Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

3. Definição da Jurisdição (Competência Internacional): Técnica de Tipicidade Flexível

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Parte II – A jurisdição internacional no Brasil: modelo híbrido

Esta segunda parte do trabalho tratará da jurisdição internacional no Brasil, com uma abordagem que inclua a definição de uma jurisdição adequada nos processos coletivos transnacionais brasileiros a partir dos principais elementos discutidos na Parte I e identificados do common law, quais sejam: valoração das circunstâncias do caso concreto e flexibilidade decorrente do processo justo (incluída aqui a justiça substancial – uma das dimensões do processo justo), demonstrando que eles estão inseridos no ordenamento jurídico brasileiro.

O objetivo é auxiliar na construção de uma dogmática para tratar dos processos coletivos transnacionais no Brasil, diante dos direitos que não se limitam territorialmente, mas que possuem uma legislação interna que estabelece limitações territoriais da jurisdição.

Como já referido na Parte I, o trabalho restringe-se à definição da jurisdição direta, que diz respeito a ouvir e decidir o caso, e não em relação à jurisdição indireta, que é o reconhecimento e imposição do julgamento realizado em um ordenamento jurídico estrangeiro, 1 não obstante ambos se relacionem, no common law, desde a definição da jurisdição (início do arco processual) (item 2.3.3).O ordenamento jurídico brasileiro caracteriza-se por ser um sistema híbrido, 2 sendo exemplo de que dissensões existentes entre as tradições de civil law e common law, ou seja, entre code based legal systems e judge-made law não significam obstáculo para o compartilhamento de paradigmas comuns. 3

Entre esses paradigmas comuns incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se o do processo justo 4 (giusto processo ou, na acepção mais moderna, processo equo e giusto) e, mais estritamente ao objeto desta pesquisa, o da definição da jurisdição adequada à causa. Esta deveria ser compreendida como a primeira, e talvez a mais importante, fase do arco processual em ambas as tradições jurídicas.

O que se procurará analisar nesta parte do trabalho é que, embora a jurisdição brasileira estabeleça regras codificadas para as hipóteses de seu exercício, de forma expressa, nos arts. 21 e 22 (hipóteses de jurisdição concorrente), tais regras gerais e típicas, não obstante sirvam para dar previsibilidade à maioria dos casos, podem ser flexibilizadas, diante do caso concreto, com vista à definição de uma jurisdição adequada aos processos coletivos transnacionais.

Assim, o CPC ( Código de Processo Civil de 2015), ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores fundamentais estabelecidos na CF/88 ( Constituição Federal – art. ) denota que a ciência da codificação vem avançando e tem desenvolvido ferramentas para evitar a petrificação e assegurar a flexibilidade, de modo que a adoção de regras não resulte em banimento da realização de justiça substancial ao caso concreto. 5

As normas fundamentais de processo civil dispostas no Livro I, Capítulo I, do CPC (mas não só contidas aqui), se lidas em conjunto com o art. , revelam a virada metodológica que o processo civil sofreu após o advento da Constituição de 1988 e a chegada ao Brasil do constitucionalismo contemporâneo, denominado pela doutrina "constitucionalismo de terceira geração", 6 representando um “constitucionalismo fortíssimo”, no qual a judiciabilidade (possibilidade de obter a tutela jurisdicional) e a acionabilidade (possibilidade de pleitear em juízo através do processo judicial) atuam como garantia de segundo grau para o caso de não observância dos limites e vínculos decorrentes dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, mesmo em face do legislador (controle de constitucionalidade) e da administração pública (judicial review). O processo civil brasileiro, a partir do CPC de 2015, elimina o “paradoxo metodológico” 7 existente entre o direito processual e o direito constitucional, reconhecendo expressamente a matriz constitucional de todo o ordenamento jurídico brasileiro, conforme expresso no art. do CPC. 8

Dessa forma, diz-se que CPC não é pleno (sistema aberto com diferentes estatutos e leis extravagantes) e nem central (a centralidade é da Constituição), devendo ser interpretado de acordo com a Constituição, ou melhor, de acordo com os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição, com destaque ao direito fundamental ao processo justo. Assim, dúvidas interpretativas devem ser resolvidas a favor da otimização do alcance da Constituição e do processo civil como meio para a tutela dos direitos. 9

