Diálogo das Fontes - Ed. 2020

O Caráter Nacional da Lindb (Lei Nº 13.655/2018) E a Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes ao Direito Administrativo

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Parte 4

Diálogo das fontes, direito administrativo, concorrencial e dos seguros

Rafael Maffini

Mestre e Doutor pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Professor Adjunto de Direito Administrativo e Notarial do Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da UFRGS; Professor de Direito Administrativo no Curso de Especialização em Direito do Estado e no Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UFRGS; Advogado em Porto Alegre, na condição de sócio diretor do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados; Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, em vaga destinada a advogados, para os biênios 2016/2018 e 2018/2020.

Paulo Eduardo Berni

Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Professor.

Introdução

No dia 25 de abril de 2018, foi promulgada a Lei nº 13.655, que incluiu, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Antes da proposição, durante a tramitação e, especialmente, a partir da aprovação da norma, muitos juristas se dedicaram a analisar – em perspectiva – as inovações legislativas produzidas.

Contudo, um tema tem sido quase ausente nesse debate: saber se a Lei nº 13.655/2018 se aplica, além da União, também para as relações jurídicas estabelecidas por Estados, Distrito Federal e Municípios. É justamente a análise da referida norma à luz do sistema constitucional de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal (CF) o que propomos a realizar no presente estudo.

Para tanto, a exposição está dividida em quatro partes. Primeiro, apresentar a Lei nº 13.655/2018, pontuando alguns dos motivos que levaram à sua proposição e quais os seus objetivos. Na segunda seção, o estudo centra-se no sistema constitucional de repartição de competências, já relacionando a natureza de alguns dos dispositivos da LINDB e a questão de sua aplicabilidade nacional, a partir da análise da competência legislativa em matéria de Direito Administrativo. No terceiro item, principia-se a aproximação da teoria do diálogo das fontes com o Direito Administrativo. Por fim, iremos apresentar uma proposta de solução do impasse: a teoria do diálogo das fontes como possível solução para a aplicabilidade das normas da LINDB a todas as esferas administrativas da Federação.

1.A Lei nº 13.655/2018: origens, objetivos e a questão da competência

Nesta seção, iremos analisar os fatores que, a nosso ver, contribuem para contextualizar a aprovação da Lei nº 13.655/2018. Após, serão apresentadas algumas considerações gerais sobre a norma. Por fim, levantaremos o debate sobre a competência da União para promulgar norma geral sobre Direito Administrativo.

Dois são os fatores que podem ser destacados para explicar a aprovação da norma nesta quadra da história. Primeiro, o fato de que, a partir de meados do século XX, observa-se a mudança do parâmetro da estrita legalidade para o paradigma de juridicidade 1 . Enquanto legalidade remete ao conceito clássico de que a Administração somente pode fazer aquilo que a lei lhe autoriza (art. 37, caput, em contraposição ao art. 5º, inc. II, ambos da CF 2 ), por juridicidade, por sua vez, entende-se que a ação estatal/administrativa deve estar de acordo com a Lei e com o Direito.

É nesse sentido que se manifesta um dos autores do projeto que originou a lei em análise, Carlos Ari Sundfeld 3 :

(...) a Administração não age apenas de acordo com a lei; subordina-se ao que se pode chamar de bloco de legalidade. Não basta a autorização legal: necessário atentar à moralidade administrativa, à boa-fé, à igualdade, à boa administração, à razoabilidade, à proporcionalidade – enfim, aos princípios que adensam o conteúdo das imposições legais.

Logo, as condutas administrativas que estejam de acordo com a lei, mas que sejam contrárias ao Direito (princípios, por exemplo), seriam condutas vedadas para a Administração. No plano infraconstitucional, a noção de juridicidade vem confirmada, por exemplo, pela Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Com efeito, dispõe o art. 2º, parágrafo único, inc. I, que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de (...) atuação conforme a lei e o Direito. Um dos efeitos colaterais dessa mudança de paradigma é que as técnicas argumentativas, interpretativas e, também, retóricas, passam a constituir em fonte de insegurança sobre o agir administrativo. Nesse sentido, muito embora a principiologização do Direito Administrativo seja bem-vinda, representa, de outra parte, novos desafios 4 .

O segundo fator que ajuda a compreender o advento do novo diploma é o enorme prestígio, formal e material, atribuído pela Constituição Federal aos órgãos do controle, em especial ao Ministério Público (arts. 127 a 130, CF) e aos Tribunais de Contas (arts. 71 a 73, CF). Esse prestígio é compreensível, tendo em vista o histórico de corrupção que marca diferentes épocas no país, em grande medida decorrentes do trato patrimonialista da coisa pública 5 .

