Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

2. Processos Coletivos Transnacionais: Class Actions e Tutelas Coletivas Opt In - Parte I – A Jurisdição Internacional no Common Law (Técnica Concreta)

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O objetivo principal deste trabalho é o estudo dos processos coletivos transnacionais; entretanto, para definir jurisdição adequada nestes, foi preciso entender as bases da jurisdição nos processos individuais, já que não existe uma disciplina de processo internacional específica para o processo coletivo transnacional, por isso tratou-se, no Capítulo 1, da definição da jurisdição, de forma geral, no common law inglês e norte-americano, extraindo destes a flexibilidade necessária para perquirir a justiça substancial e, consequentemente, determinar a jurisdição adequada em cada caso concreto.

Nunca se viveu num mundo tão conectado. A economia global multiplica as conexões interpessoais para além das fronteiras nacionais. Consequentemente, há um crescente número de relações e de situações jurídicas que não podem ser tratadas nos limites territoriais de um país e a probabilidade de que um único ato afete uma pluralidade de atores vinculados a diferentes ordenamentos jurídicos é muito grande. Poluição ambiental, danos aos consumidores, concorrência desleal, fraudes no mercado de ações e cartéis econômicos não são mais problemas locais.

Diante dessa realidade, os recursos processuais do processo coletivo são um importante e potente instrumento para a tutela dos direitos nos litígios transnacionais, porque facilitam o acesso à justiça, promovem a regulação e a modificação de comportamentos, bem como permitem a agregação de um grande número de demandas em um único procedimento, gerando economia processual. Entretanto, o alcance e a otimização desses recursos exigem uma mudança da tradicional visão contratualista 1 do processo, com a necessária releitura dos arquétipos do litígio do ponto de vista subjetivo e objetivo. 2 Para isso, a questão relativa à extensão que os litígios coletivos transnacionais podem adquirir e o papel das cortes nacionais no enfrentamento dos ilícitos ou danos globais e da regulação de inteiros setores tornam-se ponto de partida na discussão da temática proposta neste capítulo. 3

Igualmente as normas de jurisdição necessitam de uma releitura, não mais adstrita à concepção tradicional de jurisdição baseada no territorialismo (soberania territorial 4 ), pois essa limitação impede os juízes de efetivarem a resolução dos conflitos 5 em um contexto em que os problemas legais são multijurisdicionais por natureza. 6

Este trabalho adota o conceito de processo coletivo de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., pelo qual o processo é dito coletivo se a relação jurídica conflituosa (objeto litigioso do processo) é coletiva. Nesse sentido, os referidos autores assim pontuam: “processo coletivo é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se afirme a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, p. ex.) de titularidade de um grupo de pessoas”. 7

Portanto, será utilizada a denominação de “processo coletivo” como gênero de processos coletivos, cujas espécies são as class actions opt out e as tutelas coletivas opt in (casos repetitivos). 8

Os processos coletivos transnacionais 9 são aqueles em que podem ocorrer, ao menos, as seguintes circunstâncias para a tutela de situações jurídicas coletivas: a) o grupo formado por membros no polo ativo ou passivo estrangeiros (foreign plaintiffs); 10 b) uma demanda ajuizada contra demandado estrangeiro, 11 normalmente uma corporação transnacional, com estabelecimentos comerciais em mais de um país; c) quando o dano ou ilícito ultrapasse as fronteiras nacionais. 12 Esses elementos podem concorrer, quer dizer, estarem todos ou pelo menos dois presentes ao mesmo tempo, ou, podem se dar de forma isolada. Basta um elemento para que se forme um processo coletivo transnacional.

Os processos coletivos transnacionais, em especial os que possuem objetivo regulatório, retratam uma tensão entre os benefícios obtidos pelo aumento da aplicação das normas substantivas globais e das normas de jurisdição que ordenam o exercício da autoridade dentro da comunidade internacional. De um lado, regras tradicionais de jurisdição excluem, desnecessariamente, argumentos válidos na condução dos recursos das cortes nacionais para fins de promover o bem-estar global e, de outro, tais regras refletem considerações de países estrangeiros sobre o exercício do poder e a autoridade na comunidade internacional. 13

Dessa forma, a compreensão do papel da jurisdição exercida por cortes nacionais nos litígios transnacionais coletivos é fundamental para a determinação da dimensão e o alcance dos resultados das ações, por exemplo, no que tange à abrangência de membros estrangeiros no grupo formado pela ação coletiva.

