Diálogo das Fontes - Ed. 2020

Consubstancialidade da Teoria do Direito Quântico à Luz da Teoria do Diálogo das Fontes - Parte 1 - Diálogo das Fontes, Aplicação das Normas e Teoria do Direito

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Ricardo Sayeg

Professor Livre-Docente e Coordenador da Área de Direito Econômico da Faculdade de Direito da PUC-SP, Mestre e Doutor pela PUC-SP. Líder do GCapH da PUC-SP. Conselheiro do Conselho Superior da CAPES e do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos da Federação das Indústrias de São Paulo.

Wagner Balera

Professor Titular de Direitos Humanos, Coordenador do Núcleo de Direitos Humanos e líder do Grupo de Pesquisa sobre Direito e Direitos dos Refugiados na PUC-SP, Livre-Docente em Direito Previdenciário, Doutor em Direito das Relações Sociais e Mestre em Direito Tributário da PUC-SP, Presidente da Comissão de Estudos de Direito Previdenciário do IASP.

Paola Cantarini

Pós-Doutora em Filosofia, Arte e Pensamento Crítico na European Graduate School (EGS). Pós-Doutora em Sociologia no Centro de Estudos Sociais (CES) da Universidade de Coimbra. Pós-Doutoranda em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP), em Filosofia na Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) e em Antropologia na PUCSP. Mestre e doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Doutora em Filosofia do Direito pela Università del Salento (Itália). Visiting researcher na Scuola Normale Superiore de Pisa – Itália. Doutoranda em Filosofia pela PUC-SP. Artista Plástica e Professora Universitária – FATEC-Bahia.

1. Diálogo das Fontes e Direito Quântico

A Teoria do Diálogo das Fontes, idealizada na Alemanha pelo jurista Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg, e trazida ao Brasil pela Professora Claudia Lima Marques, tem por principal objetivo permitir a coerência e o diálogo sistemático entre diversas normas jurídicas, no lugar do conflito, buscando-se, pois, sua maior eficácia, no que se coaduna com a perspectiva do Direito Quântico, senão vejamos.

Outro objetivo destacado pela Teoria do Diálogo das Fontes, segundo Cláudia Lima Marques, é a realização dos valores da Constituição Federal nas relações privadas 1 , contribuindo para uma maior efetividade do Direito, e para a realização do que se denomina “law in action”, ao invés do simples “law in the books”. Da mesma forma, a Teoria do Direito Quântico postula o emprego científico da força resultante do ordenamento jurídico pela eficácia vertical e horizontal em todas as relações jurídicas, inclusive, nas relações privadas.

A Teoria do Diálogo das Fontes, enquanto técnica ou método de aplicação e interpretação coordenada e sistemática de diferentes fontes jurídicas e como método de hermenêutica jurídica, foi inicialmente aplicada no Brasil no âmbito das relações entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002, mas rapidamente ampliada, aplicando-se em outras áreas do Direito, visando, em última análise, ser um instrumento de coordenação das várias leis e de solução de possíveis antinomias. Possui uma perspectiva sistêmica, uma vez que as normas jurídicas são compreendidas de forma não isolada, mas complementar e coordenada, ou seja, uma norma jurídica não exclui a aplicação de outra norma jurídica, mas se complementam, contrapondo-se aos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas) idealizados por Norberto Bobbio.

A propósito, Claudia Lima Marques afirma que a “doutrina atualizada, porém, está a procura, hoje, mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão”, propondo no desenvolvimento da teoria em apreço um sentido de complementaridade entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor, sobretudo nas matérias de direito contratual e responsabilidade civil. Trata-se de uma nova ferramenta hermenêutica para solucionar o conflito entre normas jurídicas (antinomias) no sentido de interpretá-las de forma coordenada e sistemática, em consonância com os preceitos constitucionais, sem que uma norma exclua a outra, mesmo que pertencentes a ramos jurídicos distintos. Tal proposição vincula-se sobretudo à busca de um sistema jurídico mais justo e eficiente, novamente tornando-se irmãos o Direito e a Justiça, atualmente desconsiderados em seu conjunto por grande parte dos juristas 2 .

De forma semelhante, a Teoria do Direito Quântico visa a plena efetividade do Direito e da Justiça de modo geral. Embora não faça uma referência expressa à solução de antinomias entre leis, como no caso da Teoria do Diálogo das Fontes, faz uma referência expressa à solução da antinomia existente entre as três principais concepções e compreensões do Direito, quais sejam, Direito Positivo, Realismo Jurídico e Direitos Humanos (jusnaturalismo), buscando ambas uma compreensão plena e integral do fenômeno jurídico, portanto.

Como a Teoria do Diálogo das Fontes relaciona-se, em última análise, com o pluralismo jurídico característico da pós-modernidade, e segundo Erik Jayme, o pluralismo se une ao motivo condutor do renascimento dos direitos humanos, e da recuperação da importância dos direitos fundamentais, verifica-se mais um ponto de contato entre tais teorias jurídicas, pois ambas se relacionam aos Direitos Humanos e buscam sua plena concretização, eficácia e efetividade 3 .

Portanto, em tudo se relaciona a Teoria do Diálogo das Fontes com a doutrina e Teoria do Direito Quântico da lavra dos professores Ricardo Sayeg e Wagner Balera e com a participação do professor Willis S. G. Filho, ao preconizarem a necessidade de se conjugar, do diálogo, entre o positivismo, direitos humanos e o realismo jurídico em sua tríplice dimensão, em uma única singularidade quântica.

Ambas as teorias sustentam, pois, uma interpretação e aplicação do Direito tendo por foco principal de observação as normas constitucionais, e sobretudo, a dignidade humana, valor axial de todo Ordenamento Jurídico que se consagre como Estado Democrático de Direito.

