Diálogo das Fontes - Ed. 2020

A Teoria do ‘Diálogo das Fontes’ Hoje no Brasil e Seus Novos Desafios: Uma Homenagem à Magistratura Brasileira

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Parte 1

Diálogo das fontes, aplicação das normas e teoria do direito

Claudia Lima Marques

Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), nos cursos de Graduação e no Programa de Pós-Graduação em Direito. Doutora em Direito (Universidade de Heidelberg), LL.M. (Tübigen) e Diploma (Sarre, Alemanha). Ex-Presidente do Brasilcon – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. Líder do Grupo de Pesquisa CNPq “Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização”. Pesquisadora 1 A do CNPq. Diretora do Centro de Estudos Europeus e Alemães (UFRGS-PUCRS-DAAD) e Presidente do Comitê de Proteção Internacional dos Consumidores (ILA, Londres).

Introdução

O mestre de Heidelberg, Prof. Dr. Dr. h. c. multi Erik Jayme ensina que, diante do atual “pluralismo pós-moderno” 1 de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente, coerente e justo. 2 Nasce assim a belíssima expressão semiótica de Erik Jayme, do necessário “diálogo das fontes” (dialogue des sources), 3 ‘dia-logos’ (mais de uma lógica) a permitir a aplicação simultânea e coordenada (ou coerente) 4 das plúrimas fontes legislativas convergentes, pois guiadas pelos valores da Constituição (nacionalmente) e dos Direitos Humanos (internacionalmente). 5

Essa teoria de Erik Jayme do diálogo das fontes tem se mostrado muito útil para a decisão de casos difíceis 6 e jogado nova luz à solução dos conflitos de leis, assegurando uma aplicação simultânea e coordenada das leis brasileiras de forma a dar efetividade aos mandamentos constitucionais, em especial o da proteção dos mais fracos. Aplicar as leis, interpretá-las e colmatar as eventuais lacunas, sem perder de vista os valores e mandamentos constitucionais, assegurando uma unidade valorativa das fontes e do ordenamento jurídico brasileiro é a tarefa difícil, mas necessária.

Em tempos de grande ceticismo em relação às instituições, gostaria de homenagear a magistratura brasileira, instituição que com seus valorosos magistrados soube receber e evoluir a teoria criada por meu mestre de Heidelberg para o direito internacional, 7 que tive a honra de trazer para o Brasil e ao direito nacional. 8 Depois de anos estudando as decisões (das 2400 decisões levantadas pelo Grupo de Pesquisa CNPq que lidero, 9 examinei para este texto: 900 decisões dos Tribunais de Justiça Estaduais de todo o Brasil, 24 decisões do STF, 32 Acórdãos do STJ e 175 decisões monográficas do STJ), 10 considero que a homenagem à magistratura brasileira realmente se impõe, pois, se tive a honra de trazer e adaptar para o direito interno brasileiro para o caso da ADI 2591 , a ADIN dos Bancos, foram os magistrados, entre eles os Ministro Joaquim Barbosa (STF), Min. Antônio Herman Benjamin (STJ), Min. Fátima Nancy Andrighi (STJ), Ministro Luiz Fux (STJ/STF) e Min. Mauro Campbell Marques (do STJ), para citar alguns, que desenvolveram e concretizaram a teoria na prática. Uma homenagem à magistratura não pode deixar de mencionar a figura do saudoso Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., querido colega de UFRGS, que tinha uma profunda visão sistêmica do direito e suas excelentes decisões sobre o conflito de leis. 11 A todos esses magistrados e, em especial, aos Desembargadores e aos juízes de primeiro grau, minhas homenagens pela contribuição que dão à Justiça.

Este artigo deve lembrar que por mais que a academia brasileira seja atualizada e focada na evolução da ciência (por exemplo, a UFRGS está entre as 500 melhores Universidades de mundo, foi escolhida pelos últimos 8 anos seguintes a melhor Universidade Federal pelo MEC e tem grupos de pesquisa de renome internacional), por mais que a advocacia seja capacitada e engajada na evolução do Direito, assim como por melhor e mais competentes que sejam os Ministérios Públicos, as Defensorias Públicas, os Procons, os procuradores e os advogados públicos, são os magistrados que ao final têm a árdua tarefa de decidir: decidir que leis aplicam ao caso, em que ordem aplicam essas leis, como as interpretam, se há ou não antinomia de normas, como solucionam as antinomias (aparentes ou reais) e como preenchem ou integram a lacuna. Tarefa complexa essa de decidir, ainda mais em uma sociedade de instituições fracas e profundas desigualdades, com um pluralismo de leis cada vez maior e com novos desafios na proteção dos mais fracos. Realizar a Justiça e velar pela realização efetiva dos ideais da Constituição Federal de 1988 merece realmente todas nossas homenagens.

