Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

3. Definição da Jurisdição (Competência Internacional): Técnica de Tipicidade Flexível - Parte II – A Jurisdição Internacional no Brasil: Modelo Híbrido

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Parte II – A jurisdição internacional no Brasil: modelo híbrido

Esta segunda parte do trabalho tratará da jurisdição internacional no Brasil, com uma abordagem que inclua a definição de uma jurisdição adequada nos processos coletivos transnacionais brasileiros a partir dos principais elementos discutidos na Parte I e identificados do common law, quais sejam: valoração das circunstâncias do caso concreto e flexibilidade decorrente do processo justo (incluída aqui a justiça substancial – uma das dimensões do processo justo), demonstrando que eles estão inseridos no ordenamento jurídico brasileiro.

O objetivo é auxiliar na construção de uma dogmática para tratar dos processos coletivos transnacionais no Brasil, diante dos direitos que não se limitam territorialmente, mas que possuem uma legislação interna que estabelece limitações territoriais da jurisdição.

Como já referido na Parte I, o trabalho restringe-se à definição da jurisdição direta, que diz respeito a ouvir e decidir o caso, e não em relação à jurisdição indireta, que é o reconhecimento e imposição do julgamento realizado em um ordenamento jurídico estrangeiro, 1 não obstante ambos se relacionem, no common law, desde a definição da jurisdição (início do arco processual) (item 2.3.3).O ordenamento jurídico brasileiro caracteriza-se por ser um sistema híbrido, 2 sendo exemplo de que dissensões existentes entre as tradições de civil law e common law, ou seja, entre code based legal systems e judge-made law não significam obstáculo para o compartilhamento de paradigmas comuns. 3

Entre esses paradigmas comuns incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se o do processo justo 4 (giusto processo ou, na acepção mais moderna, processo equo e giusto) e, mais estritamente ao objeto desta pesquisa, o da definição da jurisdição adequada à causa. Esta deveria ser compreendida como a primeira, e talvez a mais importante, fase do arco processual em ambas as tradições jurídicas.

O que se procurará analisar nesta parte do trabalho é que, embora a jurisdição brasileira estabeleça regras codificadas para as hipóteses de seu exercício, de forma expressa, nos arts. 21 e 22 (hipóteses de jurisdição concorrente), tais regras gerais e típicas, não obstante sirvam para dar previsibilidade à maioria dos casos, podem ser flexibilizadas, diante do caso concreto, com vista à definição de uma jurisdição adequada aos processos coletivos transnacionais.

Assim, o CPC (Código de Processo Civil de 2015), ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores fundamentais estabelecidos na CF/88 (Constituição Federal – art. ) denota que a ciência da codificação vem avançando e tem desenvolvido ferramentas para evitar a petrificação e assegurar a flexibilidade, de modo que a adoção de regras não resulte em banimento da realização de justiça substancial ao caso concreto. 5

As normas fundamentais de processo civil dispostas no Livro I, Capítulo I, do CPC (mas não só contidas aqui), se lidas em conjunto com o art. , revelam a virada metodológica que o processo civil sofreu após o advento da Constituição de 1988 e a chegada ao Brasil do constitucionalismo contemporâneo, denominado pela doutrina "constitucionalismo de terceira geração", 6 representando um “constitucionalismo fortíssimo”, no qual a judiciabilidade (possibilidade de obter a tutela jurisdicional) e a acionabilidade (possibilidade de pleitear em juízo através do processo judicial) atuam como garantia de segundo grau para o caso de não observância dos limites e vínculos decorrentes dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, mesmo em face do legislador (controle de constitucionalidade) e da administração pública (judicial review). O processo civil brasileiro, a partir do CPC de 2015, elimina o “paradoxo metodológico” 7 existente entre o direito processual e o direito constitucional, reconhecendo expressamente a matriz constitucional de todo o ordenamento jurídico brasileiro, conforme expresso no art. do CPC. 8

