Diálogo das Fontes - Ed. 2020

O Ônus do Tempo do Processo: Diálogos Pela Efetividade da Tutela da Evidência e a Proteção do Tempo do Consumidor - Parte 3 - Diálogo das Fontes e Processo

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Laís Bergstein

Doutora em Direito do Consumidor e Concorrencial pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela PUCPR. Pesquisadora vinculada ao grupo de pesquisa Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização da UFRGS e ao projeto de pesquisa Virada de Copérnico da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Advogada. lais@dotti.adv.br

1. Introdução

O 1 tempo é valor 2 , invoca e merece a tutela da ordem jurídica, uma vez que se reconhece que a primeira das vulnerabilidades do ser humano é a sua condição de mortalidade, a constatação de que a sua vida é finita. 3 Como todo recurso, o tempo está disponível para ser usado, com a consciência de que não se represa, não repete e não se recupera. O tempo é, assim, um bem jurídico 4 de natureza sui generis; particular, infungível, indisponível, incorpóreo, essencial, indivisível e não suscetível à apropriação ou a atos de comércio. 5 No que afeta aos seres humanos, paradoxalmente, “são raros os que acreditam ter o suficiente, embora todos tenham a sua totalidade” 6 .

O “Leitmotiv” da pós-modernidade, o elemento-guia que orienta as relações jurídicas é a valorização dos direitos humanos. Essa concepção, segundo Erik Jayme, significa que a concepção de que somente as razões de natureza econômica devem determinar as ações do homem não é mais convincente, pois as pessoas lutam por valores mais atraentes, valores inerentes à alma. 7 Depois de séculos de racionalismo, de privilégio da razão sobre as outras dimensões humanas, difundem-se o respeito e a valorização da emotividade, da criatividade, da subjetividade e de uma estética que busca o sentido. 8

No campo das relações sociais, o Direito exerce função relevantíssima de pacificação de litígios. Como enuncia Ihering, da abertura ao encerramento de um dos seus mais famosos escritos, “o fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta”, “a vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos” 9 . E tão verdadeiro como reafirmar que o Direito não se revela sem luta, é preciso reconhecer que ela demanda tempo. O caminho percorrido para que se alcance a paz é repleto de obstáculos. Entre os quais se destaca o tempo, ou, mais especificamente, a justa distribuição do tempo de tramitação do processo, do tempo necessário para a resolução do litígio instaurado entre as partes.

O grande desafio, nesse contexto, é encontrar o ponto de equilíbrio. O presente estudo, pautado no método dedutivo, busca demonstrar: como o microssistema de defesa dos consumidores pode dialogar com o regime da tutela da evidência no Código de Processo Civil em prol da efetividade do processo judicial, a fim de dar concretude à tutela do tempo do consumidor? Adota-se, na condução desta pesquisa, a teoria do diálogo das fontes como referencial teórico para o processo de interpretação e aplicação das normas do Direito brasileiro.

2. A tutela do tempo do consumidor

O tempo do consumidor é tratado, no presente estudo, como um bem com relevância jurídica justamente porque se reconhece, nele, um valor que invoca e merece a tutela do ordenamento. Protege-se a sua percepção subjetiva, os efeitos que a espera injustificadamente prolongada, que a desídia do parceiro contratual produz no ser humano privado da liberdade de escolher a maneira como preferiria dispor daquele intervalo. Daí a noção de que se trata de um “bem juridicamente tutelável” 10 , que “o tempo é valor e compõe o dano ressarcível” 11 , especialmente nas relações de consumo, marcadas pelo desequilíbrio entre o fornecedor e o consumidor.

Na acepção jurídica do termo, bem é aquilo que tem valor jurídico. Diz-se que bem é o objeto dos direitos, ou, mais precisamente, é “objeto dos direitos o bem sobre o qual o titular exerce os poderes que a ordem jurídica lhe concede” 12 . Interessante notar que, na teoria dos bens, se enquadram hoje novas figuras, resultantes da revolução científica e tecnológica e das mudanças sociais que, além de dar maior relevo às já existentes, permitiram a criação de outras espécies. São exemplos dessas novas espécies de bens jurídicos o meio ambiente, os bens de valor artístico, cultural e histórico, a personalidade humana, considerada em seus diferentes aspectos, os programas de computadores, o know-how, o software, a informação 13 e, inclusive, o tempo. 14

