Jurisdição Adequada para os Processos Coletivos Transnacionais - Ed. 2020

4. Processos Coletivos: Ações Coletivas (Opt Out) E Casos Repetitivos (Opt In) - Parte II – A Jurisdição Internacional no Brasil: Modelo Híbrido

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Como já referido anteriormente, o objetivo principal deste trabalho é com os processos coletivos transnacionais. No capítulo anterior, abordou-se a definição da jurisdição adequada no Brasil como uma técnica de tipicidade flexível com diferentes níveis de regulação e que são aplicáveis também para o processo coletivo transnacional, cujas particularidades serão tratadas no item 4.3.

Este Capítulo abordará o processo coletivo no direito brasileiro de forma a relacioná-lo com o conceito de processo coletivo transnacional já trabalhado na Parte I (Capítulo 2). O processo coletivo transnacional foi tratado dentro da perspectiva da técnica coletiva opt out (class actions opt out), da técnica coletiva opt in e da técnica coletiva híbrida (que incluem uma parcela do grupo formada de modo opt out e uma parcela do grupo opt in), dando-se predominância à técnica coletiva opt out, pois o objetivo principal deste trabalho é a ideia de tutela integral das pessoas e dos direitos. Reconheceu-se, contudo, ser possível uma escolha estratégica do meio processual mais adequado à tutela dos direitos. Tal escolha pode viabilizar uma jurisdição para o processo coletivo adequada à tutela das pessoas e dos direitos envolvidos que pode ser (a depender, por exemplo, da natureza do bem jurídico tutelado, do valor da causa, dos ordenamentos jurídicos envolvidos, do tamanho do grupo que irá se formar) uma tutela opt in, ou uma tutela híbrida, e não propriamente uma tutela opt out.

A técnica coletiva opt out foi abordada a partir do acesso à justiça, da modificação comportamental (e inclusão dos membros estrangeiros) e da economia processual e, dentro desta, a partir da ideia de não necessidade de relitígio, ou seja, da ideia de que o litígio coletivo sozinho pode ser capaz de resolver o problema.

O processo coletivo transnacional foi conceituado como um processo que tem um destes três elementos, através dos quais adquire o caráter de transnacionalidade: a) o grupo 1 formado por, pelo menos, um ou mais membros no polo ativo ou passivo estrangeiros (foreign plaintiffs); 2 b) o réu estrangeiro, 3 normalmente uma corporação transnacional, com estabelecimentos comerciais em mais de um país; 4 c) o dano ou ilícito ultrapassar as fronteiras nacionais. 5 Esses elementos podem concorrer, quer dizer, estarem todos juntos, ou, pelo menos, dois presentes ao mesmo tempo, ou, ainda podem se dar de forma isolada. Basta um elemento para que se trate de um processo coletivo transnacional.

O que se pretende demonstrar neste capítulo é como os conceitos do processo coletivo brasileiro se adaptam às categorias que foram trabalhadas na Parte I.

4.1. O Conceito de Processo Coletivo no Ordenamento Jurídico Brasileiro: Processo Coletivo das Ações Coletivas (Opt Out) e Processo Coletivo dos Casos Repetitivos (Opt In)

Este trabalho adota, como já mencionado (Capítulo 2) o conceito de processo coletivo de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. pelo qual o processo é dito coletivo, se a relação jurídica conflituosa (objeto litigioso do processo) é coletiva.

Por sua vez, pode-se afirmar que uma relação jurídica é coletiva, se, em um de seus termos, como sujeito ativo ou passivo, encontra-se um grupo (grupo é gênero que abrange comunidade, categoria, classe etc.), e se, no outro termo, a relação jurídica litigiosa envolver direito (situação jurídica ativa) ou dever ou estado de sujeição (situações jurídicas passivas) de determinado grupo. Em síntese, o processo será coletivo, quando presentes o grupo e a situação jurídica coletiva. 6

Os referidos autores assim pontuam: “processo coletivo é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se afirme a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, p. ex.) de titularidade de um grupo de pessoas”. 7

Note-se que a definição em exame abarca também um dos temas menos estudados sobre a tutela jurisdicional, que é o processo coletivo passivo, caracterizado quando um agrupamento for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na demanda. 8

Com base no conceito proposto, e tendo em vista os instrumentos processuais para a tutela de situações jurídicas coletivas trazidos no CPC, é possível extrair dois modelos de tutela coletiva positivados atualmente no ordenamento jurídico brasileiro: o modelo da ação coletiva e o modelo do julgamento de casos repetitivos, pois ambos têm por objeto precisamente a solução de uma situação jurídica coletiva. 9

Na ação coletiva, a situação jurídica coletiva é a questão principal do processo, ou seja, seu objeto litigioso. Assim, seu propósito é a prolação de uma decisão que tenha aptidão de formar uma coisa julgada coletiva (a situação jurídica coletiva litigiosa passa a ser situação jurídica coletiva julgada).