Dessa forma, diz-se que CPC não é pleno (sistema aberto com diferentes estatutos e leis extravagantes) e nem central (a centralidade é da Constituição), devendo ser interpretado de acordo com a Constituição, ou melhor, de acordo com os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição, com destaque ao direito fundamental ao processo justo. Assim, dúvidas interpretativas devem ser resolvidas a favor da otimização do alcance da Constituição e do processo civil como meio para a tutela dos direitos. 9

Pode-se dizer que a finalidade do CPC visa a assegurar o direito ao processo justo, com a obtenção de uma decisão justa, 10 não na concepção filosófica de justiça, mas entendendo como decisão justa (art. , CPC) aquela capaz de tutelar os direitos de forma adequada (ao direito material ao qual irá versar), tempestiva (que venha num tempo razoável) e efetiva (tem que ser realizada no mundo real), 11 bem como aquela que observe a unidade do direito (art. 926 e 927, CPC – precedentes judiciais formalmente vinculantes). 12

Nesse sentido, o CPC dispõe, já nas hipóteses de jurisdição por ele estabelecidas, de ferramentas flexibilizadoras para a definição da jurisdição, entre as quais pode-se citar o uso de fatores de conexão alternativos, 13 ou seja, regras que possibilitam a escolha entre mais de um fator de conexão, com a utilização de diferentes hipóteses (domicílio do réu no Brasil, local do fato no Brasil, cumprimento da obrigação no Brasil, entre outras).

Outras ferramentas flexibilizadoras são os princípios normativos e a discricionariedade fundamentada, através dos quais é possível ponderar circunstâncias do caso concreto, flexibilizando-se regra expressamente estabelecida, ao instituir novas hipóteses para o exercício da jurisdição, ou ao considerar tais previsões inadequadas no caso concreto. 14 Pela constitucionalização do processo, 15 qualquer ferramenta flexibilizadora deve servir para atribuir significado concreto aos princípios constitucionais (normas jurídica de caráter deontológico – dever-ser). 16

Dessa forma, o CPC já possui uma metodologia mista que combina regras com outras ferramentas flexibilizadoras, caracterizando-o como uma legislação moderna, por não petrificar o direito, nem torná-lo inflexível, favorecendo para uma ampla capacidade regulatória nas ações coletivas transnacionais e refutando o argumento de que codificações geralmente “pintam com um pincel muito largo” 17 e muito inflexível para resolver adequadamente determinados casos complexos, excepcionais ou imprevistos.

Como já referido no Capítulo 1, conceituar jurisdição não é uma tarefa fácil, pois se trata de um conceito multifacetado que tem gerado uma riqueza de literatura em várias disciplinas, sendo considerado um omnibus, ou seja, um termo que engloba diferentes teorias e princípios sobre a autoridade do direito, nem todos facilmente compreendidos conjuntamente. 18 Contudo, não se pode negar que o conceito de jurisdição está em transformação e precisa ser adaptado ao Estado Democrático Constitucional. Não se pode mais conceituar jurisdição como “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares, ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”. 19

Igualmente, a jurisdição não pode mais ser considerada a atividade substitutiva do Estado dirigida a atuar a vontade concreta da lei, por duas razões: (a) a teoria da interpretação jurídica chegou a um consenso no sentido de que texto e norma não se confundem e que a atividade da interpretação, por consequência, tem um ineliminável papel (re) construtivo do ordenamento jurídico resultante da argumentação jurídica. 20 Quando o conceito de Chiovenda foi escrito, a teoria da interpretação vigente era o formalismo interpretativo, na qual a norma era igual ao texto; (b) o Estado paulatinamente vem perdendo espaço na centralidade do direito 21 e o conceito de jurisdição vem sendo ampliado para atender a tutela das pessoas e dos direitos, não mais aos interesses de determinado Estado e de determinado território: (b.1) quer por permitir que outros meios adequados, como a autocomposição e a arbitragem (art. do CPC e art. 31 da Lei n. 9.307/96); 22 (b.2) quer por abrir espaço para a jurisdição transnacional e a cooperação jurisdicional internacional, eliminando, em ambos os casos, o conceito estrito de jurisdição como atributo exclusivo da soberania estatal, para favorecer a tutela das pessoas e dos direitos; (b.3) quer por permitir às partes celebração de negócio jurídico processual (art. 190 do CPC), no que diz respeito à definição da jurisdição competente (eleição de foro). 23