O tempo ganhou nova valoração também no mercado de trabalho. Caminha-se para um novo modelo, uma nova ótica e novos valores. A demanda por força bruta foi amplamente substituída pelo intelecto, o que pressupõe que as pessoas tenham tempo igualmente para teorizar, refletir, promover experimentos e especulações mentais visando, com isso, atingir um salto de qualidade do trabalho. 15 No trato social, a linguagem direta e objetiva prevalece na era de hipercomplexidade, o que se denota especialmente nas comunicações por meio de mensagens eletrônicas instantâneas, nas quais o uso de abreviações é intenso. Na constante busca de soluções pragmáticas e imediatas, prefere-se o raciocínio dito em tempo real em vez das reflexões e explicações detalhadas e demoradas, buscando-se poupar cada segundo. 16

A propagação da informação na pós-modernidade é instantânea e não encontra necessariamente fronteiras territoriais ou linguísticas, já que, na rede mundial de computadores, ferramentas permitem a tradução simultânea dos conteúdos compartilhados, ainda que de forma imperfeita. O tempo na internet é diferenciado, o tempo da tecnologia não se alinha ao tempo dos relógios, é muito mais fugaz e impiedoso. Exemplo disso, ao tratar do tempo de remoção do conteúdo indevidamente compartilhado por meio da rede mundial de computadores, Fátima Nancy Andrighi constatou que “o tempo na internet é um tempo completamente diferente do que vivenciamos” 17 , que o prazo de uma semana para cumprimento da ordem judicial, por exemplo, pode ser excessivo dependendo do bem jurídico que está sendo violado – ainda que seja um intervalo curto comparativamente ao tempo de duração de um processo.

Os avanços tecnológicos encurtaram as distâncias, permitindo o uso inteligente do tempo, mas, por outro lado, o volume de atividades agregadas e desempenhadas aumentou exponencialmente, mas não exclusivamente nos grandes centros urbanos. Contraditoriamente, “temos mais tempo, mas vivemos com a impressão de falta” 18 .

A natureza e o papel da cultura de massas ignoram o indivíduo, desinteressam-se pelos seus interesses pessoais, ainda que essenciais. Buscam moldá-lo a um papel pré-formatado, à revelia das suas características próprias e particulares. A massificação da oferta de produtos e serviços, ainda que aparentemente personalizada, na verdade segue sempre um mesmo roteiro. Como afirma Edgar Morin, “a técnica transforma as relações entre os homens e as relações entre o homem e o mundo; ela objetiva, racionaliza, despersonaliza”. 19

A despersonalização nas contratações atende aos interesses financeiros de consumidores e fornecedores, visto que pode resultar em reduções de custos na cadeia produtiva e barateamento da oferta de produtos e serviços. Todavia, a despersonalização acentua a vulnerabilidade do consumidor que é vítima de um acidente de consumo ou enfrenta o inadimplemento da prestação contratada. A falta de atendimento qualificado aos consumidores é testemunhada com muita frequência nos mercados, o que dificulta sobremaneira a resolução de conflitos, por mais simples que sejam, em inúmeras situações. A robotização e a estandardização dos atendimentos, o desestímulo à proatividade dos atendentes e a hierarquização excessiva dentro de muitas estruturas corporativas atrasam a apresentação de soluções para as demandas dos contratantes e lhes custam um precioso tempo de vida.

Na sociedade pós-moderna, a dinamicidade das relações e os riscos identificados a cada dia demandam um esforço conjunto de reinterpretação e releitura dos institutos jurídicos, em busca de novos aportes e novas soluções para as demandas dos consumidores. Nesse contexto, busca-se alcançar a evolução da compreensão dos instrumentos jurídicos de tutela material e procedimental dos consumidores em prol de uma ordem jurídica mais justa e solidária.

Além do imperioso desenvolvimento de critérios e mecanismos claros para a repressão de condutas de fornecedores que menosprezam o tempo dos seus parceiros comerciais vulneráveis, é preciso promover uma cultura de prevenção de danos e inverter a lógica da cultura da leniência, na qual a omissão é mais vantajosa do que a ação em face da pequena parcela de jurisdicionados atingidos por fatos ou vícios de produtos ou serviços que se socorrerá junto ao Poder Judiciário. A despeito disso, o volume de ações envolvendo relações de consumo é muito expressivo, conforme se demonstrará a seguir.

