Diálogo das Fontes - Ed. 2020

Ônus da Prova - Diálogo Entre Código de Defesa do Consumidor, Código de Processo Civil e Lei Geral de Proteção de Dados - Parte 3 - Diálogo das Fontes e Processo

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Fabíola Meira de Almeida Breseghello

Doutora e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP; Especialista em Direito das Relações de Consumo pela PUC/SP – COGEAE; Coordenadora do Departamento de Relações de Consumo do escritório Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados. Professora Assistente de Especialização em Direito das Relações de Consumo da PUC/SP (COGEAE). Membro do IBRAC e da ABRAREC. E-mail: fabiola.meira@bnz.com.br

1.Introdução

Considerando a ideia de que o Direito deve ser interpretado de forma unitária e não isolada, e a partir de uma interpretação sistemática e coordenada de várias fontes legislativas relativas ao ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor (CDC), no Código de Processo Civil (CPC) e na Lei Geral de Proteção de Dados, o presente artigo visa a demonstrar a plena possibilidade de diálogo entre referidas fontes, sendo certo que tais leis não se excluem, mas se complementam de forma legítima, quando a hipótese demandar o debate do ônus da prova no tratamento de dados e suas variáveis.

Tenha-se presente, conforme a melhor doutrina, que não se trata de apresentar uma solução para um conflito entre CDC, CPC e LGPD, mas da plena possibilidade de aplicação conjunta das leis nesta área, por meio da aplicação simultânea de fontes normativas diversas, ou seja, um diálogo sistemático de coerência, complementaridade, adaptação ou coordenação, na medida em que referidas leis se influenciam e não podem ser interpretadas de forma isolada, precisamente no caso concreto, tendo em vista se tratar de um útil instrumento de coordenação das várias leis e solução de possíveis antinomias.

O diálogo das fontes é mais um método de interpretação das normas existentes no ordenamento jurídico sendo demasiado arriscado, sob pena de prejudicar, inclusive, a ampla defesa, a análise isolada de uma lei quando, inevitavelmente, há diálogo com outras fontes normativas.

No que se refere ao tema da proteção de dados, na maioria das vezes, estaremos diante de uma relação de consumo. Nesses termos, podemos partir do disposto no art. , CDC 1 , que admite a complementaridade e a coordenação de normas que versem sobre o fato posto em discussão em busca de uma unidade, unidade esta que deve ser buscada pelo julgador que tem o poder-dever de intervir na fase probatória 2 , além de não ser admitido o non liquet 3 .

Nessa esteira, partiremos da previsão do ônus da prova no CDC. Adiante, discorreremos sobre os dispositivos da LGPD, que nitidamente revelam o diálogo de coerência da lei especial com o microssistema do CDC. A partir disso, trataremos da carga da prova no CPC para, então, demonstrar a aplicação complementar e sistemática de todos esses diplomas.

2.Ônus da prova nas Relações de Consumo

Como já é de conhecimento, a facilitação da defesa do consumidor, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, está prevista no artigo , VIII, do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Importante asseverar que tal dispositivo traz uma exceção para a regra de distribuição do ônus da prova que, conforme será visto, está previsto de forma estática no art. 373, caput, do CPC, ou seja, as partes devem observar a regra de distribuição, porém, quando presentes os requisitos do art. , VIII, CDC, o juiz poderá inverter a ordem legal.

De acordo com Samuel Meira Brasil Jr. e Gabriel Sardenberg Cunha: “A inversão permite a flexibilização da norma contida no critério estanque em razão de peculiaridades existentes na análise do caso concreto que se amoldam a outros critérios apriorísticos delimitadores da possibilidade da incidência da inversão (requisitos do art. , VIII, do CDC). A aplicação da inversão, pois, é condicionada à percepção dessas peculiaridades que justificam o desfazimento da distribuição anterior contida na norma geral e abstrata 4 ”.

Mas não é só. Não apenas o art. 373, caput, CPC (já dialogando com o CDC, vale frisar), mas também o próprio CDC, independentemente de inversão do ônus da prova, nos artigos 12 e 14, ao tratar do defeito do produto e do serviço, distribui a carga probatória, da seguinte forma:

Art. 12. § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Ainda no que se refere à oferta e à publicidade, o CDC distribui o ônus da prova, nos termos abaixo:

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Logo, ao Autor, independentemente de sua vulnerabilidade, incumbe a prova dos fatos constitutivos do seu direito e, ao Réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que, em se tratando de relação de consumo, pode se dar quando (i) não colocou o produto/serviço no mercado; (ii) que, embora haja colocado produtos/serviços no mercado, o defeito inexiste; (iii) que, embora haja colocado produtos/serviços no mercado, trata-se de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Tais regras são previstas de forma expressa, prévia e clara no CDC, sendo que as partes já ingressam na demanda cientes de seu ônus. No entanto, de forma a proteger a parte vulnerável da relação (vulnerabilidade esta reconhecida pelo art. , I, CDC 5 ), o CDC prevê a possibilidade de o Juiz tratar o ônus da prova de maneira diversa, possibilitando a inversão e imputando ao Réu a produção de outras provas que não as expressamente previstas no CDC. Para tanto, o consumidor, além de vulnerável, deverá ser hipossuficiente ou suas alegações deverão ser verossímeis. Certamente, esta verossimilhança deverá ser compatível com o que alega como fato constitutivo do seu direito.