Assim, o conceito de jurisdição como “expressão da soberania de um ordenamento está progressivamente sendo substituído por um link entre jurisdição e território, entendido este último não como âmbito de supremacia-sujeição, mas como mero critério de referência para uma relação orgânica entre fato e processo”. 24

A jurisdição internacional libera-se do “fetiche” da soberania, na qual a jurisdição se reduz a explicar o “poder supremo do Estado”, para fixar suas bases na sua adequação para a tutela dos direitos e das pessoas. A concepção de jurisdição do Estado Democrático Constitucional é a da jurisdição adequada ao caso concreto.

Utilizar-se-á, neste trabalho, o conceito mais amplo e coerente com o Estado Democrático Constitucional proposto na doutrina, segundo o qual “jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial; (a) de realizar o Direito de modo imperativo; (b) e criativo 25 (reconstrutivo); (c) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas; (d) concretamente deduzidas; (e) em decisão insuscetível de controle externo, (f) com aptidão para tornar-se indiscutível”. 26

Acrescenta-se que, para a qualificação da jurisdição adequada nos litígios transnacionais poderiam se adicionar os critérios de (g) em situações jurídicas com elemento de estraneidade e (h) estabelecida de forma adequada.

Importante esclarecer que estes últimos dois elementos conceituais ora acrescidos não são constitutivos da jurisdição, mas auxiliam sua caracterização. Assim, a falta do item (h) não caracterizaria a inexistência da jurisdição, porque jurisdição inadequada ainda assim é jurisdição, mas tornaria a jurisdição menos efetiva do ponto de vista do devido processo legal.

Jurisdição e competência não se confundem no sistema brasileiro. Competência é um conceito qualitativo, e não quantitativo, da jurisdição, não obstante seja lugar comum, na literatura processual, a indicação de competência como uma medida da jurisdição. 27 No entanto, conforme já referido, 28 no Direito Internacional Privado, a prática é a utilização, de forma indistinta, do termo “jurisdição” e “competência internacional”. 29

As normas sobre o exercício da jurisdição determinam quando o terceiro imparcial (tipicamente o Poder Judiciário) pode exercer sua jurisdição (hipóteses de jurisdição concorrente – arts. 21 e 22 do CPC), ou deve exercer sua jurisdição (hipóteses de jurisdição exclusiva – art. 23 do CPC), 30 por isso se diz que as normas de jurisdição são unilaterais, como regra, 31 e não taxativas, 32 porque submetidas à discricionariedade, com fins de aferir sua adequação.

Portanto, poderia o ordenamento jurídico brasileiro criar novas hipóteses de incidência da jurisdição brasileira em situações jurídicas com elementos de estraneidade, bem como poderia deixar de exercer a jurisdição diante de uma hipótese elencada como de jurisdição concorrente? É o que será abordado neste capítulo.

3.1. Níveis de Regulação da Jurisdição Adequada

A jurisdição adequada pode ser estabelecida através de três níveis de regulação que se complementam para seu exercício de forma adequada, conforme se deduz da análise de Ralf Michaels. 33

3.1.1. Primeiro nível: Direito Internacional Público e a Constituição Federal (o processo justo desde a definição da jurisdição)

O Direito Internacional Público compõe o primeiro nível de regulação da jurisdição de duas maneiras: tradicionalmente, na medida em que limita o exercício do poder soberano de um país quando em contato com interesses soberanos de outro país (jurisdição vista como o exercício de um poder soberano que pode ser limitado, tal como quando da tutela dos direitos humanos, para o exercício de um processo justo); ou também através dos tratados, 34 convenções 35 e imunidades jurisdicionais. Muito embora pouco sucesso tenha sido obtido com tais regulações em matéria de processos coletivos transnacionais, há que colocar que elas seriam um importante passo para a harmonização da jurisdição dando maior efetividade ao reconhecimento e execução dos julgados em outros países. De forma não menos importante à essa regulação, evidencia-se o papel das cortes nacionais no trabalho de efetividade dos processos coletivos transnacionais. 36