A ação coletiva no Brasil será denominada, portanto, como uma espécie do gênero processo coletivo que tem a característica de ser uma técnica coletiva opt out, isto é, o grupo (sujeito de direito titular da situação jurídica coletiva) é formado independentemente da conduta ativa de cada um dos membros do grupo. A manifestação da vontade dos membros é irrelevante para a formação do grupo. Através da técnica coletiva opt out presume-se a inclusão dos membros do grupo no litígio, condicionando-se a exclusão deles a uma manifestação expressa nesse sentido. É a ideia de, ao tutelar um, tutelar todos. 10

No julgamento de casos repetitivos, por sua vez, a definição sobre qual a solução a ser dada a uma questão de direito (processual ou material, individual ou coletivo) que se repete em diversos processos pendentes é que será o objeto do julgamento. Essa repetição faz surgir o grupo daqueles em cujo processo a questão comum (ou questões comuns) se repete, do que se permite constatar que a situação jurídica coletiva consiste no direito à certificação da questão repetitiva. A tese jurídica formada no julgamento de casos repetitivos vinculará todos os membros do grupo, 11 seja o resultado favorável ou não ao membro do grupo. A vinculação ocorrerá como resultado decorrente do julgamento, não se trata de coisa julgada, mas de cisão da decisão (aos julgadores do caso-piloto caberá decidir a tese aplicável). 12

O julgamento de casos repetitivos será denominado, dessa forma, como uma espécie do gênero processo coletivo que tem a característica de ser uma técnica coletiva opt in, isto é, o grupo é formado a partir de uma conduta ativa de cada um dos membros do grupo. Para entrar no grupo (opt in), é preciso que o membro do grupo permaneça com o processo em andamento ou proponha uma demanda de modo que a decisão seja aplicada também ao seu caso. 13 O art. 928 14 do CPC considera julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR – arts. 976 a 987 do CPC) ou em Recursos Especial e Extraordinário Repetitivos (REER – arts. 1036 a 1.041 do CPC).

Ambas as técnicas coletivas servem à tutela de direitos de grupo, cada qual com suas peculiaridades, de modo que o uso de uma ou outra dependerá, de um lado, das definições estratégicas dos litigantes, e, de outro, do princípio da adequação, pois há situações jurídicas coletivas suscetíveis de deslinde apenas por uma técnica específica. 15

O enfoque deste trabalho é, entretanto, com a tutela integral dos direitos e das pessoas, por isso ao longo dos capítulos, foi dada ênfase à tutela opt out. Os casos repetitivos foram referidos apenas como forma de compreensão das espécies do gênero processo coletivo existentes no Brasil, não se pretendendo realizar sua análise em uma perspectiva transnacional.

4.1.1. Cinco elementos caracterizadores das ações coletivas (opt out) brasileiras

Feita essa breve análise das duas espécies do gênero processo coletivo no Brasil, quais sejam ações coletivas (opt out) e casos repetitivos (opt in), o tema será delimitado à análise das ações coletivas, em virtude de sua similitude com os objetivos das class actions opt out americanas tratadas na Parte I do trabalho, as quais possuem aptidão à tutela integral dos direitos e capacidade de abrangência de um número maior de pessoas, especialmente em um contexto transnacional.

O processo coletivo brasileiro das ações coletivasopt out caracteriza-se por algumas peculiaridades identificadas na doutrina, 16 que podem ser resumidas em cinco principais elementos de um conceito dogmático das ações coletivas no ordenamento jurídico brasileiro, sendo eles: i) os direitos coletivos lato sensu; ii) a legitimidade diferenciada; iii) a coisa julgada diferenciada; iv) a amplitude da cognição; v) o interesse público primário qualificado.

i) Primeiro elemento é composto pelos direitos coletivoslato sensu.