Tais teorias visam a busca de um Direito vinculado à Justiça e à efetividade, bem como de um sistema jurídico eficiente e justo 4 . A própria expressão “Diálogo das Fontes” revela sua fundamentação também em uma racionalidade lógica, da mesma forma que o Direito Quântico possui uma racionalidade e lógica fundamentados, no caso em particular, na Física, sobretudo a Quântica, à luz da perspectiva do Humanismo Integral, nas palavras de Claudia Lima Marques:

É o chamado ‘diálogo das fontes’ (di + a = dois ou mais; logos = lógica ou modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu curso de Haia, significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002 ), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais. 5

Trata-se da denominada ‘coerência derivada ou restaurada’ (cohérence dérivée ou restaurée), postulando uma eficiência não hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo do direito contemporâneo, um diálogo legitimador do consenso, ao mesmo tempo que busca evitar a antinomia, a incompatibilidade, a não coerência entre as normas jurídicas. Merece atenção importante explicação de Claudia Lima Marques: 6

Para [Erik] Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da pós-modernidade. O pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos (‘Zersplieterung’), manifesta-se no pluralismo de sujeito a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteção do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação, como os fornecedores que se organizam cadeia e em relações extremamente despersonalizadas. Pluralismo também na filosofia aceita atualmente, onde o diálogo é que legitima o consenso, onde os valores e princípios têm sempre uma dupla função, o ‘double coding’, e onde os valores são muitas vezes antinômicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos à diferença e ao tratamento diferenciado aos privilégios dos ‘espaços de excelência’. 7

2. A incidência gravitacional dos direitos humanos

Para se desvendar o Sistema de Direito Quântico à luz da perspectiva do Humanismo Integral, necessário se levar em consideração a força gravitacional dos Direitos Humanos sobre todo o sistema jurídico, além de considerar estes em sua multidimensionalidade e consubstancialidade com o positivismo e realismo jurídico.

Os Direitos Humanos sendo direitos inatos, direitos subjetivos, originando-se juntamente com o nascimento do homem, em razão da natureza humana, da “humanitas”, existem enquanto universo jurídico próprio, ou seja, uma ordem jurídica autônoma e preexistente, independente de positivação. Os Direitos Humanos correspondem aos direitos subjetivos naturais, imanentes à essência constitutiva do núcleo comum indissolúvel e irredutível, de insuperável relevância, da natureza humana, atributivos da Dignidade do Homem todo, de todos os Homens e do Planeta.

Com efeito, no decorrer do século XIX, ocorre a crescente constitucionalização e internacionalização do Direito e dos Direitos Humanos, devendo sua interpretação pautar-se pela sua consideração como normas jurídicas com eficácia e obrigatoriedade, e não mais como pautas meramente morais, ideais, valores ou normas programáticas, destituídos de qualquer normatividade.

Como esclarece Eloísa Arruda, “o Homem possui Dignidade pelo simples fato de existir como ser humano, Dignidade esta que lhe é inerente e inalienável” 8 . Forçoso é reconhecer que são os Direitos Humanos que edificam naturalmente a Dignidade da Pessoa Humana, positivada na Constituição Federal de 1988 em seu artigo , III, e, por desdobramento, à Dignidade Planetária – síntese consubstancial dos direitos subjetivos inatos de liberdade, igualdade e fraternidade do Homem todo e de todos os Homens, imanentes ao Planeta – vigente, eficaz e independente de positivação, uma vez que o “direito inato é aquele que pertence a todos por natureza”. 9

Os Direitos Humanos estão voltados à pretensão e à garantia jurídica da incessante preservação da Dignidade da Pessoa Humana em todas as dimensões, em sua multidimensionalidade, não mais se sustentando a interpretação do tradicional âmbito oitocentista, sob o aspecto de sua concepção meramente individual e antropocêntrica.

Merece toda a atenção e relevo a fraternidade, impondo a todos o respeito à liberdade e à igualdade; ou seja, referidos direitos humanos, em suas dimensões de liberdade, igualdade e fraternidade, interpenetram-se, e formam por consubstancialidade, devido a sua mútua dependência, sendo indissociáveis, complementares e interdependentes, um fecho reflexivo de força resultante a ser respeitado em sua plenitude. Essa tríade conforma os elementos estruturantes de uma só singularidade – o feixe essencial, indissociável e interdependente que constitui a Humanidade imanente ao Homem e a todos os Homens, e que atribui objetivamente à pessoa humana valor por si, ou seja, Dignidade. Há outras dimensões derivadas dos Direitos Humanos, já que o universo é ilimitado, sendo também ilimitada a expressão do Homem e de todos os Homens no meio difuso de todas as coisas.

As dimensões dos Direitos Humanos não se sucedem ou substituem-se umas às outras, ao contrário, manifestam-se em consubstancialidade numa única singularidade, sob a ótica do Direito Quântico. Não se deve confundir as dimensões dos Direitos Humanos com as designadas gerações, estas sim, historicamente reveladas ao longo do tempo e cronologicamente sequenciais, sendo a primeira geração, a da liberdade, descortinada no século XVIII; a segunda geração, a da igualdade; e, a terceira geração, a da fraternidade. Para Trindade, o que ocorre “é o fenômeno não de uma sucessão, mas antes da expansão, cumulação e fortalecimento dos Direitos Humanos consagrados, a revelar a natureza complementar de...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171996/consubstancialidade-da-teoria-do-direito-quantico-a-luz-da-teoria-do-dialogo-das-fontes-parte-1-dialogo-das-fontes-aplicacao-das-normas-e-teoria-do-direito