerne à prescrição e ao repasse dos danos, os temas foram tratados nos subitens 4.1.1 e 4.3.1, respectivamente.

Com relação ao processo de quantificação dos prejuízos gerados pelo cartel, a dificuldade se inicial quando se discute a forma de sua apuração. Ao contrário dos processos convencionais, nos quais a liquidação da sentença parte...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199170054/5-indenizacao-por-cartel-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial-ed-2018