Diálogo das Fontes - Ed. 2020

A Teoria do Diálogo das Fontes e a Prescrição. Comunicações Entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor - Parte 2 - Diálogo das Fontes, Direito Civil e Comparado

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Parte 2

Diálogo das fontes, direito civil e comparado

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Doutora e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP. Coordenadora Titular e Professora Titular do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP. Coordenadora e Professora do Programa de Pós-graduação lato sensu em Direito Civil da Escola Paulista de Direito – EPD. Autora de diversas obras. Palestrante e conferencista no Brasil e no exterior. Advogada, árbitra, consultora jurídica e parecerista.

Flávio Tartuce

Doutor em Direito Civil e Graduado pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC-SP. Professor Titular permanente dos Programas de Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Coordenador e Professor dos Cursos de Pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD, São Paulo). Autor, entre outras obras, da coleção Direito civil, em seis volumes, pela GEN/Forense. Advogado, consultor jurídico, parecerista e árbitro.

1. A teoria do diálogo das fontes na doutrina – Visão geral

Tema fundamental para a compreensão do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor refere-se à sua interação com as demais leis, notadamente em relação ao vigente Código Civil, o que fundamenta a iniciativa de mais um livro sobre o tema, ou seja, sobre a teoria do diálogo das fontes.

Como é notório, prevalecia, na vigência do Código Civil de 1916, a ideia de que o Código de Defesa do Consumidor constituiria um microssistema jurídico autoaplicável e autossuficiente, totalmente isolado das demais normas. 1 Naquela outrora vigente realidade jurídica, em havendo uma relação de consumo, seria aplicado o Código de Defesa do Consumidor e não o Código Civil de 1916. Por outra via, presente uma relação civil, incidiria o Código Civil e não o CDC. Assim era ensinada a disciplina de Direito do Consumidor na década de noventa e na primeira década do século XXI.

Entretanto, essa concepção foi superada com o surgimento do Código Civil de 2002 e da ora analisada teoria do diálogo das fontes. Tal tese foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, e trazida ao Brasil pela Professora Claudia Lima Marques, coordenadora desta obra coletiva. A essência da teoria é a de que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se complementam. No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na interação entre o CDC e o CC/2002 , em matérias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual. Neste artigo procuraremos, de forma inédita, analisar a sua incidência para o tema da prescrição, geradora da extinção da pretensão.

Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7.º do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa. De acordo com tal comando, os direitos previstos na Lei Consumerista não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Nesse contexto, é possível que a norma mais favorável ao consumidor esteja fora da própria Lei n. 8.078/1990, podendo o intérprete fazer a opção por esse preceito específico. Como reconhece o Enunciado n. 1 do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), as normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor.

Uma das principais justificativas que podem surgir para a incidência refere-se à sua funcionalidade. É cediço que vivemos um momento de explosão de leis, um “Big Bang legislativo”, como simbolizou Ricardo Lorenzetti. O mundo pós-moderno e globalizado, complexo e abundante por natureza, convive com uma quantidade enorme de normas jurídicas, a deixar o aplicador do Direito até desnorteado. Repise-se a convivência com a era da desordem, conforme expõe o mesmo Lorenzetti. 2 O diálogo das fontes serve como leme nessa tempestade de hipercomplexidade.

Desse modo, diante do pluralismo pós-moderno, com inúmeras fontes legais, surge a necessidade de coordenação entre as leis que fazem parte do mesmo ordenamento jurídico. 3 A expressão é feliz justamente pela adequação à realidade social da pós-modernidade. Ao justificar o diálogo das fontes, esclarece Claudia Lima Marques que “a bela expressão de Erik Jayme, hoje consagrada no Brasil, alerta-nos de que os tempos pós-modernos não mais permitem esse tipo de clareza ou monossolução. A solução sistemática pós-moderna, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, deve ser mais fluida, mais flexível, tratar diferentemente os diferentes, a permitir maior mobilidade e fineza de distinção. Nestes tempos, a superação de paradigmas é substituída pela convivência dos paradigmas”. 4 De fato, é crescente a sua aplicação no âmbito da jurisprudência brasileira, com milhares de julgados que trazem a sua incidência.

Como ensina a própria jurista, há um diálogo diante de influências recíprocas, com a possibilidade de aplicação concomitante das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, de forma complementar ou subsidiária. Há, nesse contexto, uma solução que é flexível e aberta, de interpenetração ou de busca, no sistema, da norma que seja mais favorável ao vulnerável. 5 Ainda, como afirma a doutrinadora em outra obra,

(...) o uso da expressão do mestre “diálogo das fontes” é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não coerência”. 6

A possibilitar tal interação no que concerne às relações obrigacionais, sabe-se que houve uma aproximação principiológica entre o CDC e o CC/2002 no que tange aos contratos. Essa aproximação principiológica se deu pelos princípios sociais contratuais, que já estavam presentes na Lei Consumerista e foram transpostos para a codificação privada, quais sejam os princípios da autonomia privada, da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Nesse sentido e no campo doutrinário, na III Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal no ano de 2002, aprovou-se o Enunciado n. 167, in verbis: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”.

Para a efetiva tutela dos consumidores não deve temer o Código Civil de 2002, como temia o Código Civil de 1916, norma essencialmente individualista e egoística. Como o Código Civil de 2002 pode servir também para a tutela efetiva dos consumidores, supera-se, então, no que tange aos contratos, a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do Código Civil de 2002. Simbolicamente, pode-se dizer que, pela teoria do diálogo das fontes, supera-se a interpretação insular do Direito, segundo a qual cada ramo do conhecimento jurídico representaria uma ilha (símbolo criado por José Fernando Simão). O Direito passa a ser visualizado, assim, como um sistema solar (interpretação sistemática e planetária), em que os planetas são os Códigos, os satélites são os estatutos próprios (caso do CDC) e o Sol é a Constituição Federal, irradiando seus raios solares – seus princípios – por todo o sistema (figura de Ricardo Luis Lorenzetti).

