Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

4. Processos Coletivos: Ações Coletivas (Opt Out) E Casos Repetitivos (Opt In)

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Como já referido anteriormente, o objetivo principal deste trabalho é com os processos coletivos transnacionais. No capítulo anterior, abordou-se a definição da jurisdição adequada no Brasil como uma técnica de tipicidade flexível com diferentes níveis de regulação e que são aplicáveis também para o processo coletivo transnacional, cujas particularidades serão tratadas no item 4.3.

Este Capítulo abordará o processo coletivo no direito brasileiro de forma a relacioná-lo com o conceito de processo coletivo transnacional já trabalhado na Parte I (Capítulo 2). O processo coletivo transnacional foi tratado dentro da perspectiva da técnica coletiva opt out (class actions opt out), da técnica coletiva opt in e da técnica coletiva híbrida (que incluem uma parcela do grupo formada de modo opt out e uma parcela do grupo opt in), dando-se predominância à técnica coletiva opt out, pois o objetivo principal deste trabalho é a ideia de tutela integral das pessoas e dos direitos. Reconheceu-se, contudo, ser possível uma escolha estratégica do meio processual mais adequado à tutela dos direitos. Tal escolha pode viabilizar uma jurisdição para o processo coletivo adequada à tutela das pessoas e dos direitos envolvidos que pode ser (a depender, por exemplo, da natureza do bem jurídico tutelado, do valor da causa, dos ordenamentos jurídicos envolvidos, do tamanho do grupo que irá se formar) uma tutela opt in, ou uma tutela híbrida, e não propriamente uma tutela opt out.

A técnica coletiva opt out foi abordada a partir do acesso à justiça, da modificação comportamental (e inclusão dos membros estrangeiros) e da economia processual e, dentro desta, a partir da ideia de não necessidade de relitígio, ou seja, da ideia de que o litígio coletivo sozinho pode ser capaz de resolver o problema.

O processo coletivo transnacional foi conceituado como um processo que tem um destes três elementos, através dos quais adquire o caráter de transnacionalidade: a) o grupo 1 formado por, pelo menos, um ou mais membros no polo ativo ou passivo estrangeiros (foreign plaintiffs); 2 b) o réu estrangeiro, 3 normalmente uma corporação transnacional, com estabelecimentos comerciais em mais de um país; 4 c) o dano ou ilícito ultrapassar as fronteiras nacionais. 5 Esses elementos podem concorrer, quer dizer, estarem todos juntos, ou, pelo menos, dois presentes ao mesmo tempo, ou, ainda podem se dar de forma isolada. Basta um elemento para que se trate de um processo coletivo transnacional.

O que se pretende demonstrar neste capítulo é como os conceitos do processo coletivo brasileiro se adaptam às categorias que foram trabalhadas na Parte I.

4.1. O Conceito de Processo Coletivo no Ordenamento Jurídico Brasileiro: Processo Coletivo das Ações Coletivas (Opt Out) e Processo Coletivo dos Casos Repetitivos (Opt In)

Este trabalho adota, como já mencionado (Capítulo 2) o conceito de processo coletivo de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. pelo qual o processo é dito coletivo, se a relação jurídica conflituosa (objeto litigioso do processo) é coletiva.

Por sua vez, pode-se afirmar que uma relação jurídica é coletiva, se, em um de seus termos, como sujeito ativo ou passivo, encontra-se um grupo (grupo é gênero que abrange comunidade, categoria, classe etc.), e se, no outro termo, a relação jurídica litigiosa envolver direito (situação jurídica ativa) ou dever ou estado de sujeição (situações jurídicas passivas) de determinado grupo. Em síntese, o processo será coletivo, quando presentes o grupo e a situação jurídica coletiva. 6

Os referidos autores assim pontuam: “processo coletivo é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se afirme a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, p. ex.) de titularidade de um grupo de pessoas”. 7

Note-se que a definição em exame abarca também um dos temas menos estudados sobre a tutela jurisdicional, que é o processo coletivo passivo, caracterizado quando um agrupamento for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na demanda. 8