A Constituição Federal de 1988, 37 por sua vez, é o mais importante limite ao exercício da jurisdição no Brasil, e não as regras (hipóteses de jurisdição nacional estabelecidas no CPC). Isso em virtude da concepção de processo justo (processo equo e giusto ou devido processo legal) prevista no art. , LIV, da CF, da qual resultam princípios e regras relativos à jurisdição, processo justo este cujo escopo é a justiça da decisão quanto aos fatos e a justiça da decisão quanto ao direito. 38

Dessa forma, as regras expressas que estabelecem as hipóteses do exercício da jurisdição brasileira (arts. 21, 22 e 23 do CPC) submetem-se ao crivo constitucional (art. do CPC)– que é o do processo justo e, por outro lado, o processo justo pode permitir a abertura para outras hipóteses de exercício da jurisdição brasileira.

O processo justo encontra seu equivalente no fair trail (fairness) anglo-saxônico, 39 na cláusula organizatória do due process of law norte-americano (consagrada com as Emendas V e XIV a Constituição Federal norte-americana de 1787) que influenciou fortemente o devido processo legal propagado nos sistemas latino-norte-americanos, entre os quais é exemplo a garantia de devido processo legal prevista no art. , LIV, da CF/88.

O processo justo possui duas dimensões: uma que é garantia de legalidade processual e outra relativa à justiça substancial. 40

A dimensão processual do processo justo é mais conhecida, cujo conteúdo é composto pelas normas garantidoras do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, CF); do tratamento paritário às partes (art. , I, CF); da garantia do juiz natural (art. , XXXVII e LII, CF); motivação das decisões (art. 93, IX, CF); duração razoável do processo (art. , LXXVIII, CF); garantia de acesso à justiça (art. , XXXV, CF), entre outros. 41

A dimensão substancial do processo justo, não menos importante, estabelece que “um processo devido não é apenas aquele em que se observam exigências formais, devido é o processo que gera decisões jurídicas substancialmente devidas”, sendo que a experiência jurídica brasileira assimilou a dimensão substancial como fundamento constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade, com previsão expressa no art. do CPC. 42

Segundo Comoglio, “os múltiplos valores fundamentais de ordem ideológica e técnica sobre os quais se baseiam a justiça processual ou a equidade no processo – assim como são progressivamente emersos da evolução dos ordenamentos jurídicos anglo-americanos de common law – são afirmados também no nível internacional, 43 sobretudo a partir da metade do século XX e são certamente a matriz ético-cultural do giusto processo (ou, como se preferir, do processo équo e giusto), na acepção mais moderna”. 44

O processo justo ou due process of law, existe há séculos. Fala-se em sua origem remota no Cap. 39 da Magna Carta de 1215, quando esta pretendeu criar uma garantia de legalidade do processo, com fins de oposição ao poder soberano, através do respeito da law of land. Esta garantia de legalidade do processo é acrescida de um imanente perfil ético na administração da justiça, segundo o qual, “ao caráter fair ou fairness do processo regulado pela lei (isto é, lawful, legale, conforme a lex terrae), impõe-se sua ‘accettabilità’, não somente cívica e política, mas sobretudo moral e religiosa da correspondente potestade com a qual se administra, de forma transparente e controlável externamente, a justiça em nome do soberano e do povo”. 45 Sua noção como cláusula de proteção contra tirania é ainda mais antiga, remontando ao Édito de Conrado II (Decreto Feudal Alemão de 1.037 d.C.), em que se registra a ideia de o imperador estar submetido às “leis do império”. 46