Assim, para este texto, gostaria de revisitar a teoria do diálogo das fontes, analisando (um estudo do ‘estado da arte’) a sua utilização pela magistratura de segunda instância estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça. Dividirei o estudo em duas partes; a primeira será sobre a evolução do diálogo das fontes, tentando sistematizar os principais exemplos encontrados na prática, incluindo-os nos três tipos de ‘diálogos das fontes’ que denominei de diálogo sistemático de coerência, de diálogo sistemático de subsidiariedade ou complementariedade e de diálogo de adaptação sistemática. 12

Como demonstrou a primeira versão da pesquisa realizada no grupo de pesquisa CNPq ‘Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização’, que lidero na UFRGS, a grande maioria dos casos (cerca de 70% destes) de uso da teoria nos Tribunais de Justiça do país é em direito do consumidor. 13 E mesmo as poucas decisões do e. Superior Tribunal de Justiça que negam aplicação à teoria, no direito civil, 14 consideram-na aplicável ao direito do consumidor e seu microssistema de proteção individual e coletiva dos mais vulneráveis. 15 Assim, neste texto vou focar as decisões sobre direito do consumidor e os casos em que a teoria foi utilizada. Porém, gostaria de em uma segunda parte analisar dois novos desafios para o diálogo das fontes em direito do consumidor: a nova Lei Geral de Proteção de Dados, 16 que logo entrará em vigor complementando o Marco Civil da Internet, e a Lei da Liberdade Econômica, que modificou o Código Civil de 2002, com ventos liberais, consolidando a figura dos contratos ‘paritários’ e ‘simétricos’. 17 Vejamos.

I. – A evolução da teoria do diálogo das fontes e sua aceitação nos Tribunais Superiores

"Diálogo das fontes" é a expressão visionária do grande mestre Erik Jayme. 18 Pela força da Constituição (e dos Direitos Fundamentais), fontes plurais não mais se excluem – ao contrário, mantêm as suas diferenças e narram simultaneamente suas várias lógicas (dia-logos), cabendo ao aplicador da lei coordená-las ("escutando-as"), impondo soluções harmonizadas e funcionais no sistema, assegurando efeitos úteis a essas fontes, ordenadas segundo a compreensão imposta pelo valor constitucional.

Como escrevi, 19 os critérios da escolástica para resolver os conflitos de leis no tempo – hierarquia, especialidade e anterioridade 20 – já não mais solucionam todos os conflitos. 21 Isso porque o campo de aplicação das leis não é mais coincidente material e subjetivamente (o que impede a exclusão, revogação, derrogação), mas sim é convergente (o que aumenta o número de conflitos aparentes e antinomias). Isso porque o legislativo ora prioriza a proteção de grupos a proteger (campo de aplicação subjetivamente geral, como o Código de Defesa do Consumidor-CDC, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Criança e Adolescente etc.), ora os contratos (Lei de Planos de Saúde, Lei do Consórcio etc.) e relações especiais (campo de aplicação especial materialmente, como a Lei da Liberdade Econômica para relações entre iguais, civis e empresários, mas também o CDC, que é especial para as relações de consumo entre consumidores e fornecedores), ora setores transversais do direito (Lei Geral de Proteção de Dados, Marco Civil da Internet, com campo de aplicação materialmente ‘geral’ e ‘especial’ ao mesmo tempo, mas subjetivamente geral) e mantém leis gerais (para as relações entre ‘iguais’, como o Código Civil de 2002 e Código Comercial – atualmente bastante reduzido, mas há projetos de um novo Código Comercial geral e principiológico) formando ‘grupo de leis’ temáticas ou microssistemas especiais (de proteção dos interesses coletivos).