Com base no conceito proposto, e tendo em vista os instrumentos processuais para a tutela de situações jurídicas coletivas trazidos no CPC, é possível extrair dois modelos de tutela coletiva positivados atualmente no ordenamento jurídico brasileiro: o modelo da ação coletiva e o modelo do julgamento de casos repetitivos, pois ambos têm por objeto precisamente a solução de uma situação jurídica coletiva. 9

Na ação coletiva, a situação jurídica coletiva é a questão principal do processo, ou seja, seu objeto litigioso. Assim, seu propósito é a prolação de uma decisão que tenha aptidão de formar uma coisa julgada coletiva (a situação jurídica coletiva litigiosa passa a ser situação jurídica coletiva julgada).

A ação coletiva no Brasil será denominada, portanto, como uma espécie do gênero processo coletivo que tem a característica de ser uma técnica coletiva opt out, isto é, o grupo (sujeito de direito titular da situação jurídica coletiva) é formado independentemente da conduta ativa de cada um dos membros do grupo. A manifestação da vontade dos membros é irrelevante para a formação do grupo. Através da técnica coletiva opt out presume-se a inclusão dos membros do grupo no litígio, condicionando-se a exclusão deles a uma manifestação expressa nesse sentido. É a ideia de, ao tutelar um, tutelar todos. 10

No julgamento de casos repetitivos, por sua vez, a definição sobre qual a solução a ser dada a uma questão de direito (processual ou material, individual ou coletivo) que se repete em diversos processos pendentes é que será o objeto do julgamento. Essa repetição faz surgir o grupo daqueles em cujo processo a questão comum (ou questões comuns) se repete, do que se permite constatar que a situação jurídica coletiva consiste no direito à certificação da questão repetitiva. A tese jurídica formada no julgamento de casos repetitivos vinculará todos os membros do grupo, 11 seja o resultado favorável ou não ao membro do grupo. A vinculação ocorrerá como resultado decorrente do julgamento, não se trata de coisa julgada, mas de cisão da decisão (aos julgadores do caso-piloto caberá decidir a tese aplicável). 12

O julgamento de casos repetitivos será denominado, dessa forma, como uma espécie do gênero processo coletivo que tem a característica de ser uma técnica coletiva opt in, isto é, o grupo é formado a partir de uma conduta ativa de cada um dos membros do grupo. Para entrar no grupo (opt in), é preciso que o membro do grupo permaneça com o processo em andamento ou proponha uma demanda de modo que a decisão seja aplicada também ao seu caso. 13 O art. 928 14 do CPC considera julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR – arts. 976 a 987 do CPC) ou em Recursos Especial e Extraordinário Repetitivos (REER – arts. 1036 a 1.041 do CPC).

Ambas as técnicas coletivas servem à tutela de direitos de grupo, cada qual com suas peculiaridades, de modo que o uso de uma ou outra dependerá, de um lado, das definições estratégicas dos litigantes, e, de outro, do princípio da adequação, pois há situações jurídicas coletivas suscetíveis de deslinde apenas por uma técnica específica. 15

O enfoque deste trabalho é, entretanto, com a tutela integral dos direitos e das pessoas, por isso ao longo dos capítulos, foi dada ênfase à tutela opt out. Os casos repetitivos foram referidos apenas como forma de compreensão das espécies do gênero processo coletivo existentes no Brasil, não se pretendendo realizar sua análise em uma perspectiva transnacional.

4.1.1. Cinco elementos caracterizadores das ações coletivas (opt out) brasileiras

Feita essa breve análise das duas espécies do gênero processo coletivo no Brasil, quais sejam ações coletivas (opt out) e casos repetitivos (opt in), o tema será delimitado à análise das ações coletivas, em virtude de sua similitude com os objetivos das class actions opt out americanas tratadas na Parte I do trabalho, as quais possuem …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171602/4-processos-coletivos-acoes-coletivas-opt-out-e-casos-repetitivos-opt-in-parte-ii-a-jurisdicao-internacional-no-brasil-modelo-hibrido