Diálogo das Fontes - Ed. 2020

Diálogo de Fuentes En El Derecho Del Consumidor Argentino. Perspectivas Y Prospectiva - Parte 2 - Diálogo das Fontes, Direito Civil e Comparado

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Sergio Sebastián Barocelli

Profesor Regular adjunto por concurso. Contratos Civiles y Comerciales y Elementos de Derecho Civil (UBA) Profesor titular ordinario. Derecho Civil III (USAL). Profesor permanente de posgrado UBA-USAL-UCA-UNLPAM. Investigador adscripto al Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” (UBA). Miembro de la Mesa Directiva de la Asociación internacional de Derecho del Consumidor (IACL). Secretario Académico del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor (IADC). sbarocelli@derecho.uba.ar

I. Introducción

La teoría del “diálogo de fuentes” (Der Dialog der Quellen, en alemán, dialogue des sources, en francés) fue acuñada por la pluma del profesor Erik Jayme, de la Universidad de Heidelberg (Alemania) 1 . Inicialmente tenía su ámbito de aplicación al Derecho Internacional Privado, remarcando la necesidad de una coordinación en la interpretación y aplicación de las fuentes del derecho en el marco de lo que él denomina “el derecho a la identidad cultural en una sociedad globalizada” 2 .

En el ámbito latinoamericano sin lugar a dudas que su gran promotora y difusora fue la profesora Claudia Lima Marques, de la Universidad Federal de Río Grande do Sul 3 . Adaptándola al contexto brasileño, su mayor utilidad vino como herramienta de convivencia entre el Código Civil y el Código de Defensa del Consumidor.

En el caso argentino, ha encontrado también muchos simpatizantes de la misma 4 , pudiendo observarse el auge de su implementación de la mano de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia en 2.015. En el presente trabajo analizaremos las dimensiones de su aplicación en el caso argentino en sus implicancias con la protección de los consumidores.

II. La protección jurídica de los consumidores y su relación con los Códigos Civiles

La protección jurídica de los consumidores encuentra su fundamento en el campo de lo social en los embates sufridos por los efectos de la llamada “sociedad de consumo” 5 y en la comprobación en el campo de la Economía de las llamadas “fallas del mercado” 6 . El Derecho reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios, estableciendo una serie de normas, principios e instituciones de protección en su favor.

Con diferentes tradiciones e intensidades, la protección jurídica de los consumidores se encuentra presente hoy día en todo el mundo –incluso en Argentina –gracias a la visibilización de los problemas y demandas de los consumidores en la esfera pública por el “movimiento consumerista” 7 .

La configuración de la protección jurídica de los consumidores tuve contornos diferentes según el sistema jurídico en el que se insertó. En la tradición del derecho continental o de sistemas mixtos, diversas han sido las experiencias de desarrollo de este campo jurídico. Podemos distinguir:

a) aquellos ordenamientos jurídicos que han receptados las normas protectorias de los consumidores dentro de los Código Civiles, que constituyen supuestos de “integración total”, como, por ejemplo, el Código Civil holandés en 1.992 o el BGB alemán en 2.002 8 ;

b) aquellas legislaciones que han receptados algunas normas protectorias de los consumidores dentro de los Código Civiles, manteniendo también leyes independientes de defensa del consumidor, constituyendo supuestos de “integración parcial”; v. gr., Polonia, República Checa en 2.012, Kazajistán, Quebec en el ámbito subnacional, Argentina desde 2.015 y Código Civil de California.

c) aquellos Estados que han dictado una ley general o varias leyes independientes de defensa del consumidor, o de consumo y competencia, coexistiendo y conviviendo entonces el Código Civil y la ley protectoria: v. gr. España; Portugal, Andorra, Austria, países nórdicos, países de Europa del Este o la mayoría de los países latinoamericanos, africanos y asiáticos de tradición continental;

d) aquellos países que han consolidado sus leyes protectorias del consumidor en un “Código”, coexistiendo y conviviendo entonces el Código Civil y el “Código de Defensa y/o Protección al Consumidor: Brasil, Perú, Italia, Francia, Luxemburgo y Rumania y en el ámbito subnacional el Código de Consumo de Cataluña de 2.010; presentándose esa codificación como dos modelos: “codificación compilación” y “codificación innovación” 9 ;

e) aquellos países que han consolidado sus normas protectorias del consumidor dentro de la legislación mercantil: aquí podemos mencionar el Código de Comercio de Burundi de 1.993, la experiencia belga del Código de Regulación Económica de 2.013 y el Código de Regulación y Práctica Comercial de 2.004 de las Islas Marshall.

Algunos países, asimismo, han transitado por diferentes experiencias: el Código Civil de Quebec en 1.991 incorporó la protección al consumidor de manera unitaria para luego ampliarla en leyes especiales; Italia incorporó las disposiciones en su Código Civil para luego consolidar la protección del consumidor en un Código en 2.005 10 .