Ainda em relação à prova, vale mencionarmos que o CDC, ao tratar das cláusulas abusivas, dispõe, no art. 51, VI 6 , serem nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que “estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor”. Logo, qualquer tentativa de negociação ou de inclusão de cláusulas em contratos, termos ou políticas no sentido de que, mesmo preenchidos os requisitos do art. , VIII, CDC, as partes estipulam condições diversas para a produção probatória, será considerada nula.

Nesse aspecto, já se verifica a necessidade de diálogo entre CDC e CPC, tendo em vista que as partes também devem observar o disposto no art. 373, § 3º, CPC 7 , que proíbe a distribuição diversa do ônus da prova, por convenção das partes, antes ou depois do processo, quando a prova recair sobre direito indisponível da parte ou quando a tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de um direito. Logo, referidos dispositivos devem ser interpretados de forma complementar, ou seja, em nosso entendimento, diante do diálogo das fontes, não há proibição para convenção prévia das partes sobre delimitação de quais fatos deverão ser comprovados por qual parte em eventual futuro litígio. No entanto, tal convenção deverá respeitar a máxima de que a convenção não pode trazer excessiva onerosidade na produção da prova pelo consumidor.

3.Ônus da prova na Lei Geral de Proteção de Dados

As nítidas relação e complementariedade da LGPD e o CDC já são destacadas logo no art. , VI, da LGPD que, entre os fundamentos da proteção de dados pessoais, destaca “a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor”.

Considerando que a lei se aplica à oferta, fornecimento de bens ou serviços, tratamento e/ou coleta de dados de indivíduos realizada no território nacional, certamente estamos diante da proteção de dados coletados ou tratados oriundos de relação de consumo. Nesse contexto, o conceito de titular de dados enquanto pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento (art. 5º, V, LGPD) deve ser interpretado de acordo com os conceitos de consumidor previstos no CDC. Daí, mais uma forma de diálogo.

Sendo indiscutível a relação de consumo entre o prestador do serviço e o consumidor, titular de dados, o art. 18, § 8º, da LGPD 8 , reforça tal condição e prevê a possibilidade de os titulares de dados exercerem o direito de requerer do controlador informações por meio dos órgãos de defesa do consumidor. Além disso, o CDC é uma norma de ordem pública e de interesse social e todos aqueles que se sentirem lesados, ainda que de forma coletiva (direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos), poderão levar seu pleito aos legitimados para o exercício desses direitos, o que também é trazido pelo art. 42, § 3º, da LGPD 9 .

A necessidade de integração dos órgãos e, portanto, de diálogo entre fontes, é reforçada pelo disposto no § único do art. 55-K, da LGPD 10 , no sentido de que a Agência Nacional de Proteção de dados (“ANPD”) articulará sua atuação com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e com outros órgãos e entidades com competências sancionatórias e normativas afetas ao tema de proteção de dados pessoais.

No que se refere ao tratamento de dados, independentemente de a LGPD não reconhecer expressamente a vulnerabilidade do titular, não podemos descartar tal caraterística inerente ao titular de dados, justamente em razão da teoria do diálogo das fontes, ou seja, o fato de se aplicar o regime do CDC ao tratamento de dados revela que o titular de dados, quando consumidor, será considerado vulnerável, sendo dispensável que a lei trouxesse novamente tal característica. Ainda, quando da carga valorativa da prova, tal característica deve ser levada em conta, não se confundindo, logicamente, com a hipossuficiência.

Laura Schertel Mendes, no artigo “A vulnerabilidade do consumidor quanto ao tratamento de dados pessoais”, assevera: “Ao se examinar o tratamento de dados pessoais realizado no âmbito da relação de consumo, é fundamental se considerar a vulnerabilidade do consumidor nesse processo. Isso porque, os dados pessoais, assim como as demais informações extraídas a partir deles, constituem-se em uma representação virtual da pessoa perante a sociedade, ampliando ou reduzindo as suas oportunidades no mercado, conforme a sua utilização. O risco ao consumidor que tem os seus dados coletados e processados ocorre, principalmente, quando o tratamento dos dados é realizado de forma equivocada ou discriminatória, acarretando a sua...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172003/onus-da-prova-dialogo-entre-codigo-de-defesa-do-consumidor-codigo-de-processo-civil-e-lei-geral-de-protecao-de-dados-parte-3-dialogo-das-fontes-e-processo