A fragmentação em leis especiais (materiais ou subjetivamente), gerais e transversais, o pluralismo de leis de ordem pública (como o CDC), leis complementares, pluralismo de normas de conduta e de organização do sistema (como as bancárias) acaba em antinomias (aparentes) e conflitos de leis. Há que se priorizar a harmonia e a coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema unitário) 22 e a “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), 23 que se fará pelo ‘dia-logos’ (uso das várias lógicas), e não pela exclusão de uma lei superada pela ‘lógica’ de outra (mono-logos), como nos critérios clássicos de ‘solução’ (superação de uma norma por outra e uso único de uma das leis, com retirada de uma norma do sistema). Vejamos as bases dessa teoria e os três tipos dos diálogos das fontes, que identifiquei, assim como sua utilização no Superior Tribunal de Justiça e as teses principais criadas no STJ nos seus acórdãos.

A. Bases da teoria do ‘diálogo das fontes’ de Erik Jayme e os três tipos de diálogo das fontes

Como escrevi anteriormente, a teoria de Erik Jayme propõe ‘a coordenação dessas fontes’, 24 uma coordenação “flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de que seja restabelecida a sua coerência, isto é, uma mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do "monólogo" de uma só norma possível a "comunicar" a solução justa) à convivência dessas normas, ao diálogo das normas para alcançar a sua ratio, a finalidade "narrada" ou "comunicada" em ambas... "Diálogo" porque há influências recíprocas, "diálogo" porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (especialmente em matéria de convenções internacionais e leis modelos) ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).” 25

Efetivamente, a pluralidade de leis presentes hoje no ordenamento jurídico é o primeiro desafio do aplicador da lei contemporâneo, em especial, dos magistrados. A expressão comumente usada é "conflitos de leis no tempo", 26 a significar que haveria uma "colisão" ou conflito entre os campos de aplicação dessas leis complementares e de ordem pública, especiais e gerais, anteriores e posteriores. Assim, se fosse resumir o que já refleti sobre a teoria de Erik Jayme do ‘diálogo das fontes’ e sua aplicação prática no direito nacional, entendo que, face ao ‘pluralismo de fontes’ pós-moderno, são três as bases/fundamentos dessa teoria sobre a aplicação simultânea, coerente e coordenada de várias leis a um caso concreto em que há conflito de leis ou antinomias, a saber:

1) A unidade e coerência do ordenamento jurídico nacional, visto como sistema brasileiro de fontes (sistema é um ‘todo construído’ com uma ‘lógica’, que será retirada da Constituição Federal, em especial dos direitos fundamentais e dos valores protegidos pela cláusula pétrea do Art. 60 § 4º);

2) A convergência e complementariedade dos campos de aplicação das diversas fontes, que não são mais campos de aplicação totalmente coincidentes (material e subjetivamente), de forma que não pode haver revogação, derrogação ou ab-rogação (a revogação expressa é cada vez mais rara no ordenamento jurídico brasileiro e o legislador geralmente indica a aplicação simultânea das leis, ‘no que couber’ ou quando a relação também envolve sujeito de direito protegido ou se a lei/fonte é mais favorável ao sujeito de direito protegido constitucionalmente);

3) A necessidade de dar efeito útil (‘escutar’/considerar) às várias fontes adaptando o sistema conforme os valores constitucionais, colmatando as lacunas ao reunir em microssistemas as fontes que convergem para a mesma finalidade, ou através de uma interpretação sistêmica, teleológica ou mesmo histórica das leis gerais e especiais.

Repita-se aqui o que escrevi, dando como exemplo os tipos de diálogo das fontes entre o CDC e o Código civil de 2002 e que pode ser ‘universalizado’ para os diálogos entre as leis gerais e especiais: “Em minha visão atual, três são os tipos de "diálogo" possíveis entre estas duas importantíssimas leis da vida privada:

1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra ( diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a outra um microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade. Assim, por exemplo, o que é nulidade, o que é pessoa jurídica, o que é prova, decadência, prescrição, e assim por diante, se conceitos não definidos no microssistema (como vêm definidos consumidor, fornecedor, serviço e produto nos arts. 2.º, 3.º, 17, 29 do CDC), tiveram sua definição atualizada pela entrada em vigor do CC/2002 ;

2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto (diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente. Assim, por exemplo, as cláusulas gerais de uma lei podem encontrar uso subsidiário ou complementar em caso regulado pela outra lei. Subsidiariamente, o sistema geral de responsabilidade civil sem culpa ou o sistema geral de decadência pode ser usado para regular aspectos de casos de consumo, se trouxer normas mais favoráveis ao consumidor. Este "diálogo" é exatamente contraposto, ou no sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei era "superada" e "retirada" do sistema pela outra. Agora há escolha (pelo legislador – veja arts. 777, 721 e 732 do CC/2002 ; ou pelo juiz no caso concreto do favor debilis – art. 7.º do CDC) daquela que vai complementar a ratio da outra (veja, também, art. 729 do CC/2002 , sobre aplicação conjunta das leis comerciais);