La experiencia argentina tuvo, si se nos permite la analogía religiosa, su “bautismo” con la sanción de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) en 1.993 y su “confirmación” con la elevación al rango iusfundamental con la reforma constitucional de 1.994, que incorporó los artículos 41, 42 y 43 y los tratados internacionales con jerarquía constitucional del artículo 75 inciso 22, entre otras normas directas e indirectas de protección al consumidor en nuestra ley fundamental federal. La LDC luego sufrió varias modificaciones: la más importante, en el año 2008, por la Ley Nº 26.361. Y parecía inscribirse en la categorización del apartado b. 11

Dicho panorama se ha transformado con la sanción de la Ley Nº 26.994, que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Dicho Código ha incorporado diversas normas directas e indirectas de protección al consumidor a lo largo de su articulado. Pero no adscribió así al primer modelo que describiéramos en este apartado. Si bien el Código contiene diversos institutos tuitivos del consumidor, subsisten la Ley Nº 24.240 -a la que también modifica -y demás normas especiales como dos sistemas autónomos pero entre los que se establecen puentes y relaciones 12 .

Dichas relaciones se perfilarán a partir de una nueva perspectiva metodológica y axiológica: el diálogo de fuentes.

III. ¿Qué es el diálogo de fuentes?

Clásicamente se hablaba de “conflictos de las leyes en el tiempo” o “derecho intertemporal” y la solución del “conflicto” sería la prevalencia de una norma y la consecuente exclusión (abrogación, derogación, no aplicación) de otra u otras del sistema. 13

La subsunción normativa perfilaba entonces como la única herramienta para estos casos 14 . Los criterios clásicos de solución de conflictos de leyes eran, por orden de importancia creciente: 1) la anterioridad (la ley más nueva supera y retira la ley anterior en conflicto del sistema); 2) la especialidad (la ley general nueva no deroga la ley especial antigua, a no ser que la incorpore o incorpore su materia totalmente); 3) la jerarquía (la ley jerárquicamente superior, por ejemplo, por su origen constitucional, o una ley complementaria en relación a una ley ordinaria, o una ley en relación a un decreto o una resolución administrativa, tiene prioridad de aplicación y puede afectar o derogar a la ley de jerarquía inferior en conflicto 15 .

Cuando los campos de aplicación eran realmente coincidentes, y las normas incompatibles entre sí, en la mirada del conflicto de leyes, la solución clásica era “definitiva”: sería la abrogación de una de las leyes (abrogación total) o derogación de alguna de sus disposiciones 16 .

Jayme alerta, sin embargo, que en tiempos posmodernos no se permiten más este tipo de claridad o “monosolución”. En estos nuevos tiempos, la superación de los paradigmas es sustituida por la convivencia de los paradigmas, la derogación expresa por la incerteza de la abrogación tácita y, por fin, por la convivencia de las leyes con campos de aplicación diferentes, pero convergentes, en un mismo sistema jurídico, plural, fluido, mutable y complejo. Erik Jayme propone entrar en la segunda solución: la coordinación de esas fuentes: de la retirada del sistema (abrogación) o “monólogo” de una norma a la convivencia de las normas, o “diálogos de las fuentes” 17 .

Este escenario de “plurijuridismo” 18 , de complejidad, fragmentación y pluralidad de fuentes, propia del derecho posmoderno, requiere la coordinación de las normas al interior del sistema jurídico. Esto cobra vital importancia frente a diferentes racionalidades regulatorias 19 .

Para ello, el jurista Erik Jayme ha acuñado, desde lo metodológico, el llamado “diálogo de fuentes”. Jayme bautizó como “diálogo” de las fuentes la aplicación simultánea, coherente y coordinada de fuentes legislativas convergentes. Sostiene dicho autor que el descubrimiento de la finalidad de las normas se da por medio de la convivencia y del “diálogo” entre ellas. La labor del juez es coordinar estas fuentes, escuchando lo que dicen en su diálogo.” 20

La expresión “diálogo de las fuentes” es semiótica y autoexplicativa: dialogos, dos “lógicas”, dos “leyes” a seguir y a coordinar un solo encuentro con a, una “coherencia” necesariamente “a restaurar” los valores desde el sistema, de esta nueva orden de las fuentes, en que una no más “anula” a otra (en lo que sería un monólogo, porque solo una ley “hablaría”), dialogan ambas fuentes, en una aplicación conjunta y armoniosa guiada por los valores constitucionales y, hoy, en especial, por la luz de los derechos humanos 21 .

La solución de los conflictos de leyes emerge ahora de un diálogo entre las fuentes más heterogéneas. Estas fuentes no se excluyen, no se anulan mutuamente; al contrario, ellas “hablan” unas a las otras y los jueces son llevados a coordinar esas fuentes “escuchando” lo que las fuentes dicen 22 . Reconstruir la coherencia de un sistema de derecho, en tiempos de fragmentación, internacionalización, flexibilización de valores y jerarquías, en tiempos de necesaria convivencia de paradigmas y de métodos, de extrema complejidad y pluralismo de fuentes, no es tarea fácil y exige mucha ciencia y sensibilidad de los juristas 23 .