3. A realidade forense: uma carga oceânica de processos

O pluralismo, chamado droit à la différence; a comunicação, a vontade de se comunicar que surge como uma força irresistível na pós-modernidade, que é fomentada pela velocidade da transmissão das informações por meio dos instrumentos tecnológicos; a narração ou o predomínio de normas narrativas, de soft law, standards, que não têm consequência jurídica clara; e o retorno aos sentimentos ou o abandono da ideia de que somente as razões de natureza econômica devem determinar as ações humanas são os quatro fatores marcantes da cultura pós-moderna indicados no curso de Erik Jayme, que consagrou a teoria do diálogo das fontes. 20

Impulsionando-a para além das fronteiras do direito internacional privado e, certamente, assegurando a sua difusão no Brasil, Claudia Lima Marques ensina que a teoria do diálogo das fontes idealizada pelo seu mestre de Heidelberg é um método e um caminho de solução para as antinomias aparentes do ordenamento jurídico. Nas suas palavras, o diálogo das fontes pressupõe a aplicação simultânea, compatibilizadora das normas em conflito “sob a luz da Constituição”, com efeito útil para todas as leis envolvidas, mas “com eficácias (brilhos) diferenciadas a cada uma das normas em colisão” em busca do efeito social esperado, de modo que “o ‘brilho’ maior será da norma que concretizar os direitos humanos envolvidos no conflito, mas todas as leis envolvidas participarão da solução concorrentemente” 21 .

Sob grande influência do movimento dos direitos humanos, os textos constitucionais foram substancialmente modificados. 22 O direito da contemporaneidade tem se desenhado sob o formato de regras de caráter mais geral, capazes de atender a uma gama significativa de hipóteses, graças à atividade interpretativa do magistrado em face de um caso concreto. 23

Como consequência da multiplicidade de interesses que podem exsurgir de uma mesma situação, dos conflitos policêntricos característicos da pós-modernidade, da proliferação de demandas e questionamentos de natureza moral e ética umbilicalmente ligados ao avanço tecnológico, das normas narrativas e de soft law, tem-se que o resultado da análise do discurso das decisões judiciais indica que os juízes citam pouco as leis e usam, como a esse fenômeno se refere Erik Jayme, argumentos sentimentais. 24

Ao mesmo tempo que se reconhece que todas as pessoas são titulares de direitos e deveres, vive-se na pós-modernidade uma crise das visões totalizadoras em face do fenômeno do multiculturalismo. No plano jurídico, os interesses individuais entram em conflitos de grande complexidade. O legislador encontra dificuldades em editar leis de caráter geral, pois, em muitos temas sensíveis, a demanda é por leis diferentes para cada um dos indivíduos que postulam seus interesses. 25 Nesse contexto, ao passo que o princípio da legalidade exige que as situações diferentes sejam tratadas de modo diferente, assegura-se também o direito à preservação da própria identidade cultural, uma pluralidade de estilos e perspectivas de vida.

Daí, como infere Ronald Dworkin, os juízes, que, a princípio, estariam limitados a aplicar o direito criado por outras instituições, nem sempre conseguem fazê-lo. Na prática, não é possível dissociar completamente a aplicação do direito da sua criação: os juízes acabam criando um novo direito, de forma explícita ou disfarçada, já que alguns casos “colocam problemas tão novos que não podem ser decididos nem mesmo se ampliarmos ou reinterpretarmos as regras existentes” 26 .

Esse exercício de aplicação do direito por meio da sua construção e reconstrução é tarefa árdua atribuída aos juristas, mas necessária na pós-modernidade. Como constata Eugen Ehrlich, “nossos códigos sempre estão sintonizados com uma época muito anterior à contemporânea e toda a arte jurídica do mundo não seria capaz de retirar deles o verdadeiro direito de seu tempo, simplesmente pelo fato de que eles não o contêm” 27 .

Sob outro enfoque, a multiplicidade de interesses conflitantes e...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172002/o-onus-do-tempo-do-processo-dialogos-pela-efetividade-da-tutela-da-evidencia-e-a-protecao-do-tempo-do-consumidor-parte-3-dialogo-das-fontes-e-processo