Refere Comoglio que “estes valores fundamentais solidíssimos (de natureza ético-moral e técnica conjuntamente) estão resumidos – em vista de uma tradição solidíssima e cuja influência são propagadas além do ordenamento jurídico norte-americano (basta pensar no devido processo do sistema latino-americano ou na garantia do devido processo legal do art. , LIV, da Constituição Federal brasileira de 1988)– na fórmula ou cláusula organizatória do due process of law, consagrada em 1791 pelas V e XIV Emendas à Constituição americana de 1787”. 47

O processo justo, portanto, engloba, conjuntamente, garantias de legalidade processual e de justiça substancial (substancial justice, muito exemplificada nos itens 1.1.2 e 1.2.2) de forma que: a) não sendo uma cláusula de conteúdo rígido, pré-constituído e preciso, contém uma abertura flexível capaz de permitir a verificação, em concreto, da fairness do caso; b) que o direito de agir e de se defender efetive-se de forma contraditória; c) o processo somente será due (devido), não porque regulado pela lei rígida e pré-constituída, mas porque representa a garantia positiva de um “direito natural” a um processo “informado por princípios superiores de justiça”. 48

Valores fundamentais de ordem ideológica ou princípios superiores de justiça, entendidos como uma garantia positiva de “um direito natural”, representam, no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos fundamentais previstos, expressa ou implicitamente, na CF. Em outras palavras, no direito constitucional, já é sabido que, com a constitucionalização dos princípios de direito natural, ocorreu uma passagem da argumentação por valores morais, axiológica, para uma argumentação por normas jurídicas, deontológica. 49

Segundo Comoglio, os adjetivos fair 50 e équitable (equidade) tem conteúdo idêntico, conteúdo este de caráter ideológico e axiológico e, como tal, o predicativo axiológico correspondente à fairness do processo faz com que a justiça processual se imponha por sua força natural, como parâmetro de legalidade formal do juízo, isto é, correteza e equità das formas e das garantias processuais, com as quais se é permitido aplicar a justiça substancial ao processo. “Fairness não conta, em definitivo, com o resultado do processo, mas conta com a qualidade e com a natureza das formas e das modalidades através das quais permite-se obter justiça substancial através do processo”. 51

A garantia constitucional do processo justo (art. , LIV, da CF/88) como garantia de legalidade processual e de justiça substancial 52 é a base jurídica da jurisdição discricional que permite sua adequação, ao considerar, na aplicação de regras gerais e abstratas, circunstâncias do caso concreto, 53 de acordo com os princípios fundamentais estabelecidos na CF/88. Essa concepção coaduna-se com a teoria da jurisdição de Owen Fiss, segundo a qual a função da jurisdição é atribuir significado concreto aos valores constitucionais, 54 ressalvando-se que o ordenamento jurídico brasileiro fez a opção pela constitucionalização de princípios jurídicos, e não de valores, em razão do caráter deontológico daqueles (dever-ser). 55

A concepção de processo justo não se satisfaz com a afirmação do direito de ação como direito a uma sentença, mas como direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos. Há, portanto, uma ligação entre a justiça substancial estudada na Parte I do trabalho (common law inglês e norte-americano) e a definição da jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro.

3.1.1.1. Princípios normativos do processo justo relevantes à jurisdição adequada

Entre os princípios normativos extraídos do processo justo, analisar-se-ão, em virtude dos limites deste trabalho, os mais relevantes para o objeto de pesquisa dos processos coletivos transnacionais, quais sejam, o da adequação, o da efetividade, o da duração razoável do processo, do acesso à justiça, o da boa-fé processual e o do contraditório. 56

3.1.1.1.1. Princípio da adequação

Através do princípio da adequação, o processo será devido, se for adequado à tutela dos direitos. 57 A adequação do processo leva, portanto, em consideração as duas dimensões do processo justo (devido processo legal) referidas no item 3.1.1, podendo-se dizer que o processo tem de ser capaz de promover a realização do direito material posto em causa, com um procedimento dotado de técnicas processuais aderentes à situação levada em juízo (o meio tem de ser idôneo à promoção do fim). 58