Em uma economia globalizada, seria contraditório o modelo em que o poder soberano é o poder sobre um descrito território. 14 Definem Chayes e Chayes a “nova soberania” como “a capacidade de os países participarem, internacionalmente, através de redes transgovernamentais e de instituições que permitam aos governantes a realização, através da cooperação uns com os outros, daquilo que antes eles somente esperariam realizar sozinhos em um território definido”. 15 Enfatiza-se, dessa forma, a noção de participação e desenfatiza-se a noção de território. Essa moldura transgovernamental sugere um papel ativo das cortes nacionais dentro de um processo regulatório global.

Há que se considerar que a invocação da jurisdição como óbice aos processos coletivos transnacionais, por vezes, ocorre para preservar práticas e políticas prejudiciais que são justamente questionadas por tais ações, sob argumentos gerais não relacionados ao caso em questão, mas condicionados ao poder e à ordem em uma comunidade internacional. 16

Com finalidade de transpor tais dificuldades, este capítulo delimitará a temática dos processos coletivos transnacionais em dois aspectos: primeiro, quanto à distinção dos processos coletivos transnacionais a partir da formação do grupo – regimes opt out,opt in e híbrido – e, segundo, quanto aos principais objetivos das class actions transnacionais, com enfoque na inclusão de membros estrangeiros no grupo, demonstrando as vantagens do regime opt out em vista da integralidade na tutela de direitos. 17

2.1. A Formação do Grupo nos Processos Coletivos Transnacionais

Existem diferentes modalidades de processos coletivos transnacionais, com diferentes nuances dentro do common law, seja nos diferentes estados de uma federação, como ocorre nos Estados Unidos, seja nos diferentes países, tais como ocorre no Canadá ou Austrália, por exemplo. 18 A abordagem dos processos coletivos transnacionais, a partir da formação do grupo (técnicas opt out,opt in, ou híbrida), destaca-se por ser uma classificação que diz respeito à necessidade ou não de uma conduta ativa dos membros para a formação do grupo.

Após a diferenciação entre as referidas técnicas na formação do grupo aplicáveis aos processos coletivos, o trabalho irá se desenvolver com foco na técnica opt out, em virtude de sua aptidão à tutela integral dos direitos, com capacidade de abrangência de um número maior de pessoas, especialmente em um contexto transnacional.

2.1.1. Técnica coletiva opt out

Na modalidade de processos coletivos opt out, o grupo (class members) forma-se independentemente da conduta ativa de cada um dos membros do grupo, ou seja, a manifestação de vontade dos membros é irrelevante para a formação do grupo. Através dessa técnica, presume-se a inclusão dos membros do grupo no litígio, condicionando-se a exclusão deles a uma manifestação expressa nesse sentido 19 (tutela um, tutela todos).

Trata-se da modalidade clássica das class actions estabelecida na Rule23 da Federal Rules of Civil Procedure, após a reforma de 1966, 20 que, juntamente com os efeitos erga omnes da coisa julgada pelo direito norte-americano (binding effect), tende a abranger a tutela de direitos de um grupo numeroso de pessoas. 21 Desse modo, uma vez estabelecida a certificação da classe pelo juiz, este deve determinar a proper form of notice para a classe. A notice consiste em uma notificação legal enviada para os potenciais membros da classe, cujo objetivo é informar sobre a existência da ação. Qualquer forma de notice considerada necessária pela certificação, 22 deve estar em conformidade com a Rule 23 (c) (2) (B). 23

As class actions fundamentam-se na necessidade de proteger indivíduos ou grupo de indivíduos de lesões de massa, que ficariam sem proteção, por falta de interesse individual, ou por ausência de benefício claro diante de uma tutela que não valha a pena ser realizada de forma individual pelo custo, pela complexidade e pelo pequeno benefício individual que se poderia obter. 24