Deve ficar claro, contudo, e de antemão, que, apesar do termo “Código”, o CDC não tem um papel central no Direito Privado, como tem o Código Civil Brasileiro. Isso porque os conceitos fundamentais privados constam da codificação privada, e não da Lei Consumerista. A título de exemplo, o CDC trata da prescrição e da decadência, dos contratos de consumo e da responsabilidade civil consumerista. Todavia, os conceitos estruturantes de tais institutos constam do Código Civil de 2002, como será demonstrado mais uma vez neste texto.

Visando a sua sistematização, Claudia Lima Marques demonstra três diálogos possíveis a partir da teoria exposta e aqui estudada. 7 De início, em havendo aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência. A título de exemplo, os conceitos dos contratos em espécie podem ser retirados do Código Civil, mesmo sendo o contrato de consumo, caso de uma compra e venda (art. 481 do CC). Como segundo diálogo viável juridicamente, se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade). O exemplo típico ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art. 51 do CDC e, ainda, a proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC/2002 . Por fim, os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil. Como afirma a própria Claudia Lima Marques, “é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de doublé sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática)”.

Como palavras finais para este tópico inaugural do artigo, a demonstrar muito bem o sentido do que seja o diálogo das fontes, vale citar o teor do acórdão prolatado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.483.780/PE , em junho de 2015. O decisum teve como Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia, afastando a pena de perdimento com a correspondente apreensão de veículo adquirido por consumidor, mesmo tendo sido fruto de fraude fiscal. Como houve a aquisição por parte de boa-fé, entendeu-se pela sua prevalência no caso concreto. Nos exatos termos do julgado, “o Direito deve ser compreendido, em metáfora às ciências da natureza, como um sistema de vasos comunicantes, ou de diálogo das fontes (Erik Jayme), que permita a sua interpretação de forma holística. Deve-se buscar, sempre, evitar antinomias, ofensivas que são aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como ao próprio ideal humano de Justiça”. Ao final julgou-se que “a pena de perdimento, fundada em importação supostamente irregular de bem de consumo usado, não pode ser aplicada quando não se afasta categoricamente a presunção de boa-fé do consumidor, que adquiriu o bem de empresa brasileira, no mercado interno”. Essa ideia dos vasos comunicantes será utilizada neste trabalho, para explicar questões relativas à prescrição no âmbito das relações de consumo.

2. O didático tratamento geral da prescrição no Código Civil de 2002

Antiga é a máxima jurídica segundo a qual o exercício de um direito não pode ficar pendente de forma indefinida no tempo. O titular deve exercê-lo dentro de um determinado prazo, pois o direito não socorre aqueles que dormem. Com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e da decadência. Pode-se ainda afirmar que a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boa-fé do próprio legislador ou do sistema jurídico e na punição daquele que é negligente com seus direitos e suas pretensões.

Conforme ensina Miguel Reale, na exposição de motivos do Código Civil de 2002, um dos principais baluartes na atual codificação é o princípio da operabilidade, primeiramente em um sentido de simplicidade, pelo qual se busca facilitar o estudo dos institutos jurídicos privados. Tal princípio pode ser flagrantemente percebido pelo tratamento dado pela codificação vigente tanto à prescrição quanto à decadência, particularmente pela facilitação de visualização dos institutos.

O Código Civil em vigor traz um tratamento diferenciado quanto a tais conceitos: a prescrição consta dos seus arts. 189 a 206; a decadência, dos arts. 207 a 211. Aliás, os prazos de prescrição estão concentrados em dois artigos do Código Civil: arts. 205 e 206. No primeiro comando está o prazo geral de prescrição, que é de dez anos para qualquer ação. No segundo, os prazos especiais são de um a cinco anos, com previsões em parágrafos que correspondem exatamente a cada um dos lapsos temporais. Os demais prazos, encontrados em outros dispositivos da atual codificação, são, pelo menos em regra, todos decadenciais. Além disso, nota-se que os prazos de prescrição são todos em anos. Por outra via, os prazos de decadência podem ser em dias, meses, ano e dia ou também em anos. Em suma, se surgiu um prazo que não seja em anos, com certeza será decadencial.

Mas não é só, eis que a matéria era por demais confusa na vigência do Código Civil de 1916, que concentrava todos os prazos nos seus arts. 177 e 178. Desse modo, visando a esclarecer o assunto, Agnelo Amorim Filho concebeu um artigo histórico, em que associou os prazos prescricionais e decadenciais a ações correspondentes, buscando também quais seriam as ações imprescritíveis, ou melhor, não sujeitas à prescrição ou à decadência. 8

Assim, o jurista associou a prescrição às ações condenatórias, ou seja, àquelas ações relacionadas com direitos subjetivos, próprias das pretensões pessoais de natureza patrimonial. A par dessa afirmação, constata-se que a prescrição mantém relação com deveres, obrigações e a responsabilidade decorrente da inobservância das regras ditadas pelas partes ou pela ordem jurídica. Por outro lado, para Agnelo Amorim Filho, a decadência está associada a direitos potestativos e às ações constitutivas, sejam elas positivas, sejam negativas. As ações anulatórias de atos e negócios jurídicos, logicamente, têm esta última natureza. A decadência, portanto, tem relação com um estado de sujeição, próprio dos direitos potestativos.

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171997/a-teoria-do-dialogo-das-fontes-e-a-prescricao-comunicacoes-entre-o-codigo-civil-e-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-parte-2-dialogo-das-fontes-direito-civil-e-comparado