Fernando Vernalha Guimarães 6 destaca dois aspectos dessa “assimilação acrítica da cultura do controle”. Primeiro, a disseminação do ideal de que quanto mais controle, melhor. Em outras palavras, os órgãos de controle, para legitimar a própria existência, necessitam, justamente, exercer o controle 7 . Isso “acaba incentivar que o controle seja, por vezes, mais intenso ou detalhista do que devia”.

O segundo é que o controle desenvolvido é essencialmente burocrático, desprezando-se seus aspectos finalísticos. Nesse sentido,

Não importa se há ou não corrupção; se há ou não desonestidade na conduta do gestor. Basta que a sua conduta seja considerada ilícita ou contrária aos princípios da administração pública para que ao gestor público seja imputado o enquadramento em práticas de improbidade. 8

Um dos problemas é que esse contexto não considera o administrador probo, honesto e responsável 9 . Desconsidera ineficiências da própria Administração que, eventualmente, fujam de sua competência, causando a paralisia da Administração Pública, uma vez ausentes incentivos para se decidir 10 . O resultado é uma verdadeira crise da ineficiência pelo controle 11 . Assim, as “sobreposições de controles somadas à crise de legitimação democrática importaram na substituição do Administrador Público pelo controlador” 12 .

A soma dos efeitos colaterais de tais fenômenos (mudança do paradigma de legalidade para a noção de juridicidade e o prestígio dado aos órgãos de controle) resultou, paradoxalmente, no aumento da insegurança jurídica. Assim, tendo como objetivo explícito “reforçar a segurança jurídica num quadro de incerteza e de mudança permanente” 13 , os professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto elaboraram e apresentaram ao Senador Anastasia um Projeto de Lei que, aprovado, resultou na Lei nº 13.655/2018.

A teleologia da legislação 14 permite que se extraiam as seguintes considerações gerais 15 :

a) Previsão de alcance das esferas administrativa, controladora e judicial;

b) Determinação de que as decisões proferidas nas mencionadas esferas considerem (1) as consequências reais da decisão e (2) os fatores reais que a envolvem, bem como sua operacionalização no mundo real;

c) Fixação de parâmetros objetivos de segurança jurídica, eficiência e participação do cidadão nas decisões exaradas (especialmente na esfera administrativa); e

d) Reforço do ônus argumentativo para a Administração, ou seja, ênfase à motivação dos atos administrativos, em especial nas decisões relacionadas com a interpretação e revisão das condutas administrativas, suas consequências, as regras de transição e responsabilização de agentes públicos 16 .

Destaca Rafael Lessa Vieira de Sá Menezes 17 que a segurança jurídica, no contexto da norma, “está mais ligada à garantia da publicidade, à fundamentação clara e à justificação tão completa quanto possível, do que à existência de uma resposta única”. No mesmo sentido, o relator do Projeto de Lei na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em seu parecer, refere que “o maior inimigo de um ordenamento jurídico fundado em princípios e normas genéricas é a ausência de motivação” 18 .

Poucas dúvidas restam, pois, quanto ao avanço que a lei representa para a interpretação e aplicação das normas de Direito Público. Em síntese, buscam os novos dispositivos acrescidos à LINDB “aumentar a qualidade jurídica das decisões públicas e de seu controle”, 19 a partir do reforço no ônus argumentativo na edição de atos pela Administração Pública.

Contudo, há um ponto em que, até o momento, os comentadores pouco, se tanto, se debruçaram: seriam os novos artigos incorporados à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro plenamente aplicáveis a todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)? Ou seriam tais normas aplicáveis somente à União? Tratar-se-iam de normas nacionais ou de normas federais?

Tal questão remete, evidentemente, ao estudo do sistema de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal, em sua estrutura federativa.

Três são as posturas observadas. Primeira, aqueles que expressamente manifestaram que a Lei nº 13.655/18 é plenamente aplicável a todos os entes da Federação 20 . Nesse sentido, é interessante registrar que o Parecer (SF) nº 22, de 2017, da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, de autoria da Senadora Simone Tebet refere que:

A proposição (...) visa melhorar a qualidade da atividade decisória exercida nos diversos níveis (federal, estados e municípios), dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e dos órgãos autônomos de controle (Tribunais de Contas e Ministério Público) e garantir, com isso, a eficiência e a segurança jurídica na criação, interpretação e aplicação das normas de Direito Público. 21

Em sentido semelhante, Floriano Marques de Azevedo Neto e Rafael Véras de Freias referem que:

A fórmula redacional adotada pelo legislador ao definir essas três esferas [no caso, administrativa, controladora ou judicial] deixa fora de dúvidas que esses artigos da LINDB são de observância obrigatória por qualquer agente, órgão ou ente que integre o aparelho do Estado ou que se equipare ao aparato estatal no exercício de poder extroverso delegado. 22

Vê-se, pois, que a pretensão do legislador é que os novos artigos sejam aplicados em todos os níveis federativos (além da União, Estados, Distrito Federal e Municípios). No mesmo sentido, Carlos Ari Sundfeld 23 comenta que as normas incorporadas à LINDB, à semelhança das já presentes na “antiga” Lei de Introdução ao Código Civil, seriam normas de sobredireito. Esse tipo de norma tem como objetivo a interpretação e integração de outras normas, em todos os ramos do Direito (daí o novo nome da lei). Dirige-se, pois, àqueles que possuem a competência de aplicar leis, no caso específico, “contribuir para aprimorar a gestão pública nacional” 24 , não regendo diretamente a conduta dos indivíduos. Desse modo, ao tratar sobre a criação, interpretação e aplicação do Direito Público, a abrangência da norma seria nacional – e não somente federal 25 .

O segundo grupo de autores, mais numeroso, é o de comentadores que não afirmam, expressamente, que a nova lei seja aplicável a todos os entes da Federação. Comentam seus dispositivos sem mencionar a questão, apresentando, contudo, exemplos para a solução de controvérsias jurídicas que eventualmente envolvem Estados e Municípios. Em realidade, silenciam sobre o problema ora analisado.

Por fim, estamos aqueles que identificam no sistema constitucional de repartição de competência um eventual obstáculo à plena efetividade das normas da Lei nº 13.655/2018. Entre estes, destacam-se dois artigos em que o professor Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues expressa suas dúvidas acerca do tema 26 .

Também Bruno Lopes Megna 27 , ao comentar o art. 27 da LINDB, e Alexandre Levin 28 , o art. 29, muito embora não se manifestem a respeito da aplicabilidade da lei para além da União, fazem a ressalva de que o dispositivo analisado dependerá de regulamentação, uma vez que “caberá a cada ente da federação prever quem é a autoridade competente para a celebração do tal compromisso e em quais condições”.

Para melhor compreender a problemática, indispensável que se adentre no estudo do sistema constitucional de repartição de competências. É o que se fará a seguir.

2.O sistema constitucional de repartição de competências legislativas, a questão da competência para legislar sobre Direito Administrativo e a Lei nº 13.655/2018

Do ponto de vista da organização político-administrativa do país, o constituinte de 1988 fez a opção de constituir o Estado Brasileiro sob a forma de uma federação, conforme expresso já no art. (e ainda no art. 18) 29 . O modelo de Estado Federal, como cediço, indica uma organização, tanto administrativa quanto política, descentralizada, fundada na repartição de competências entre o governo central e os governos locais 30 . Fórmula política originária dos Estados Unidos da América, representou uma alternativa ao modelo de autoridade política centralizada então observado na Europa. O desafio era proporcionar um governo efetivo e eficiente para um (ainda não tão) vasto território, ao mesmo tempo observando autonomia local.

O Brasil, desde a primeira Constituição Republicana (1891), adotou a forma federativa de Estado – contrapondo-se à centralização política característica do Estado unitário imperial. A autonomia, neste momento, era efetivamente impressionante, sendo um grande exemplo a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul da época, que, influenciada pelo positivismo filosófico, estabelecia uma Poder Executivo muito forte.

A partir da Constituição de 1934, o federalismo dual (no qual as competências dos entes federativos são mais rigidamente fixadas) cede espaço para o chamado federalismo cooperativo, de acordo com o qual, além da fixação de competências exclusivas para cada entre federado, estabelecem um conjunto de competências concorrentes. Observa-se, a partir de então, uma tendência de crescimento do papel federal, com ápices de centralização durante o período do Estado Novo (1937-1945) e da Ditadura Militar (1964-1985) 31 .

Entre as características do Estado Federal observáveis, importa aqui destacar, além da autonomia dos entes federados (descentralização política) 32 , a presença de um sistema de repartição de competências. Competência, no magistério de José Afonso da Silva, “é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções” 33 . Desse modo, tendo em vista a existência de um poder central e outros periféricos, que funcionam de forma autônoma e concomitante, faz-se necessário repartir a responsabilidade pela realização das tarefas estatais.