As class actions caracterizam-se pela atipicidade de tipos de ação 25 e pela não taxatividade de tipos de direitos, razão pela qual há a possibilidade do ajuizamento de toda a espécie de ações para toda a espécie de direitos e grupos. É um modelo de ação vocacionado para fins programáticos, não havendo a necessidade de direitos subjetivos (remedies precede rights). 26 Elas visam a tutelar da integralidade do direito, 27 caracterizando-se ainda por um controle ope judicis da legitimação (adequada representação) e vinculação da coisa julgada pro et contra para toda a classe. 28

As class actionsopt out são as ações coletivas mais abrangentes para a tutela dos direitos, porque a inércia dos membros em se retirarem do grupo opera para ampliar o número de pessoas abrangidas pelo processo coletivo. 29

Nas class actions opt out, os membros ativos são somente os representantes da ação. Os demais são membros passivos 30 porque não precisam ter uma postura ativa no processo, bastando que não se autoexcluam (opt out), para serem vinculados pelo julgamento, seja favorável, seja desfavorável (pro et contra).

Igualmente não houve, pela Rule 23, qualquer limitação na inclusão de membros estrangeiros no grupo. 31 Assim, através das class actions, 32 um único membro representativo do grupo ajuíza um processo em nome de um grande grupo de reclamantes em condições similares, podendo inclusive haver membros estrangeiros.

Nesse sentido, uma class action será transnacional, se uma porção da classe consistir em membros estrangeiros (foreign plaintiffs), 33 ou se for ajuizada contra demandado estrangeiro. 34

Conforme referido, poucos são os membros de uma class action opt out 35 que optam por se retirarem do grupo. Tal situação pode decorrer da falta de melhor alternativa para o litígio (especialmente quando os membros estrangeiros não disponham de processo coletivo similar em seus países de origem), ou mesmo da falta de interesse na propositura de um litígio individual em razão de o prejuízo sofrido possuir valor reduzido, por exemplo. 36

As class actions transnacionais tornaram-se populares nos Estados Unidos. Entre 1998 a 2005, cento e quarenta e cinco securities class actions foram propostas nos Estados Unidos, com membros da classe autora provenientes de diferentes países. 37 Esse grande acesso à justiça americana inicialmente permitido, tem sido, contudo, reduzido paulatinamente pela jurisprudência, que vem estabelecendo novas exigências ao exercício da jurisdição, ou mesmo à certificação class actions transnacionais, ao contrário de outros países do common law que começaram a ganhar destaque como polos catalizadores de tais ações, dentre eles o Canadá, a Austrália, e mesmo países híbridos que, embora com uma tradição de civil law, adotaram as class actions, como é o caso da Holanda.

2.1.2. Técnica coletiva opt in

Na modalidade de processos coletivos opt in, por sua vez, a formação do grupo ocorre a partir de uma manifestação ativa (ato positivo) de cada indivíduo, através da iniciativa do autor em ajuizar sua própria ação que, posteriormente, em face de outras ações repetitivas, são agregadas para fins de julgamento único (casos repetitivos). 38 Assim, somente aqueles titulares dos direitos individuais que aderirem ao processo, ou que tiverem ajuizado ações individuais suspensas para o julgamento do processo-modelo (causa-piloto) (casos repetitivos), serão atingidos pelo julgamento. Nesse modelo, a garantia de reparação integral do dano não faz parte das preocupações do legislador. 39

A utilização da técnica opt in para tutela coletiva tem maior aceitação em países em que há uma radical separação de poderes e uma defesa de direitos individuais como elemento do paradigma da propriedade privada. O titular do direito individual é considerado proprietário de sua situação jurídica, ou posição jurídica individual. 40

2.1.3. Técnica coletiva híbrida

Discute-se se seria possível, pela Rule 23 do ordenamento jurídico norte-americano, admitir uma class action opt in para os membros estrangeiros participantes do grupo, como forma de evitar o efeito da coisa julgada para eles, em razão das dificuldades na realização da notice para membros estrangeiros. 41

Dessa forma, além da adoção de regimes opt out e opt in

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171600/2-processos-coletivos-transnacionais-class-actions-e-tutelas-coletivas-opt-in-parte-i-a-jurisdicao-internacional-no-common-law-tecnica-concreta