Los criterios tradicionales no son más exclusivos o suficientes, más aun frente a la constitucionalización del derecho privado. La teoría de Erik Jayme del diálogo de fuentes se inserta en la tradición de la visión sistémica y funcional del orden jurídico, actualizada por una visión internacional y cultural del derecho y una nueva perspectiva más humanista sobre la relación entre las normas, en el que los valores-guías serían una valorización de los derechos humanos y la interpretación pro homine. 24

El diálogo de fuentes es diálogo entre leyes positivas, pero también puede alcanzar a normas narrativas de inspiración, soft law, costumbres, principios generales y reconoce la fuerza de los principios inmanentes del sistema y del bloque de constitucionalidad. Es teoría humanista y humanizadora, porque utiliza el sistema de valores, para la coordinación restaurativa de su coherencia en el conflicto de las leyes en colisión 25 .

De la misma forma, en la idea de que las leyes no son más “castillos” estancos y compartimentados “feudos” de una sola ley, bajo la orden de los valores constitucionales, las leyes a aplicar pueden compartir “finalidades y ratios” para alcanzar un resultado justo y de acuerdo con la sociedad y con el sistema de valores positivizado en la Constitución o recibido en los derechos humanos, como un componente político de aplicación e interpretación del sistema 26 .

En el “pluralismo posmoderno” la necesidad de coordinación entre las leyes de un mismo ordenamiento jurídico es una exigencia de un sistema eficiente y justo 27 .

Así, necesariamente para entender el dispositivo jurídico aplicable a un hecho social, requerirá necesariamente, no solo de un “diálogo horizontal” entre el Código Civil y Comercial y las leyes especiales –en este caso, las leyes de protección al consumidor –sino también, previa, y más importante, un “diálogo vertical” de estas normas con aquellas de fuente constitucional y convencional. En este último caso no hay, en rigor, un “diálogo”, pero sí un “monólogo”, porque las reglas superiores preponderan necesariamente sobre aquellas que se sitúan en un nivel inferior 28 .

El diálogo de las fuentes es iluminado por los valores constitucionales y los derechos humanos o fundamentales; valoriza los valores constitucionales que iluminan esta solución de coherencia restaurada del sistema, en un derecho privado que coloca a la persona humana en su centro 29 .

IV. El “diálogo de fuentes” como metodología del Código Civil y Comercial argentino

El Código Civil y Comercial, conforme ya hemos adelantado, establece como perspectiva metodológica el “diálogo de fuentes” a los efectos de la interpretación y aplicación del Derecho en general y del Derecho del Consumidor en particular.

Al respecto, se señala que el texto del Código Civil y Comercial apela al diálogo de las fuentes en:

a. una referencia a la Constitución Nacional y “los tratados en los que la República sea parte” (art. 1) como fuente de interpretación de la ley;

b. la referencia a los “tratados de derechos humanos” como fuente de interpretación de la ley (art. 2);

c. la remisión a “los tratados de derechos humanos”, al abordar la dignidad del consumidor; y

d. tres normas de “prelación normativa” (arts. 963, 1094 y 1709). 30

Como sostuvieron los autores del anteproyecto de Código en sus fundamentos, las previsiones en materia de Derecho del Consumidor en dicho corpus normativo constituyen una “protección mínima”, un “núcleo duro de tutela” lo que tiene efectos importantes:

a.- En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores.

b.- Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el sistema.

c.- También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.

d.- En el campo de la interpretación, se establece un “dialogo de fuentes” de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes 31 .

Se observa entonces que el “diálogo de fuentes” es la metodología que los propios codificadores establecen como la herramienta adecuada para la interpretación y aplicación del Derecho del Consumidor. Ene se sentido, entendemos que los principios de dicha rama del Derecho desempeñan un papel destacado como orientadores de la tarea hermenéutica.

Esto no es una cuestión exclusiva en materia de Derecho del Consumidor, sino que esas “relaciones dialógicas” entre Código Civil y Comercial y leyes especiales se observa también en otras materias, como niñez y adolescencia, salud mental, personas jurídicas, ambiente, entre otras. 32

Al analizar el diálogo de las fuentes entre las normas del sistema de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial, tradicionalmente los Códigos Civiles eran códigos para iguales, un Código “general” (y no más central o total), en tanto que las normas de protección al consumidor son un “código” para diferentes, un microsistema, subjetivamente especial y materialmente general para todas las relaciones de consumo 33 .

La noción de igualdad en el tratamiento de los sujetos desiguales presupone que las relaciones mismas, entre proveedores y consumidores, serán tratadas diferenciadamente y se reconocerá la vulnerabilidad del consumidor, con un régimen especial y más protectorio del sujeto vulnerable 34 .

Cuáles serían los “diálogos” posibles entre las normas del sistema defensa del consumidor, como leyes anteriores, especiales y jerárquicamente constitucional y el nuevo Código Civil y Comercial, como ley posterior, general y jerárquicamente inferior, pero trayendo algunas normas de orden público, podemos...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199171999/dialogo-de-fuentes-en-el-derecho-del-consumidor-argentino-perspectivas-y-prospectiva-parte-2-dialogo-das-fontes-direito-civil-e-comparado-dialogo-das-fontes-ed-2020