3) há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do Código Civil, uma vez que esta lei vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si – no caso de dois fornecedores, trata-se de relações empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro empresário ou comerciante) ou como no caso da possível transposição das conquistas do Richterrecht (direito dos juízes) alçadas em uma lei para a outra. É a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática).” 27

Se três são os diálogos das fontes que identifiquei, suplantando os critérios tradicionais da ‘hierarquia, especialidade e anterioridade’, é preciso afirmar que os magistrados têm três atividades precípuas: aplicar as leis (escolhendo as leis a aplicar), interpretar essas leis (e seus conceitos) e integrar as eventuais lacunas destas leis. Ao examinar as decisões dos tribunais Superiores e estaduais brasileiros é possível identificar estas três perguntas básicas no caso concreto, já adaptadas à visão pós-moderna e plural do diálogo das fontes:

1) Aplicação: Que leis aplico a este caso e como as aplico de forma coerente com a unidade da ordem jurídica brasileira e os valores constitucionais?

2) Interpretação: Como o pluralismo de leis aplicáveis ao caso de forma simultânea, coordenada e harmônica, e os valores constitucionais influenciam a interpretação dos conceitos indeterminados ou das normas a aplicar in concreto?

3) Integração: Se, apesar do pluralismo de leis, há uma lacuna ou falta uma norma específica para o caso concreto, como posso integrar esse vazio ou preencher essa lacuna, respeitando as lógicas das várias leis aplicáveis ao caso, iluminadas pelos valores constitucionais?

Vejamos agora a aceitação e evolução da teoria nos Tribunais Superiores.

B. A aceitação da teoria do diálogo das fontes nos Tribunais Superiores e a evolução de sua prática no Superior Tribunal de Justiça

Tive a honra de trazer a teoria do diálogo das fontes para o Brasil para ajudar na solução do caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade nr. 2.591 frente ao STF. 28 A conhecida ‘ADIN dos Bancos’ (de 2001 a 2006) tratava da alegada inconstitucionalidade do fim do parágrafo 2º do Art. do CDC, que incluía no campo de aplicação do CDC, serviços ou atividades (“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”), as quais alegavam recair no campo de aplicação ‘exclusivamente’ das leis complementares bancárias, de hierarquia superior, segundo o Art. 192 da CF/1988. 29

O Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento da ADIn 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação do CDC a todas atividades bancárias, reconheceu a necessidade atual do diálogo das fontes. Do voto do e. Min. Joaquim Barbosa extrai-se a seguinte passagem: “Entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim ocorre em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis”. E complementa o voto do e. Min. Joaquim Barbosa, no julgamento da ADIn 2.591: “A Emenda Constitucional 40, na medida em que conferiu maior vagueza à disciplina constitucional do sistema financeiro (dando nova redação ao art. 192), tornou ainda maior esse campo que a professora Cláudia Lima Marques denominou ‘diálogos entre fontes’ – no caso, entre a lei ordinária (que disciplina as relações consumeristas) e as leis complementares (que disciplinam o sistema financeiro nacional). Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em ‘influências recíprocas’, em ‘aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente’”. 30

Propus no texto do parecer e desenvolvi nos estudos posteriores, já com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 31 três (pois eram três os critérios da solução de conflitos de leis clássicos, de prevalência de uma lei: lex superior, lex especials, lex posterior) tipos de diálogos das fontes entre o CDC e o CC e entre os CDC e as leis especiais: diálogo sistemático de coerência, de subsidiariedade ou complementariedade e de adaptação. 32 A teoria do diálogo das fontes foi bem recebida na doutrina 33 e na jurisprudência.

Utilizado no STJ, desde 2006, em votos vencidos, 34 teve sua primeira citação em 2008 em caso de processo civil. 35 Hoje no site do Superior Tribunal de Justiça constam indexados com a expressão ‘diálogo das fontes’ 32 acórdãos e 1700 decisões monocráticas. 36 Dois desses acórdãos do e. STJ seguiram o rito dos ‘repetitivos’ (Artigo 543-C, do antigo CPC e da Resolução STJ n. 8/2008), ambos em temas tributários, um de 2010 (REsp. 1.027.287/PE) 37 e outro de 2013 (REsp. 1184765/PA). 38 A expressão passou a ser aceita e bastante citada pelo e. STJ (veja as ementas dos REsp 1.037.759-RJ , Resp. 1.060.515/DF , REsp 1.645.999-PE e AgRg no Resp 1.196.537/MG , REsp. 1710155/CE ).