Pode-se dizer que a finalidade do CPC visa a assegurar o direito ao processo justo, com a obtenção de uma decisão justa, 10 não na concepção filosófica de justiça, mas entendendo como decisão justa (art. , CPC) aquela capaz de tutelar os direitos de forma adequada (ao direito material ao qual irá versar), tempestiva (que venha num tempo razoável) e efetiva (tem que ser realizada no mundo real), 11 bem como aquela que observe a unidade do direito (art. 926 e 927, CPC – precedentes judiciais formalmente vinculantes). 12

Nesse sentido, o CPC dispõe, já nas hipóteses de jurisdição por ele estabelecidas, de ferramentas flexibilizadoras para a definição da jurisdição, entre as quais pode-se citar o uso de fatores de conexão alternativos, 13 ou seja, regras que possibilitam a escolha entre mais de um fator de conexão, com a utilização de diferentes hipóteses (domicílio do réu no Brasil, local do fato no Brasil, cumprimento da obrigação no Brasil, entre outras).

Outras ferramentas flexibilizadoras são os princípios normativos e a discricionariedade fundamentada, através dos quais é possível ponderar circunstâncias do caso concreto, flexibilizando-se regra expressamente estabelecida, ao instituir novas hipóteses para o exercício da jurisdição, ou ao considerar tais previsões inadequadas no caso concreto. 14 Pela constitucionalização do processo, 15 qualquer ferramenta flexibilizadora deve servir para atribuir significado concreto aos princípios constitucionais (normas jurídica de caráter deontológico – dever-ser). 16

Dessa forma, o CPC já possui uma metodologia mista que combina regras com outras ferramentas flexibilizadoras, caracterizando-o como uma legislação moderna, por não petrificar o direito, nem torná-lo inflexível, favorecendo para uma ampla capacidade regulatória nas ações coletivas transnacionais e refutando o argumento de que codificações geralmente “pintam com um pincel muito largo” 17 e muito inflexível para resolver adequadamente determinados casos complexos, excepcionais ou imprevistos.

Como já referido no Capítulo 1, conceituar jurisdição não é uma tarefa fácil, pois se trata de um conceito multifacetado que tem gerado uma riqueza de literatura em várias disciplinas, sendo considerado um omnibus, ou seja, um termo que engloba diferentes teorias e princípios sobre a autoridade do direito, nem todos facilmente compreendidos conjuntamente. 18 Contudo, não se pode negar que o conceito de jurisdição está em transformação e precisa ser adaptado ao Estado Democrático Constitucional. Não se pode mais conceituar jurisdição como “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares, ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”. 19

Igualmente, a jurisdição não pode mais ser considerada a atividade substitutiva do Estado dirigida a atuar a vontade concreta da lei, por duas razões: (a) a teoria da interpretação jurídica chegou a um consenso no sentido de que texto e norma não se confundem e que a atividade da interpretação, por consequência, tem um ineliminável papel (re) construtivo do ordenamento jurídico resultante da argumentação jurídica. 20 Quando o conceito de Chiovenda foi escrito, a teoria da interpretação vigente era o formalismo interpretativo, na qual a norma era igual ao texto; (b) o Estado paulatinamente vem perdendo espaço na centralidade do direito 21 e o conceito de jurisdição vem sendo ampliado para atender a tutela das pessoas e dos direitos, não mais aos interesses de determinado Estado e de determinado território: (b.1) quer por permitir que outros meios adequados, como a autocomposição e a arbitragem (art. do CPC e art. 31 da Lei n. 9.307/96); 22 (b.2) quer por abrir espaço para a jurisdição transnacional e a cooperação jurisdicional internacional, eliminando, em ambos os casos, o conceito estrito de jurisdição como atributo exclusivo da soberania estatal, para favorecer a tutela das pessoas e dos direitos; (b.3) quer por permitir às partes celebração de negócio jurídico processual (art. 190 do CPC), no que diz respeito à definição da jurisdição competente (eleição de foro). 23

Assim, o conceito de jurisdição como “expressão da soberania de um ordenamento está progressivamente sendo substituído por um link entre jurisdição e território, entendido este último não como âmbito de supremacia-sujeição, mas como mero critério de referência para uma relação orgânica entre fato e processo”. 24

A jurisdição internacional libera-se do “fetiche” da soberania, na qual a jurisdição se reduz a explicar o “poder supremo do Estado”, para fixar suas bases na sua adequação para a tutela dos direitos e das pessoas. A concepção de jurisdição do Estado Democrático Constitucional é a da jurisdição adequada ao caso concreto.

