Diálogo das Fontes - Ed. 2020

A Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes em Sede de Direito Internacional Privado: Possibilidades e Alcances

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Tatiana Cardoso Squeff

Professora dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Editora-chefe da Revista da Faculdade de Direito da UFU. Cocoordenadora do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direito Internacional (GEPDI/UFU), cadastrado no CNPq. Doutora em Direito Internacional pela UFRGS, com período sanduíche na University of Ottawa. Mestre em Direito Público pela Unisinos, bolsista CAPES-Brasil/DFAIT-Canadá. Associada da International Law Association – ramo brasileiro.

Thiago Paluma

Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Diretor de Inovação da Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação da UFU. Coordenador do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direito Internacional (GEPDI/UFU), cadastrado no CNPq. da Assessoria para Estrangeiros em Situação Irregular e de Risco (AJESIR/UFU). Doutor em Direito Internacional pela Universitat de València. Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional e da Asociación Americana de Derecho Internacional Privado.

Introdução

A globalização, fenômeno que se destaca pela supressão das fronteiras nacionais e pela crescente interdependência dos Estados, é uma realidade na contemporaneidade a qual demanda dos Estados uma readequação de seus parâmetros normativos, haja vista a defasagem de suas habituais ferramentas para lidar com o aumento da complexidade social/mundana oriunda da própria descentralização de poder e da pluralidade de regramentos (locais, forasteiros, regionais ou internacionais) potencialmente aplicáveis a uma dada situação 1 .

Dentro dessas necessárias mudanças, por conseguinte, encontra-se o Direito Internacional Privado – ramo do Direito destinado a regular as relações privadas plurilocalizadas, determinando, entre outras atividades, a aplicação de certa lei material por intermédio de um elemento de conexão contido em um regramento interno próprio do Estado, a ser consultado pelo magistrado em um caso sub judice. Afinal, o Direito Internacional Privado, diante da atual pluralidade de fontes normativas, terá cada vez mais dificuldade em aplicar apenas uma regra material específica ao caso concreto, especialmente quando se deva, hoje, preservar a dignidade humana. No plano do Direito Interno ocorre o mesmo, de modo que critérios tradicionais como hierarquia, cronologia e especialidade deixam de apresentar um fundamento razoável para a sua contínua utilização na resolução de conflitos de regras domésticas.

Assim, importante que se pense em outras formas de solucionar os choques normativos provenientes de tais pluralismos, para além do confronto direto entre duas ou mais regras. Nesse cotejo é que emerge o Diálogo das Fontes enquanto possível método capaz de superar a perspectiva moderna conflitual, permitindo ao Direito ingressar na pós-modernidade através do uso simultâneo, coerente, harmonizado e coordenado de diversas normas que brotam no ordenamento mundial, sem que haja uma discriminação (in) direta imediata em relação a tais prescrições, valorizando, portanto, a própria diferença, a tolerância e a pluralidade, alicerçado, pois, na defesa dos direitos humanos. 2

Portanto, tomando como base essa alternativa metodológica e partindo dessa procura pela revigoração das ferramentas do Direito (Internacional Privado) na pós-modernidade tendo como fim a tutela da pessoa humana, é que o presente texto se apresenta, buscando-se debater a aplicação de tal método ao conflict of laws, conjecturando os seus possíveis alcances, especialmente diante de limites tradicionais da própria disciplina, como a reserva de ordem pública, que, mesmo em um contexto de relações cada vez mais multiconectadas, torna a “encerra[r] os judiciários dos países em seus ordenamentos jurídicos como que em uma muralha intransponível”. 3

Para tanto, realiza-se uma pesquisa do tipo monográfica de natureza aplicada no campo das ciências jurídicas e sociais, a partir do método hipotético-dedutivo, cujos objetivos serão analisados de maneira descritiva na primeira parte quanto à teoria do Diálogo das Fontes e explicativa na segunda parte quanto às interseções entre esta e o Direito Internacional Privado, através dos procedimentos documental e bibliográfico – estes selecionados e abordados desde um viés qualitativo.

1.Os impactos da globalização no Direito: a compatibilização da pluralidade normativa através da teoria do Diálogo das Fontes

A sociedade atual alcançou um nível de integração jamais observado na história da humanidade. O desenvolvimento dos meios de comunicação e transporte possibilita uma estreita conexão entre pessoas, proporcionando um aumento no fluxo das relações interpessoais e comerciais, relativizando o conceito de tempo e distância. Ao passo desse fenômeno, o Direito, enquanto elemento cultural da sociedade, tem buscado instrumentos necessários para se atualizar e responder à complexidade das demandas que surgem.

Uma das consequências desse processo, diretamente relacionado à globalização, é a relativização do conceito de soberania estatal e do próprio papel do Estado, que cede a entes particulares uma fatia de seus poderes e competências originárias, como até mesmo a proteção da pessoa humana, como muito bem salienta o professor Eric Jayme, para quem “(...) a globalização é caracterizada pelo fato dos Estados não serem mais os centros do poder e da proteção da pessoa humana. Os Estados estão cedendo grande parte de seus poderes aos mercados. As regras da concorrência determinam a vida e o comportamento dos seres humanos4 .

