Diálogo das Fontes - Ed. 2020

Direito às Garantias e Deveres de Proteção Sob o Diálogo das Fontes no Âmbito do Processo Penal - Parte 3 - Diálogo das Fontes e Processo

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Parte 3

Diálogo das fontes e processo

Luiz Edson Fachin

Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná. Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Matheus de Andrade Bueno

Especialista em Direito Constitucional e em Ciências Criminais. Analista Judiciário. Assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal.

“É fácil trocar as palavras.

Difícil é interpretar os silêncios!

É fácil caminhar lado a lado.

Difícil é saber como se encontrar!”

(Fragmento atribuído a Fernando Pessoa)

“Somos ilhas no mar desconhecido.

O grande mar nos une e nos separa.

Fala de longe o aceno leve das palmeiras.

Mensagens se alongam nas líquidas veredas.

Cada penhasco é tão sozinho e diferente!

Ninguém consegue partilhar a solidão.

Ilhas no grande mar, aprisionadas.

Apenas o perfil das outras ilhas, vemos.

Só Deus conhece nossa exata dimensão.”

(Helena Kolody – Ilhas)

1.Introdução à reflexão sobre a ipseidade do garantismo penal

As palavras que seguem traduzem meditação que transita entre o diálogo das fontes e alguns temas do processo penal, à luz de precedentes do Supremo Tribunal Federal. É um exercício de compreensão 1 do que está na base de certas controvérsias relevantes na literatura jurídica criminal.

Buscamos uma oferta de ideias ao debate presente na experiência forense e no conhecimento jurídico: a soi-disant antinomia entre direito às garantias e deveres de efetividade na persecução penal. Afastamos, nessa oblação de ponderações, o proceder solipsista da resolução plebiscitária a escolhas impostas por falsos dilemas. Enaltecemos a razão de ser, por si só, das garantias processuais penais, bem como a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento.

Intende-se, desse modo, homenagear a temática de fundo promovendo diálogos e problematizações normativas. Ambos se inspiram nos fragmentos poéticos à epígrafe; os versos anteriores sabem os porquês.

2. Contribuições da Teoria do Diálogo das Fontes na resolução concreta de conflitos aparentes de normas

As codificações normativas foram formatadas como ferramentas de concretização da segurança jurídica, visto que são editadas com a tendência de reduzir a indeterminação do direito, fornecendo ao intérprete instrumentos potencialmente úteis ao esquadrinhamento de determinadas controvérsias juridicamente postas. Almeja-se reduzir a complexidade e apreender a totalidade. A propósito, convém rememorar que, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, “não há cogitar de Código onde falta espírito de sistema e dedução científica e harmônica de princípios” 2 . Dedução científica e harmônica que, ao fim e ao cabo, devem visar à salvaguarda e à concretização da cognoscibilidade, unidade e coerência do direito. Eis o nascedouro metodológico do pensamento codificado.

Acerca das codificações no cenário normativo brasileiro, José Reinaldo de Lima Lopes 3 esclarece que se trata de advento oriundo da Constituição do Império (art. 179, XVIII). Referido autor acrescenta ainda que, para aquela narrativa constitucional, focalizava-se a categoria normativa codificada como um dos componentes do catálogo de instrumentos vinculados à proteção de direitos. Nesse sentido, confira-se:

Essa simplificação e clareza do direito tinha, nesses ambientes, como fundamento a ideia de que pela razão natural era possível conhecer os direitos subjetivos e se o direito positivo se adequasse a esses direitos elementares seria fácil para qualquer um manejar todo o sistema jurídico.

(...)

O fato de a provisão constitucional sobre os códigos encontrar-se no artigo 179 diz muito sobre o assunto. O artigo era a declaração de direitos de nossa primeira constituição. Assim, os códigos aparecem como o instrumento adequado para a proteção de direitos.(grifou-se)

Embora a codificação constitua um fenômeno exercitado, em certa medida, desde a Antiguidade 4 , a doutrina sublinha ainda que a Idade Moderna desvelou robustecimento dessa prática. Notadamente, inclusive por força da consagração do Estado de Direito, da necessidade de maior comprometimento com a segurança jurídica, perspectiva que também pode ser compreendida à luz das conquistas liberais que estabeleceram limites à intervenção estatal na esfera individual 5 . Nesse sentido, confira-se segmento de lição de Paulo Lôbo 6 :

A codificação, como método racional, teve importante papel no desmoronamento do sistema de valores do velho regime que ancorava na autoridade e no status social. A maximização do progresso material individual e ilimitado, exigente de normas certas, claras e precisas, para a segurança dos negócios, e a definição das conquistas liberais contra a intervenção do Estado na órbita privada, especialmente a defesa da propriedade individual, redundaram na codificação civil moderna.

Nessa ambiência, colhe-se clássica passagem de Norberto Bobbio na direção de que “a antinomia produz incerteza” 7 , a desvelar a compatibilidade e o alinhamento entre o fenômeno da codificação e os ideais liberais verificados ao tempo em que editados diplomas normativos dessa natureza.

Paulo Lôbo prossegue afirmando que se a codificação, por um lado, retratava, ao menos sob o prisma econômico, o caráter liberal da ordem normativa, de outro, evidenciava o viés conservador do ordenamento ao disciplinar as relações sociais cuja força motriz não se centrava nessa reduzida expressividade patrimonial. Sob essa perspectiva, ilustrativamente, a codificação poderia ser considerada “[l]iberal para o mundo dos negócios, mas extremamente conservadora para as relações familiares, que permanecem ancoradas nos modelos passados do patriarcado, da desigualdade de gênero e da discriminação dos filhos” 8 .