Utilizar-se-á, neste trabalho, o conceito mais amplo e coerente com o Estado Democrático Constitucional proposto na doutrina, segundo o qual “jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial; (a) de realizar o Direito de modo imperativo; (b) e criativo 25 (reconstrutivo); (c) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas; (d) concretamente deduzidas; (e) em decisão insuscetível de controle externo, (f) com aptidão para tornar-se indiscutível”. 26

Acrescenta-se que, para a qualificação da jurisdição adequada nos litígios transnacionais poderiam se adicionar os critérios de (g) em situações jurídicas com elemento de estraneidade e (h) estabelecida de forma adequada.

Importante esclarecer que estes últimos dois elementos conceituais ora acrescidos não são constitutivos da jurisdição, mas auxiliam sua caracterização. Assim, a falta do item (h) não caracterizaria a inexistência da jurisdição, porque jurisdição inadequada ainda assim é jurisdição, mas tornaria a jurisdição menos efetiva do ponto de vista do devido processo legal.

Jurisdição e competência não se confundem no sistema brasileiro. Competência é um conceito qualitativo, e não quantitativo, da jurisdição, não obstante seja lugar comum, na literatura processual, a indicação de competência como uma medida da jurisdição. 27 No entanto, conforme já referido, 28 no Direito Internacional Privado, a prática é a utilização, de forma indistinta, do termo “jurisdição” e “competência internacional”. 29

As normas sobre o exercício da jurisdição determinam quando o terceiro imparcial (tipicamente o Poder Judiciário) pode exercer sua jurisdição (hipóteses de jurisdição concorrente – arts. 21 e 22 do CPC), ou deve exercer sua jurisdição (hipóteses de jurisdição exclusiva – art. 23 do CPC), 30 por isso se diz que as normas de jurisdição são unilaterais, como regra, 31 e não taxativas, 32 porque submetidas à discricionariedade, com fins de aferir sua adequação.

Portanto, poderia o ordenamento jurídico brasileiro criar novas hipóteses de incidência da jurisdição brasileira em situações jurídicas com elementos de estraneidade, bem como poderia deixar de exercer a jurisdição diante de uma hipótese elencada como de jurisdição concorrente? É o que será abordado neste capítulo.

3.1. Níveis de Regulação da Jurisdição Adequada

A jurisdição adequada pode ser estabelecida através de três níveis de regulação que se complementam para seu exercício de forma adequada, conforme se deduz da análise de Ralf Michaels. 33

3.1.1. Primeiro nível: Direito Internacional Público e a Constituição Federal (o processo justo desde a definição da jurisdição)

O Direito Internacional Público compõe o primeiro nível de regulação da jurisdição de duas maneiras: tradicionalmente, na medida em que limita o exercício do poder soberano de um país quando em contato com interesses soberanos de outro país (jurisdição vista como o exercício de um poder soberano que pode ser limitado, tal como quando da tutela dos direitos humanos, para o exercício de um processo justo); ou também através dos tratados, 34 convenções 35 e imunidades jurisdicionais. Muito embora pouco sucesso tenha sido obtido com tais regulações em matéria de processos coletivos transnacionais, há que colocar que elas seriam um importante passo para a harmonização da jurisdição dando maior efetividade ao reconhecimento e execução dos julgados em outros países. De forma não menos importante à essa regulação, evidencia-se o papel das cortes nacionais no trabalho de efetividade dos processos coletivos transnacionais. 36

A Constituição Federal de 1988, 37 por sua vez, é o mais importante limite ao exercício da jurisdição no Brasil, e não as regras (hipóteses de jurisdição nacional estabelecidas no CPC). Isso em virtude da concepção de processo justo (processo equo e giusto ou devido processo legal) prevista no art. , LIV, da CF, da qual resultam princípios e regras relativos à jurisdição, processo justo este cujo escopo é a justiça da decisão quanto aos fatos e a justiça da decisão quanto ao direito. 38

Dessa forma, as regras expressas que estabelecem as hipóteses do exercício da jurisdição brasileira (arts. 21, 22 e 23 do CPC) submetem-se ao crivo constitucional (art. do CPC)– que é o do processo justo e, por outro lado, o processo justo pode permitir a abertura para outras hipóteses de exercício da jurisdição brasileira.

O processo justo encontra seu equivalente …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171601/3-definicao-da-jurisdicao-competencia-internacional-tecnica-de-tipicidade-flexivel-parte-ii-a-jurisdicao-internacional-no-brasil-modelo-hibrido