Dos 32 acórdãos e 1700 decisões monocráticas, destacam-se algumas citando a teoria do diálogo das fontes na ementa como forma de “preservar a coerência do sistema normativo” ( REsp 1609676 e AgRg no REsp 1.196.537/MG ) e aceitando a aplicação simultânea de várias leis (RMS 49.370/MT) 39 , assim “há que se buscar, nesses casos, o diálogo das fontes, que permite a aplicação simultânea e complementar de normas distintas” ( REsp 1.330.919-MT ) 40 e dar nova eficácia aos mandamentos processuais ( REsp 1645999 ). 41

O foco principal é a coerência e a unidade do ordenamento jurídico brasileiro: “Aplicando a Teoria do Diálogo das Fontes, sistematizada por Erik Jayme, tem-se a necessidade de coordenação entre as leis de um mesmo ordenamento, como exigência de um sistema jurídico coerente” ( REsp 1670907/RS , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/08/2019, DJe 06/11/2019). Assim, as decisões mais recentes frisam a convergência dessas leis para proteger os vulneráveis, pois "aceitando-se a Teoria do Diálogo das fontes... tem-se que as diferentes normas que tratam da mesma relação jurídica, ou de relações jurídicas convergentes, devem ser aplicadas simultaneamente ao caso concreto, de forma coordenada e dialógica, para que haja preservação da harmonia do sistema jurídico nacional" ( AREsp. 1.246.550-SP , Min. Assusete Magalhães, Public. 26.03.2018). E a existência de microssistemas ou grupos de leis de proteção (STJ, REsp 1.024.128/PR , Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2008).

E, em casos de direito do consumidor, o foco é a proteção do mais vulnerável, utilizando o Art. 7 do próprio CDC: “Amparando-se no art. do CDC, porta de licença para aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes, e no intuito de proteger o consumidor lesado, deve-se aplicar, na hipótese, o prazo prescricional previsto na legislação civil – mais favorável à recorrida” ( REsp 1658663/RJ , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019).

Quanto aos temas utilizados nestas 32 decisões das Turmas e do Pleno, os temas são o processo civil (repetitivo o REsp. 1.024.128/PR , o REsp. 1316.117/SC , AgRg no AREsp 39.961/SC ), o direito tributário ( AgRg no REsp 1196537/MG , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/2011 e o repetitivo REsp. 1272827/PE , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013, assim como o REsp 1645999 /PE, Rel. Ministro Antônio Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017 e o REsp 1195983/RS ), o direito administrativo (repetitivo Resp. 1.184.765/PA e o RMS 49.370/MT, Rel. Ministro Antônio Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016), mas também o direito aduaneiro ( AgRg no REsp 1483780/PE ), o direito ambiental ( REsp 994.120/RS , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 27/04/2011) 42 , o direito econômico (AgRg nos EREsp 938.607/SP, Rel. Ministro Antônio Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 06/03/2012), 43 acordos em conciliação ( REsp 1670907/RS , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/08/2019, DJe 06/11/2019), 44 direito comercial societário ( REsp 1.024.128/PR ), e no direito civil em geral e, em direito do consumidor, que nos interessa especialmente.

No Direito do consumidor, o e. Superior Tribunal de Justiça aceitou e vem “trilhando o inovador caminho da teoria do ‘Diálogo das Fontes’ (ementa do REsp 1272827/PE ) em matérias como bancário ( REsp 1216673/SP ), de leasing ( REsp 1.060.515-DF ), de SFH ( REsp 969.129-MG ), de transporte (REsp 821935-SE), de seguros ( REsp 403.155-SP ), de proteção às crianças ( REsp 1.037.759-RJ ), de idosos ( REsp 1.057.274-RS ), bancária ( REsp 347.752-SP , REsp 1216673/SP ), de incorporação imobiliária (REsp 7474.768-PR), de processo civil coletivo ( REsp 1.241.063/RJ ) e em serviços públicos ( REsp 1.079.064-SP ), para citar alguns.