A adequação dos meios de tutela disponíveis para obtenção de uma jurisdição adequada ao caso foi exemplificada na Parte I do trabalho (2.1.1), quando se abordou a técnica opt out nos processos coletivos transnacionais e a sua maior capacidade de abrangência, especialmente em situações de pequenas lesões em massa que ficariam sem proteção pela falta de interesse individual, seja pelo custo individual do litígio, seja pela complexidade e pelo pequeno benefício individual a ser obtido. 59 Nesse sentido, destaca-se o uso da técnica coletiva adequada, de acordo com a tutela de direitos pretendida, considerados os objetivos de cada uma das técnicas e os sujeitos beneficiários (grupo). 60

3.1.1.1.2. Princípio da efetividade

“O direito existe para se realizar. A realização é a vida e a verdade do direito, é o próprio direito. O que não se traduz em realidade, o que está apenas na lei, apenas no papel, é um direito meramente aparente, nada mais do que palavras vazias. Pelo contrário, o que se realiza com direito é direito, mesmo quando não se encontre na lei e ainda que o povo e a ciência dele não tenham tomado consciência”. 61

O princípio da efetividade também é corolário do processo justo e pode ser compreendido a partir do princípio da adequação, como refere Marinoni: “a compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade requer a adequação e a adequação deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações do direito substancial”. 62

Diz-se que o princípio da efetividade resulta do fundamento do direito de ação – ação esta que teve o foco deslocado do conceito para o resultado propiciado pelo seu exercício, 63 já que a declaração de direitos não é suficiente, mas sim sua realização no mundo real, com a “entrega do bem da vida” perquirido.

Nesse sentido, destaca-se, no CPC, como decorrência do princípio da efetividade, a primazia do julgamento de mérito.

A primazia do julgamento de mérito é uma contribuição do direito processual coletivo ao direito processual individual, pois foi o processo coletivo, em razão do interesse público primário que o subjaz, o primeiro a consagrar a primazia do julgamento de mérito. Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis existente no microssistema da tutela coletiva demonstra que se pretendeu que a garantia do julgamento pela procedência ou improcedência fosse efetivamente de mérito, e não uma decisão que se limite a aplicar o ônus da prova como regra de julgamento. 64

O princípio da efetividade relaciona-se diretamente à necessidade não se criar entraves desnecessários, quando do reconhecimento e execução de julgados ocorridos em ordenamento estrangeiro, especialmente ao não se considerar o resultado do caso concreto, pois somente este seria capaz de demonstrar se houve ou não violação à ordem pública para fins de reconhecimento ou não, e não uma análise de disposições legais em termos abstratos. Assim, a alegação, em abstrato, de que a técnica coletiva opt out de um processo coletivo transnacional violaria fundamentos do processo civil de determinado ordenamento jurídico que não preveja tal mecanismo seria insuficiente e poderia implicar violação ao princípio da efetividade, pois não levaria em consideração as particularidades ocorridas no processo e a existência ou não de prejuízo. 65

A efetividade destaca-se, nos processos coletivos transnacionais, quando vista na perspectiva da economia processual decorrente de uma ação coletiva transnacional, em virtude de os membros componentes do grupo-autor não serem nominados e não participarem pessoalmente da ação, podendo significar, para o réu, um meio de limitar sua exposição, no sentido de solucionar potenciais reivindicações (oportunidade de resolver múltiplos casos iguais ou similares em litígios complexos); 66 para a justiça (pensada numa perspectiva transnacional), diminuiria a sobrecarga das cortes, ao solucionar, em um só processo, várias situações iguais ou similares; para os membros estrangeiros-autores, evitaria a necessidade de ajuizamento de uma ação em seus países de origem.

Igualmente é o fundamento da efetividade que fundamenta a adoção do forum non conveniens no ordenamento jurídico brasileiro (conveniência-adequação), através do qual a jurisdição brasileira não seria exercida em virtude de outra jurisdição estrangeira mais conveniente (adequada e efetiva) para julgar a demanda. 67 No item 3.1.3.1, o forum non conveniens será abordado.