O ordenamento jurídico brasileiro, a partir da noção de microssistema do processo coletivo, coloca, na centralidade desse ordenamento, o Título III do Código de Defesa do ConsumidorCDC (Lei n. 8.078/90). Este conceitua, no art. 81, 17 a estrutura dos direitos coletivos lato sensu, como eles podem ser veiculados em juízo, prevendo três tipos: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos, que serão identificados de acordo com a pretensão posta em juízo. 18

O CDC, combinado com a Lei da Ação Civil PúblicaLACP (Lei n. 7.347/85) e a Lei da Ação Popular, forma o núcleo do “microssistema processual coletivo”, 19 que tem ainda outras leis como a Lei da Improbidade, Lei do Mandado de Segurança, Estatuto da Criança e do Adolescente e todas as demais leis que envolvem direitos coletivos lato sensu na sua periferia. A única leitura possível atual do microssistema do processo coletivo é aquela que o articula, através de um diálogo de fontes, 20 com a Constituição e com o novo CPC (com destaque para as normas fundamentais). 21 O próprio CPC aplica-se diretamente ao processo coletivo (arts. 139, X e 985, I, do CPC).

ii) O segundo elemento consiste na legitimidade diferenciada do processo coletivo no ordenamento jurídico brasileiro.

A legitimidade ativa é caracterizada por ser por substituição processual, com quatro características: exclusiva (apenas os legitimados pelo ordenamento jurídico podem ajuizar ações coletivas no Brasil), 22 autônoma (não depende de autorização), concorrente (todos os legitimados podem ajuizar junto essas ações) e disjuntiva ou simples (basta um legitimado para ajuizar essas ações que tais ações podem ir adiante). 23

A legitimação ativa é, ainda, ope legis (decorre de previsão no ordenamento jurídico) e pode ser controlada ope judicis, isto é, o juiz pode controlar a legitimação, como é o caso do controle de legitimação que acontece em relação ao Ministério Público pela presença do relevante interesse social, 24 para fins de verificação da adequada representação dos substituídos processuais para garantir a melhor tutela dos direitos coletivos.

Dessa forma, primeiro, a legitimação ativa nas ações coletivas necessita de uma previsão no ordenamento (ope legis) e, segundo, o juiz pode controlar se há uma adequada representação no caso concreto e ainda se a condução do processo pelo legitimado está sendo adequada (ope judicis) (este controle também pode ser feito pelos substituídos).

Pode-se dizer, assim, que há, no Brasil, um controle para adequada legitimação, com análise da certificação 25 da ação coletiva, que deverá ser realizada na fase de saneamento do processo (arts. e 357, ambos do CPC). 26

Existe também a legitimação coletiva passiva que ocorre quando o grupo ou a coletividade está no polo passivo. Nesse caso, há reforço da necessidade de adequada representação, que não pode ser ope legis, mas sim através de um controle “in concreto” da adequada representação. 27

iii) O terceiro elemento do conceito dogmático das ações coletivas no ordenamento jurídico brasileiro é o da coisa julgada diferenciada, isto é, uma coisa julgada com características próprias nas ações coletivas brasileiras. 28

Inicialmente, há que se dizer da existência de um desequilíbrio, no direito brasileiro, em favor da tutela dos direitos e das pessoas dos grupos e, em razão disso, a coisa julgada nas ações coletivas é secundum eventum litis e secundum eventum probationis.

É importante compreender que há coisa julgada na ação coletiva, se ela for julgada improcedente ou procedente, ou seja, ela é pro et contra. A coisa julgada do processo coletivo vincula os outros colegitimados, não importando quem é o colegitimado que ajuizou a ação, a coisa julgada vincula todos eles. Assim, não se pode repetir uma ação coletiva depois de ela ter sido julgada no mérito.

Portanto, o que é secundum eventum litis, nas ações coletivas brasileiras, como bem demonstrou Antonio Gidi, não é a coisa julgada, mas a extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que será apenas para beneficiar os titulares de direitos individuais. 29

A doutrina critica muito a extensão subjetiva dos efeitos secundum eventum litis, 30 porque, no modelo das class actions norte-americanas, a vinculação ocorre também para os membros do grupo, mesmo no caso de improcedência.

Nas ações coletivas brasileiras, por sua vez, a vinculação para os membros do grupo ocorre apenas nos casos de procedência. Nos casos de improcedência, eles continuam podendo ajuizar ações individuais.

Há que se referir, entretanto, que, apesar de a extensão subjetiva da coisa julgada no Brasil não vincular os titulares de direitos individuais em caso de improcedência (secundum eventum litis), os titulares de direitos individuais são vinculados, atualmente, pela existência de outros instrumentos geradores de estabilidades em relação às decisões, quais sejam: i) a relação de prejudicialidade nas ações individuais com suspensão destas em face de ação coletiva que trate de macrolide geradora de processos multitudinários; 31 ii) o julgamento de casos repetitivos 32 (IRDR e REER); ii) precedentes normativos formalmente vinculantes. 33 - 34

Além da coisa julgada secundum eventum litis, que não é uma coisa julgada, mas a extensão subjetiva da coisa julgada para os titulares dos direitos individuais, há a coisa julgada secundum eventum probationis – que é a ideia de que a coisa julgada não se forma quando a decisão, mesmo que de improcedência, foi por insuficiência de prova (trata-se de uma exceção à vedação de non liquet).