No que tange às competências legislativas, objeto do presente estudo, a Constituição Federal vigente enumerou, no art. 22, as competências privativas da União 34 . Já para Estados, Distrito Federal e Municípios, o constituinte previu que a competência legislativa fosse residual (conforme art. 25, § 1º 35 , art. 32, § 1º 36 , e art. 30, incs. I e II) 37 – em outras palavras, são-lhes atribuídas, como regra, as competências legislativas não vedadas pela Constituição. Além destas, estabelece no art. 24 competências legislativas concorrentes, temas em relação aos quais caberá à União estabelecer normas gerais e aos demais entes federativos suplementar a legislação, desdobrando o conteúdo das normas gerais para aplicação em seu respectivo campo de atuação.

Desse complexo arranjo de competências legislativas presente na Constituição Federal, emergem questões relevantes ao tema aqui desenvolvido. Em especial, releva analisar a questão da competência legislativa em matéria de Direito Administrativo.

Analisado o sistema constitucional de repartição de competências, cabe agora verificar qual a natureza da Lei nº 13.655/2018, que acrescentou disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público. A chave de leitura, aqui, é saber se o Congresso Nacional possui competência para legislar sobre normas de Direito Administrativo. Em outras palavras, saber se a nova lei se classifica como nacional ou federal.

De acordo com a clássica proposição de Geraldo Ataliba 38 , leis nacionais, brasileiras são aquelas normas voltadas a todos os brasileiros, indistintamente, seja qual for a esfera administrativa em que se dê a relação jurídica. É exemplo de lei nacional o Decreto-lei nº 3.365/1941 (Lei Geral de Desapropriações), pois, de acordo com o art. 22, inc. II, c/c art. , inc. XXIV, ambos da Constituição Federal, é competência privativa da União legislar sobre desapropriação.

De outra parte, estão as leis federais. Estas são aquelas – também aprovadas pelo Congresso Nacional – dirigidas a normatizar tão somente as relações jurídicas em que a União faça parte. Nesse caso, o exemplo é a Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), que rege apenas as relações da União com seus servidores. É nesse mesmo sentido que temos, ao lado dessa e como corolário do modelo federativo de Estado, leis estaduais, leis distritais e leis municipais que regulam os direitos e deveres de seus servidores, igualmente incidentes tão somente nas relações jurídicas relativas aos respectivos entes.

No caso nos dispositivos normativos em análise, a classificação é complexa. Isso porque a norma se reveste de caráter nacional e federal, de acordo com o ramo do direito com o qual se relaciona. Por exemplo, é competência privativa da União legislar sobre direito penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (art. 22, inc. I, CF). Ainda, no que tange ao direito tributário 39 , financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, compete à União estabelecer normas gerais (e aos demais entes federados suplementar a legislação).

Desse modo, quando a norma se relacionar a uma dessas matérias, haverá competência da União para estabelecer, pelo menos, normas gerais – o que poderia enquadrar normas que auxiliam a interpretação, normas de sobredireito. É o caso dos dispositivos que se aplicam expressamente, por exemplo, à esfera judicial (âmbito processual), como nos arts. 20, 21, 23, 24 e 27. Nesses casos, tendo em vista a competência da União, tal como disposto no art. 22, inc. I, da CF, não restam dúvidas sobre a aplicabilidade direta da Lei nº 13.655/2018 para o exercício da função jurisdicional.

Contudo, não é o caso do Direito Administrativo. Com efeito, não constam entre as competências legislativas enumeradas da União, tanto as privativas (art. 22, CF), quanto as concorrentes (art. 24, CF), a edição de normas (gerais) em matéria de Direito Administrativo. Em realidade, há sim concorrência legislativa, mas esta se apresenta peculiar, própria desse ramo do Direito.

Verifica-se, a partir da leitura dos arts. 18, 25, § 1º, 30, incs. I e II, e 32, § 1º, todos da CF, e tendo em vista a autonomia político-administrativa, que cada ente federado tem competência para legislar sobre Direito Administrativo, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas pela própria Constituição. Com efeito, quando quis (que a União legislasse sobre normas gerais de Direito Administrativo), o constituinte expressamente estabeleceu a competência legislativa para a União, como nos casos de desapropriação (art. 22, inc. II, CF) e de licitação e contratos (art. 22, inc. XXVII, CF) 40 .

Impõe-se, pois “a conclusão de que, como regra, cada ente federado detém competência para legislar sobre os assuntos de seus respectivos interesses” 41 . Desse modo, é possível afirmar que “existem tantos Direitos Administrativos quanto são os entes federados que compõem a República Federativa do Brasil” 42 .

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172004/o-carater-nacional-da-lindb-lei-n-13655-2018-e-a-aplicacao-da-teoria-do-dialogo-das-fontes-ao-direito-administrativo-dialogo-das-fontes-ed-2020