Dessa rica jurisprudência, gostaria de destacar algumas recentes decisões a favor do consumidor, como a sobre o prazo de prescrição, cujo trecho destaco: "[...] o prazo prescricional de 10 (dez) anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados [...]". "[...] é incontestável que a aplicação do prazo prescricional previsto na legislação civil – 10 (dez) anos – mostra-se mais favorável à recorrida, razão pela qual deve ser aplicado, [...]. Amparando-se no art. do CDC, porta de licença para aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes, e no intuito de proteger o consumidor lesado, deve-se aplicar, na hipótese, o prazo prescricional previsto na legislação civil - mais favorável à recorrida"."[...] o prazo prescricional decenal tem como termo inicial a data da ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo, qual seja, do próprio inadimplemento contratual em si"."[...] a recorrida passou a ter direito à outorga da escritura definitiva do imóvel quando da quitação do preço" ( REsp 1658663/RJ , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019).Mencione-se que uma das mais importantes utilizações do diálogo das fontes é a prescrição e e. STJ já estabeleceu que no pluralismo de fontes, o prazo deve ser o mais favorável à vítima. 45 O aplicador deve estar atento para identificar quando a relação é de consumo, pois se há acidente de consumo, o prazo prescrição não é de 3 anos do 206 par.3º, V, do CC, e sim o de 5 anos do CDC. 46 Em temas não mencionados no CDC, usa-se o prazo geral do CC/2002 , como antes mencionado.

Destaque-se também decisões para a proteção do idoso, em reconhecimento a um microssistema de proteção coletiva dos idosos: “4. A Defensoria Pública possui legitimidade ativa para mover Ação Civil Pública em favor da população idosa, que se enquadra na categoria de hipervulnerável, mormente diante da hipossuficiência financeira constatada pela Corte de origem. Acórdão paradigma: EREsp. 1.192.577/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 13.11.2015. 5. Tal conclusão encontra fundamento, também, no diálogo das fontes entre o art. 81 da Lei 10.741/2003 (o Estatuto do Idoso) e o art. ., II da Lei 7.347/1985, na formação de um microssistema de tutela coletiva em proteção da população idosa” ( AgInt no AREsp 1220572/SP , Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/03/2019, DJe 26/03/2019).

Como se vê, a evolução da teoria foi muito interessante e é grande o potencial (re-) ou (i) novador da aplicação, interpretação das leis e integração das lacunas sob esse método. Considerando que a ADIN 2591 terminou em 2006 no STF e a primeira citação no STJ é de 2005, é chegado é o momento de analisar se é possível sistematizar essas decisões.

II. – Uma tentativa de sistematização da utilização prática da teoria do diálogo das fontes no Brasil

Tentarei agora sistematizar as decisões (1732 decisões), acórdãos, repetitivos e também as decisões monocráticas do e. STJ, uma vez que são de difícil citação, assim como as mais de 2000 decisões dos Tribunais Estaduais.

O grande número de decisões dos Tribunais de Justiça levantadas pelo Grupo de Pesquisa CNPq “Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização” da UFRGS dificulta a análise (são mais de 2400 decisões levantadas nos anos 2015 a maio de 2017). Se bem que há muitos desses casos dos TJs estaduais, que os Tribunais estaduais fazem uma citação dos acórdãos do STJ que usam a teoria, porém a maioria são casos novos ou levemente diferentes. Essas decisões estaduais utilizando a teoria do diálogo das fontes merecem citação e divulgação, muitas reproduzem as valorosas decisões dos juízes de primeiro grau, outras são reflexões originais dos relatores, das turmas e das sessões dos Tribunais para resolver os casos difíceis. Parece-me que ao estar mais próximos do caso e das provas, essas decisões têm um valor especial da utilidade da teoria e uma força modelar, que devem ser ressaltados pela academia. Destaque-se que muitas vezes as decisões dos Tribunais Estaduais levam o e. STJ a decidir sobre a teoria, ou pelo menos decidindo se vai manter ou não a utilização realizada pelos juízes de primeiro grau.

Assim, convencida do valor dessas decisões, sejam as monocráticas do egrégio Superior Tribunal de Justiça (A), sejam as decisões Estaduais dos Tribunais de Justiça de todos os Estados (B), tentarei sistematizar ambos os grupos de decisões, que apresentam grande interesse e valor inovador, pedindo escusas se alguma decisão inovadora não for citada nessa primeira versão deste texto.