Para atender a essa nova realidade, diversas teorias surgem como instrumentos metodológicos para otimizar a aplicação do Direito, reduzindo, assim, a complexidade oriunda do aumento expressivo de normas jurídicas voltadas a organização das relações sociais, destacando-se, com especial sucesso na aplicação do Direito Internacional Privado, a teoria do diálogo de fontes.

O Direito Internacional Privado tem como função apresentar soluções, na esfera material e processual, às relações jurídicas que envolvam duas ou mais ordens jurídicas. Dessa maneira, indica, por meio de regras de conexão previstas nas legislações nacionais, comunitárias ou integracionais, o direito material aplicável, assim como define as regras de competência judicial internacional e de eficácia extraterritorial das decisões judiciais ou decisões equivalentes às judiciais.

Ocorre que com a evolução do Direito e o fim do monopólio estatal na produção normativa (primeiramente com aparecimento de tratados internacionais e, mais recentemente, com o aparecimento de soft laws) cada vez mais se faz necessário o fortalecimento de um Direito Internacional Privado que ultrapasse seu conceito clássico e tenha a responsabilidade de manter uma harmonia sistêmica, evitando a antinomia entre normas nacionais, estrangeiras e internacionais, na tentativa de proporcionar um ambiente de permanente diálogo dessas fontes.

Nesse sentido, apresentando a importância da teoria do Diálogo das Fontes, Cláudia Lima Marques, precursora na inserção dessa teoria no Brasil, pondera que:

A teoria do diálogo de fontes é, em minha opinião, um método da nova teoria geral do direito muito útil e pode ser usada na aplicação de todos os ramos do direito, privado e público, nacional e internacional, como instrumento útil ao aplicador da lei no tempo, em face do pluralismo pós-moderno de fontes que não parece diminuir no século XXI. Método é caminho. Metodologia é um processo, uma técnica que generosamente nos guia, nos ajuda a avançar de forma segura, neste esforço de acertar e alcançar uma decisão justa 5 .

A teoria do Diálogo das Fontes é proposta pelo Professor Erik Jayme, da Universidade de Heidelberg, e consiste na proposição de um verdadeiro diálogo entre as fontes aplicáveis a uma situação concreta, pautando-se pela harmonia entre tais fontes, e buscando fundamentos na Constituição e nos Direitos Humanos. Nesse sentido, mais uma vez recorremos às lições de Claudia Lima Marques, para quem

[o] diálogo das fontes é iluminado pelos valores constitucionais e os direitos humanos ou fundamentais. Realmente, o diálogo das fontes – como método – valoriza os valores constitucionais que iluminam esta solução de coerência restaurada do sistema, de um direito privado que coloca a pessoa humana em seu centro (...). 6

Assim, a teoria do Diálogo das Fontes proporciona ao Direito uma coerência sistêmica, de tal sorte que permite uma coordenação entre as fontes disponíveis sem que se promova uma exclusão de uma fonte para a aplicação de outra, tal como ocorre quando as antinomias são resolvidas pelos métodos clássicos, isto é, a hierarquia, a especialidade e a cronologia 7 . Nesse modelo, ancião, típico da modernidade, o que se vislumbra é justamente a existência de uma “tese” (lei antiga, teoricamente aplicável), uma “antítese” (lei moderna, que vai imediatamente de encontro com aquela, mas que igualmente seria aplicável) e uma “síntese” (revogação de uma das duas regras). 8

E a proposta pós-moderna de Erik Jayme é justamente a de instituir um sistema em que as fontes, harmonicamente, dialoguem em prol de uma solução que realize “os valores ideais da Constituição ou da modernidade, de igualdade, liberdade e solidariedade na sociedade 9 ”, sem a utilização da metodologia dialética hegeliana clássica, pois, ultrapassada. Nesse mesmo sentido, aplicando-se a teoria ao Direito Internacional Privado, André de Carvalho Ramos explica que:

O “diálogo das fontes” consiste na aplicação simultânea, coerente e coordenada entre regras internas e internacionais, que possuem campos convergentes, mas não mais totalmente coincidentes ou iguais, gerando a convivência e unidade sistêmica do DIPr. Há, então, influências recíprocas entre as fontes, o que permite a adoção de solução normativa mais adequada ao caso concreto 10 .

Como indicado anteriormente, o objetivo do Direito Internacional Privado é tutelar as relações jurídicas internacionais celebradas entre particulares e, numa visão mais ampla, valendo-se das conclusões de Ferrer Correia, “garantir o reconhecimento e a estabilidade das situações privadas internacionais 11 ”. Nesse sentido, a teoria do diálogo de fontes tem importante papel para o desenvolvimento do Direito Internacional Privado contemporâneo, fortalecendo-o para que, através de um diálogo entre fontes nacionais, estrangeiras e internacionais, apresente respostas perante a complexidade das relações atualmente estabelecidas.