O fundamento da coisa julgada secundum eventum probationis decorre de as ações coletivas visarem à tutela integral das situações jurídicas coletivas. Por isso, a extinção da ação por insuficiência de provas, permite ao juiz a reanálise da matéria, mediante novas provas capazes de alterarem o resultado da demanda. Nesse caso, o juiz pode afastar a ideia de coisa julgada, pode afastar a estabilidade da coisa julgada na nova demanda. Portanto, a coisa julgada não surte os efeitos de exceção (pressuposto processual negativo), de impedir o novo julgamento. Essa é uma diferença do processo coletivo brasileiro em relação ao processo individual. 35

iv) O quarto elemento do conceito dogmático das ações coletivas no ordenamento jurídico brasileiro é o da maior amplitude da cognição.

A maior amplitude da cognição relaciona-se, de alguma forma, com os elementos suprarreferidos, ou seja, o processo coletivo tem uma instrução mais ampla, dispondo de mecanismos para que o conhecimento fique mais reforçado, a exemplo da concepção da coisa julgada secundum eventum probationis.

A maior amplitude da cognição mostra que, se a ação foi julgada improcedente por falta de provas, mesmo assim a demanda pode ser reproposta, porque há, no processo coletivo, uma cognição completa.

Portanto, não há um limite da cognição decorrente do ônus da prova como regra de julgamento tal como ocorre no processo individual, segundo o qual, quem não se desincumbir da produção da prova (ônus da prova como regra de julgamento), perde a ação e não pode repropor a demanda. 36

A maior amplitude da cognição do processo coletivo justifica-se também porque, no processo coletivo, há o transporte in utilibus (art. 103, § 4º, do CDC). Este serve para os casos de condenação em direitos difusos e direitoscoletivos stricto sensu, pois, embora a tutela seja do direito difuso e do direito coletivo stricto sensu, ela pode ser transportada do processo coletivo, que teve uma maior amplitude na cognição (processo de conhecimento mais profundo), para a ação individual (assim como ocorre com o transporte da sentença penal condenatória para o cível, a fim de beneficiar a vítima). 37

Portanto, é possível transportar o resultado de uma tutela coletiva para uma ação individual. Esse é o transporte in utilibus. Nesse caso, pode-se utilizar a decisão da tutela coletiva no processo individual, limitando o processo individual à liquidação e execução da pretensão individual. 38

v) O quinto elemento do conceito dogmático das ações coletivas, no ordenamento jurídico brasileiro, consiste na presença do interesse público primário qualificado.

Os processos coletivos servem à “litigação de interesse público (LIP), ou seja, servem às demandas judiciais que envolvam, para além dos interesses meramente individuais, aqueles referentes à preservação da harmonia na realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade. (...) Os direitos coletivos lato sensu são direitos de interesse público primário, quer em razão da dimensão do ilícito ou dano, quer em razão dos valores atrelados aos bens jurídicos tutelados ou do número de pessoas atingidas, extensão do grupo atingido”. 39

O interesse público primário está presente na base da formação do microssistema do processo coletivo, está presente na intervenção obrigatória do Ministério Público em todas as ações que não for autor, está presente na necessidade de remessa necessária, no caso de improcedência das ações coletivas (aplicável o art. 19 da Lei n. 4.717/65 de forma geral, além das hipóteses já previstas no art. 496 do CPC). Enfim, o interesse público primário está espalhado e qualifica-se por uma série de mecanismos processuais que desequilibram a relação processual em benefício da tutela integral dos direitos coletivos, como é o caso também da fluid recovery, quando da liquidação e execução da sentença coletiva genérica relacionada aos direitos individuais homogêneos (art. 100 do CDC), 40 porque, nas ações para tutela de direitos individuais homogêneos, mesmo depois da liquidação e execução dos direitos individuais, se o dano não tiver sido reparado de forma equivalente ao prejuízo causado, pode haver uma nova liquidação e execução coletiva para a garantia da tutela integral. 41

O interesse público primário é aquele interesse público que qualifica a tutela coletiva no interesse da coletividade, dos grupos, da tutela integral, no efeito deterrente da tutela coletiva para que condutas negativas não venham...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171602/4-processos-coletivos-acoes-coletivas-opt-out-e-casos-repetitivos-opt-in-parte-ii-a-jurisdicao-internacional-no-brasil-modelo-hibrido