A. Sistematização em diálogos das decisões monocráticas do Superior Tribunal de Justiça

Para este texto, examinei 1029 decisões monocráticas (das 1700 levantadas pelo Grupo de Pesquisa) e 32 acórdãos indexados como mencionando a teoria do ‘diálogo das fontes’ no e. STJ, da primeira monocrática em 2005 até 2016, sendo 66 até fim de 2009, 215 em 2015 – analisadas em textos anteriores 47 –, 108 monocráticas até 2016 e 640 após até dezembro de 2019.

Destes, gostaria de sistematizar algumas decisões monocráticas, contribuindo para a sua disseminação, já que, como não possuem ementas, muitas vezes são pouco citadas, mas belíssimas em suas teses e assim destacarei os trechos que citam a teoria. E examinarei também todos os 32 acórdãos de 2005 até 2019 indexados no e. STJ como citando a teoria do ‘diálogo das fontes’. Vejamos alguns exemplos, que serão sistematizados de acordo com os três diálogos (de coerência, subsidiariedade e adaptação):

1. Diálogo sistemático de coerência

No período levantado, de 2015 a 2017, encontramos 39 decisões monocráticas do STJ que utilizam diretamente a expressão “diálogo coerente entre fontes”, 48 e de 2005 a 2019, o site do STJ destaca um total de 611 decisões monocráticas com esta expressão, 49 a demonstrar que a Corte utiliza prioritariamente o diálogo de fontes visando alcançar ou restaurar a ‘coerência’ do sistema de fontes do ordenamento jurídico brasileiro: o diálogo sistemático de coerência.

Já nos acórdãos do STJ e, e em especial, no repetitivo relatado pelo e. Min. Luiz Fux, observa-se que a teoria do diálogo das fontes é usada para alcançar o ‘fim’ de antinomias ou o reconhecimento que as antinomias de normas são apenas aparentes. Aqui a decisão de líder é o repetitivo de 2010 (REsp 1184765/PA), sempre citado: “Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo” (STJ, Decisão Monocrática, REsp 1580843 , Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 30 de junho de 2016).

Analisando esse grupo de decisões monocráticas, chego a três conclusões ou teses, conforme as atividades dos magistrados de aplicação e interpretação das leis e de integração das lacunas, a saber:

a. Aplicação: a Corte procura o fim das antinomias aparentes, reconhecendo os campos de aplicação convergente e diferentes, aplicando de forma simultânea, coerente e harmônica as fontes ‘em diálogo’/antigo ‘conflito de leis’, sob o guia dos valores constitucionais. Bom exemplo dessa ‘aplicação’ simultânea, coerente e coordenada de várias fontes sob o ‘sol’ – guia da Constituição, é a decisão monocrática, cujo trecho destacamos: “Atualmente, o Direito Civil trabalha em constante diálogo com outros microssistemas jurídicos, como o CDC, como assim já prelecionava Erik Jayme, na teoria, trazida ao Brasil por Cláudia Lima Marques, intitulada "teoria do diálogo das fontes"; além de estar obrigatoriamente inundado pelos preceitos e garantias previstos na Carta Fundamental, como é o caso do princípio da dignidade da pessoa humana, em decorrência do fenômeno da "eficácia horizontal dos direitos fundamentais", que passou a proteger no mundo contemporâneo as relações privadas” (STJ, Decisão Monocrática, AREsp 963414 , Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 24.08.2016). Os campos de aplicação do CDC e do CC são respeitados e a coerência na aplicação é procurada. Outro bom exemplo de procura de aplicação simultânea e coerente dos diversos campos de aplicação, seja subjetivo pelo fornecedor estatal, seja subjetivo pelo consumidor equiparado e pelo coincidente campo de aplicação material é caso de utilização do Art. 17 do CDC para proteger vítima de acidente fatal em serviço público (no caso de energia elétrica). 50

b. Interpretação: a Corte foca o resultado, que deve ser coerente com os valores constitucionais de proteção, que podem estar presentes na lei geral ou especial, acabando por usar a lei mais benéfica (pro homine). Bom exemplo dessa linha de interpretação ‘dialógica’ (teleológica) e sistemática é a decisão monocrática em caso de transporte de trem, cujo trecho destacamos: “Não é por outra razão que o art. 7º diploma legal expressou verdadeira norma aberta de envio. Em outros termos, caso no ordenamento jurídico pátrio haja qualquer norma mais protetiva aos interesses do consumidor, esta poderá (e deverá) ser aplicada em detrimento do disposto no Código de Defesa do Consumidor, em perfeito diálogo das fontes. In verbis: "Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como os que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade". Ademais, não se diga também que o fato de o autor ter sido "empurrado para fora do vagão" representaria hipótese de fortuito externo” (STJ, Decisão Monocrática, AREsp 925793 , Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 09.08.2016).