Com o objetivo de sistematizar a teoria do Diálogo das Fontes no Direito brasileiro, Claudia Lima Marques, ao analisar o possível diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o Código Civil, ponderou que existem três tipos de diálogos possíveis, quais sejam: diálogo sistemático de coerência; diálogo de complementaridade e subsidiariedade; e, diálogo de coordenação e adaptação sistemática 12 .

Para Claudia Lima Marques, no diálogo sistemático de coerência uma norma serviria de base para a outra, mais notadamente quando se verifica o diálogo existente entre uma lei geral e outra específica, como é o caso da relação entre o Código Civil e o CDC 13 . Para o Direito Internacional Privado, André de Carvalho Ramos explica que tal tipo de diálogo “busca coordenar a aplicação de regras nacionais e tratados de DIPr, podendo uma regra ser utilizada como base conceitual de outra, respeitando-se os valores da disciplina”. 14

O segundo tipo é o diálogo de complementaridade e subsidiariedade, em que uma norma pode complementar o sentido da outra, servindo até mesmo para preencher lacunas normativas, sem a necessidade de se afastar uma norma do sistema para que a outra seja aplicada (revogação ou ab-rogação) 15 . O exemplo tradicional desse diálogo é vislumbrado quando da aplicação indistinta do Código de Defesa do Consumidor, datado de 1990, ou do Código Civil, em vigor desde 2002, de modo a sempre beneficiar o consumidor, perfazendo um diálogo indireto (de subsidiariedade), como na aplicação do prazo prescricional de 10 anos do Código Civil em detrimento do prazo quinquenal da legislação consumerista 16 , ou, ainda, um diálogo direto (de complementariedade), quando se pode valer de ambos os instrumentos, como no caso de contratos de consumo que são igualmente de adesão (invocando-se o art. 51 da microrregulação consumerista e o art. 424 da codificação civil) 17 .

O terceiro tipo é o diálogo de coordenação e adaptação sistemática em que se permite um diálogo entre diferentes sistemas jurídicos, ou de sistema geral e específico quando existentes em uma mesma ordem jurídica 18 . Nesse caso, ter-se-ia, como bem aponta o professor Bruno Miragem, a possibilidade de influências recíprocas entre as normativas geral e específica, cujos exemplos no âmbito de um mesmo ordenamento, como o brasileiro, seriam “o sentido e efeitos do princípio da boa-fé no direito das obrigações, o abuso do direito e a compreensão contemporânea que lhe dá o Código de Defesa do Consumidor” 19 .

A classificação apresentada apenas ressalta a importância da teoria do diálogo das fontes para a manutenção de uma coerência e harmonia sistêmica já que esta é raramente realizada pelo legislador 20 , permitindo, assim, uma maior inter-relação entre normas de sistemas distintos, ou entre normas de um mesmo sistema (norma geral e norma específica, por exemplo). Ou, ainda, em um nível mais profundo, entre normas vinculantes e normas (teoricamente 21 ) não vinculantes (soft laws). Todas essas soluções têm como finalidade permitir que se alcancem resultados jurídicos pautados nos valores da sociedade e dos Direitos Humanos.

Ocorre que, como inicialmente assinalado, o Direito é um elemento que reflete os padrões culturais e tradições de determinada sociedade nacional, não sendo raro que os Estados limitem a aplicação do Direito estrangeiro forte na preservação da ‘Ordem Pública’, sendo esta uma clássica forma de rechaçar a norma forasteira de ser aplicada em determinado ordenamento jurídico. Noutros termos, mesmo que a indicação feita pelo legislador através de um elemento de conexão culmine na aplicação de determinada regra de conteúdo material externa (seja ela do direito comparado, seja do direito internacional 22 ), ela pode não acontecer em razão da Ordem Pública pátria.

Forte nisso, questiona-se como essa situação típica de Direito Internacional Privado restaria perante a teoria do Diálogo das Fontes, uma vez que essa tese tem como fundamento justamente a possibilidade de aplicação concomitante de diversas previsões normativas ou da escolha de uma sem passar pelos critérios tradicionais de hierarquia, especialidade ou cronologia, desde que se tenha como pano de fundo a preservação dos direitos humanos da (s) parte (s) envolvida (s). Além disso, considerando a própria finalidade da pós-modernidade que é justamente assegurar a preservação dos direitos inerentes à pessoa humana, haja vista esta estar no centro do ordenamento jurídico, será que não poderia o magistrado optar por outra normativa que não seja a lex fori quando repelida a aplicação da lex causae forte na reserva de ordem pública com base no próprio Diálogo das Fontes?...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171994/a-aplicacao-da-teoria-do-dialogo-das-fontes-em-sede-de-direito-internacional-privado-possibilidades-e-alcances-dialogo-das-fontes-ed-2020