Os princípios são mandados de otimização que irão se efetivar na medida de suas potencialidades fáticas e jurídicas, sendo caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não depende só das possibilidades reais, como também das jurídicas, sendo que o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. 68 Nesse sentido, o princípio da efetividade pode não ser exercido na sua máxima medida, ao ser interpretado e aplicado em concreto (lei de colisão decorrente da autoaplicabilidade e eficácia imediata dos princípios como normas jurídicas), como se pode constatar a partir de duas situações já tratadas na Parte I deste trabalho (itens 2.3.2 e 2.2.2).

A primeira situação diz respeito à análise conglobante da jurisdição (análise da jurisdição direta e indireta conjuntamente), tradicionalmente realizada no common law na fase de fixação da jurisdição, consistente na admissão do exercício da jurisdição, somente caso haja probabilidade de a futura sentença produzir efeitos no ordenamento jurídico estrangeiro, isto é, de ser reconhecida e executada. Tal análise, a princípio, evitaria o desperdício de tempo e de recursos das partes, implicando maior efetividade da justiça na tutela dos direitos. Contudo, nas class actions transnacionais, poderia ocasionar restrições indevidas ao acesso à justiça de membros estrangeiros absentes do grupo que não teriam outra jurisdição adequada para tutelarem seus direitos (ausência de instrumento de tutela coletiva adequado, por exemplo), mas que não são incluídos no grupo em razão de tal prognóstico. Também seria indevida tal análise conglobante da jurisdição porque o reconhecimento e execução do julgado pode não ser necessário em outro ordenamento jurídico, seja porque os ativos financeiros do demandado estão localizados no mesmo ordenamento jurídico, seja porque não resultem indenizações significativas do litígio (ou ainda porque as determinações da sentença limitam-se a obrigações de fazer ou não fazer). 69

A segunda situação refere-se à possibilidade de relitígio em outro ordenamento jurídico, quando da inclusão de membros estrangeiros absentes no grupo. Essa possibilidade pode implicar prejuízo à efetividade (uniformidade e peremptoriedade decorrentes do julgamento mediante a técnica opt out) de uma ação coletiva transnacional, mas a efetividade pode não ser preponderante diante de uma colisão com o princípio do acesso à justiça, pois é a análise do caso concreto que pode demonstrar ser a restrição de membros estrangeiros na lide mais relevante (em face da inexistência de um foro alternativo adequado ao litígio), resultando que, da colisão de princípios, prevaleça o princípio do acesso à justiça, e não o princípio da efetividade.

3.1.1.1.3. Princípio da duração razoável do processo

O direito à duração razoável do processo (art. , LXXVIII, da CF) e aos meios que garantam a tempestividade da prestação da tutela dos direitos não podem ser desconsiderados na definição da jurisdição nacional e estão intrinsicamente ligados ao princípio da efetividade, inclusive para a aplicação do forum non conveniens no Brasil, como se verá adiante no item 3.1.3.

A duração razoável do processo é princípio constitucional (art. , LXXVIII, CF, EC n. 45/04), norma adotada pelo Brasil a partir da internalização do Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, 1), agora expressamente tratada no art. e no art. 139, II, do CPC/15. Importante referir, a título exemplificativo, alguns critérios advindos de precedentes já citados pela doutrina 70 firmados pela Corte Europeia dos Direitos do Homem – CEDH, a partir do art. 6º da CEDH, para aferir se o processo tem ou não duração razoável, tais como: a) complexidade da causa; b) comportamento das partes e de seus procuradores; c) atuação do órgão jurisdicional (Corte Europeia dos Direitos do Homem, caso Neumeister v. Áustria, 1968, CEDH); d) relevância do direito reclamado em juízo para a vida do litigante prejudicado pela duração excessiva dos processos (ex.: responsabilidade civil pelo contágio de doenças, caso Comissão v. Dinamarca, 1996; status pessoal, caso Laino v. Itália; liberdade pessoal do réu no processo penal, caso Zarmakoupis e Sakellaropoulos v. Grécia, 2000). Pode-se dizer que a EC n. 45/04 da CF acrescentou alínea e) ao inciso II do art. 93 determinando que não será promovido o juiz que injustificadamente reter os autos além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem despacho ou decisão. 71