Destaque-se que da aplicação conjunta e interpretação conjunta das normas em diálogo nascem outras soluções, como nos casos de reversão da multa prevista para o consumidor para o fornecedor em mora em caso de compra e venda de imóvel e ainda na possibilidade de redução da multa ao que o consumidor pagou com base no Art. 413 do CC e CDC em conjunto: “6. A multa prevista em contrato para a parte culpada pela rescisão contratual deve ser aplicada a ambos os contratantes. Razoável, no entanto, a pretensão de incidência da multa apenas sobre o valor efetivamente desembolsado pelo promitente comprador, pois, em verdade, o seu objeto, que era a entrega do imóvel novo mediante o pagamento do preço estipulado, não se concretizou. 7. Nos termos do artigo 413 do Código Civil, deve o Juiz reduzir equitativamente a cláusula penal se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (STJ, AREsp 876784 , Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 09 de junho de 2016).

c. Integração: a Corte preenche as ‘lacunas’ utilizando fontes protetivas e valores constitucionais, afastando a analogia para usar ‘princípios gerais’ comuns (Art. 7 in fine do CDC)às fontes aplicadas. Bom exemplo dessa linha que reconhece a lacuna, mas procura a solução na norma mais favorável, mesmo que geral, é a decisão monocrática em caso de cláusulas abusivas, cujo trecho destacamos: “Não há que se falar em prescrição ânua no caso concreto, por não ser tratar de hipótese em que o segurado postula indenização securitária; e tampouco se aplica o prazo quinquenal previsto no art. 27 do CDC, que tem seu campo de aplicação restrito às ações de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço. Diante da lacuna na lei especial (CDC), deve-se aplicar a teoria do diálogo das fontes, buscando a solução na lei geral (CC), aplicando-se à espécie o prazo prescricional residual de 10 anos disposto no art. 205 do CC. Precedentes do STJ” (STJ, Decisão Monocrática, AREsp 510737 , Rel. Min. Marco Buzzi, j. 23.08.2016).

2. Diálogo sistemático de complementariedade ou subsidiariedade

O diálogo de complementariedade é muito usado em casos com o Código Civil. Como escrevi: “Diante da pluralidade atual de leis, há que se procurar o diálogo, utilizando a lei mais favorável ao consumidor. Assim, no caso do CC/2002 , o ideal não e mais perguntar somente qual o campo de aplicação do novo Código Civil de 2002, quais seus limites, qual o campo de aplicação do CDC e quais seus limites, mas visualizar que a relação jurídica de consumo é civil e é especial, tem uma lei subsidiária por base e uma (ou mais) lei especial para proteger o sujeito de direito, sujeito de direitos fundamentais, o consumidor. Nesta ótica, ambas as leis se aplicam à mesma relação jurídica de consumo e colaboram com a mesma finalidade, concorrendo, dialogando, protegendo, com luzes e eficácias diferentes caso a caso, mas com uma mesma finalidade, a cumprir o mandamento constitucional. Neste sentido, não é o CDC que limita o Código Civil, é o Código Civil que dá base e ajuda ao CDC. E se o Código Civil for mais favorável ao consumidor do que o CDC, não será esta lei especial que limitará a aplicação da lei geral (art. do CDC), mas sim dialogará à procura da realização do mandamento constitucional de proteção especial do sujeito mais fraco. Assim, por exemplo, se o prazo prescricional ou decadencial do CC/2002 é mais favorável ao consumidor, deve ser este o usado, pois, ex vi art. do CDC, deve usar-se o prazo prescricional mais favorável ao consumidor.” 51 Mas há grande número de utilizações fora do direito do consumidor, como em processo civil, tributário, ambiental e mesmo previdenciário. Analisando o grupo de decisões monocráticas, chego a três conclusões ou teses, conforme as atividades dos magistrados de aplicação e interpretação das leis e de integração das lacunas, a saber:

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171989/a-teoria-do-dialogo-das-fontes-hoje-no-brasil-e-seus-novos-desafios-uma-homenagem-a-magistratura-brasileira-dialogo-das-fontes-ed-2020