Nada obstante sua relevância, inclusive sob o ponto de vista histórico, é certo que as constantes e crescentes transformações sociais não se contentaram com os conceitualismos que caracterizam grandes codificações aprovadas mediante deliberações inseridas em morosos processos legislativos que comumente não asseguram a atualidade normativa exigida 9 .

Uma das facetas vinculadas à insuficiência das codificações consiste precisamente na constitucionalização do direito 10 , desvelando o caráter central e a força irradiante dos direitos fundamentais, decorrência explícita da dimensão objetiva da dignidade humana e do cenário normativo vivenciado na ambiência posterior à Segunda Guerra 11 . São os tempos contemporâneos da descodificação e da complexidade fractal.

Além disso, a complexificação das relações sociais em geral tem repercutido na dimensão do tratamento jurídico conferido à realidade experimentada, gerando exponencial pluralismo normativo. Nesse sentido, a um só tempo, as codificações têm se debruçado sobre uma gama crescente de matérias, bem como é possível verificar a edição de normas especiais que passam a disciplinar recortes específicos da experiência humana 12 . Aí se insere a era dos estatutos ou microssistemas.

Essa expansão quantitativa e, quiçá, qualitativa – no sentido de versar sobre conteúdos até então não analisados de especial forma pelo ordenamento jurídico – de preceitos normativos exige que o intérprete lance mão de critérios que se mostrem aptos a, de modo concomitante, angariar segurança jurídica e fazer frente às demandas que desafiam equacionamento pela via do Direito.

É que a proliferação de normas jurídicas, de cunho geral ou especial, desvela cenário propício a acarretar, em similar proporção, incremento de antinomias 13 , reais ou aparentes, no ordenamento jurídico. Assim, Maria Helena Diniz bem afirma que “a antinomia é um fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multiplicação das leis” 14 .

Esse aspecto desafia, por certo, dedicação do intérprete à resolução desses conflitos potenciais 15 . Sobretudo em razão de que, comumente, as normas jurídicas não solucionam, prévia e especificamente, antinomias dessa natureza 16 . Ao revés, no mais das vezes, caberá ao intérprete fazê-lo, sobretudo à luz de critérios abstratos que se orientam a salvaguardar e, por que não dizer, robustecer o caráter sistemático e harmônico do ordenamento jurídico. Tópica, jurisprudência e sistematicidade racional compõem tripé hermenêutico para casos complexos, insuscetíveis de resolução por silogismos tópico-dedutivos.

Vale dizer que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro consagra critérios de resolução de conflitos normativos. Nessa perspectiva, os aspectos hierárquicos, especialidade e temporalidade são concebidos com a finalidade de implementar segurança jurídica e concretizar a aplicação de normas jurídicas de forma coerente com o sistema normativo.

Nada obstante, aponta-se que a adoção hermeticamente fechada desses critérios ditos tradicionais não se fundaria propriamente numa relação dialógica entre as normas jurídicas, mas, principalmente, sob o viés da proteção da coerência e integridade do sistema, forneceria um caminho previamente estabelecido para a resolução de potenciais incongruências. Nessa óptica, tais critérios poderiam acabar por desempenhar papel de opção plebiscitária na cogitada colisão de normas jurídicas, resultando, por consequência, no integral afastamento de uma das normas subjacentes à equação normativa.

Nesse passo, os critérios expressamente estabelecidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao fim e ao cabo, teriam o condão, ao menos potencialmente, de negar aplicação a uma das normas que integram essa colisão, proporcionando o emprego isolado da figura normativa que, à luz da aplicação concreta das balizas abstratas, se sagrasse “vencedora” nessa relação conflituosa.

É nesse contexto que a Professora Claudia Lima Marques, partindo da concepção do Professor Erik Jayme, propugna, na ambiência jurídica brasileira, o emprego da Teoria do Diálogo das Fontes. Defende, em suma, mormente como instrumento de tutela de situações configuradoras de vulnerabilidades normativas, a aplicação conjugada de normas jurídicas, superando, mas não desprezando 17 , o manejo dos critérios previstos na LINDB, tudo com o intuito de conciliar as prescrições normativas e concretizar os escopos da ordem jurídica.

Impende rememorar que a Teoria do Diálogo das Fontes é, inicialmente, introduzida doutrinariamente, no cenário brasileiro, na espacialidade das relações recíprocas entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, em apertada síntese, aponta a Professora Claudia Lima Marques que o Código Civil configuraria diploma normativo de caráter central, mas não total 18 . Assim, destinar-se-ia à regência, ainda que de modo não exclusivo, das relações civis em geral entre iguais, vale dizer, relações jurídicas caracterizadas por certa horizontalidade. Por outro lado, não dispensaria o acionamento adicional de outros diplomas normativos, notadamente em hipóteses envolvendo relações que exprimam desequilíbrio juridicamente relevante (eficácia diagonal).

Nessa ambiência, Claudia Lima Marques 19 bem esmiúça as possíveis espécies de diálogo entre as aludidas fontes normativas:

Em minha visão atual, três são os tipos de “diálogo” possíveis entre essas duas importantíssimas leis da vida privada: 1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a outra um microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade; 2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto (diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente; 3) ainda há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do Código Civil, uma vez que esta lei vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si – no caso de dois fornecedores, trata-se de relações empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172000/direito-as-garantias-e-deveres-de-protecao-sob-o-dialogo-das-fontes-no-ambito-do-processo-penal-parte-3-dialogo-das-fontes-e-processo-dialogo-das-fontes-ed-2020