O art. do CPC que prevê que as partes têm o direito de obtenção em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Prevê, portanto, necessário elemento ao princípio da efetividade que é a necessidade de tutela tempestiva (duração razoável do processo), que não implica rapidez a qualquer custo, mas eliminação do tempo patológico, isto é, sem correspondência entre o tempo gasto e a complexidade da causa. 72

Não se pode deixar também de mencionar que a atividade satisfativa também deve ser realizada em tempo razoável e com solução integral de mérito, o que revela, portanto, o direito fundamental à tutela executiva, 73 direito fundamental este que também deve ser aplicado no caso de reconhecimento e execução de sentença estrangeira.

3.1.1.1.4. Princípio do acesso à justiça adequada

O princípio do acesso à justiça, 74 por sua vez, deve ser norteador das normas sobre jurisdição, 75 tendo como fundamento a proteção ao indivíduo à tutela integral do direito, de forma a evitar a discriminação de vítimas submetidas a igual situação jurídica e que poderiam obter tutelas bem diferentes, caso as situações transfronteiriças fossem tratadas de forma limitada em cada um dos ordenamentos jurídicos. Não se defende o simples acesso à justiça, mas sim o acesso a uma justiça capaz de tutelar de forma adequada, efetiva e tempestiva os direitos coletivos transindividuais, com o alcance extraterritorial dos efeitos do processo, como ocorre quando se analisou a inclusão de membros estrangeiros absentes no grupo nas class actions transnacionais, ou quando se defendeu o alcance extraterritorial da jurisdição às corporações transnacionais, para fins de permitir às vítimas de violações de direitos humanos e ambientais ocasionadas por corporações transnacionais no exercício de atividades econômicas extraterritoriais o acesso a uma jurisdição adequada.

Nesse aspecto, muito interessante a consideração de Fredie Didier Jr. quando discorre sobre o princípio da territorialidade na análise da jurisdição. Refere o autor que “não se pode confundir a territorialidade da jurisdição com o lugar onde a decisão irá produzir efeitos. A decisão judicial produzirá efeitos onde tiver que produzi-los: uma decisão brasileira pode produzir efeitos no Japão, basta que se tomem as providências para a sua homologação em território japonês. (...)”. 76

Dessa forma, para garantia do acesso à justiça, não basta o ingresso formal ao Poder Judiciário, mas é necessário que o acesso seja capaz de dar efetividade à tutela pretendida pela parte autora, com a possibilidade de realização concreta dos direitos afirmados em juízo. 77

Conforme irá se abordar no item 3.1.3, a aplicação do processo justo na utilização do forum non conveniens e na adoção do forum necessitatis (incluída a dimensão de justiça substancial) são exemplos da aplicação do princípio do acesso à justiça na definição da jurisdição adequada.

3.1.1.1.5. Princípio da boa-fé processual

O princípio da boa-fé processual, também corolário do processo justo, pode ser compreendido como um dever geral de boa-fé processual como conteúdo do devido processo legal (sendo este seu fundamento constitucional), pois o processo, para ser devido, precisa ser ético e leal. 78

O princípio da boa-fé processual também pode ser ancorado no dever fundamental de solidariedade do qual decorre o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade (art. , inciso I, da CF), pois é objetivo da República Federativa brasileira a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. 79

O art. do Código de Processo Civil (CPC) atual não tem correspondência no CPC anterior (1973), pois o art. 14, II, CPC/73 revelava uma extensão muito menor, vinculado à boa-fé subjetiva. Na doutrina, 80 já se falava em ampliar o princípio para abarcar os novos conteúdos da boa-fé objetiva, compreendida como norma de conduta. A norma constante do art. do...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171601/3-definicao-da-jurisdicao-competencia-internacional-tecnica-de-tipicidade-flexivel-parte-ii-a-jurisdicao-internacional-no-brasil-modelo-hibrido